臺灣臺中地方法院民事判決 97年度重訴字第183號原 告 甲○○訴訟代理人 邱華南律師被 告 何金隆即祭祀公業何子璇管理人訴訟代理人 蔣志明律師複代理人 楊榮富律師上列當事人間損害賠償事件，本院於97年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳佰陸拾柒萬伍仟捌佰零壹元，及自民國97年5月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣捌拾玖萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰陸拾柒萬伍仟捌佰零壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、原告方面：
一、訴之聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）1,008萬7,771元及自起訴狀
繕本送達翌日即97年5月7日起自清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢原告願供擔保請准宣告假執行。
二、原告主張略以：㈠被告於民國84年間否認原告為祭祀公業何子旋之派下員及其
派下權，並拒絕給付祭祀公業出售公業土地所得價款分配給各房之房份金。原告乃提起確認派下權存在之訴，並請求給付應分配之房份金，嗣經鈞院以84年度重訴字第201號判決勝訴確定。原告乃執勝訴判決書聲請法院強制執行，並取得分配款。惟被告於92年間竟謂原告取得前揭判決為通謀虛偽意思表示，認為原告構成侵權行為，進而向鈞院提起損害賠償訴訟，該案經鈞院92年度重訴字第540號民事判決原告敗訴，原告不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院93年度重上字第87號判決：「原判決關於命上訴人給付超過4,780萬5,072元及其遲延利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。‧‧‧」。原告不服該判決再上訴最高法院，經最高法院以95年度台上字第2537號判決：「原判決關於駁回上訴人甲○○其餘上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。」嗣臺灣高等法院臺中分院以96年度重上㈠字第1號判決：「原判決（除確定部分外）廢棄。上開廢棄部分，被上訴人何金隆即祭祀公業何子璇管理人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。」被告雖不服提起上訴，惟經最高法院以97年度台上字第298號判決駁回上訴確定。
㈡被告依前揭臺灣高等法院臺中分院93年度重上字第87號之判
決於94年12月12日向鈞院民事執行處聲請假執行原告所有財產（中院慶民執94執洋字第54660號）；並於95年4月10日另向鈞院聲請假扣押裁定，查封原告名下之銀行帳戶及不動產。被告前揭之假執行及假扣押，造成原告因銀行帳戶被扣押查封，致使原告日常之必要支出無法支應外，更被銀行視為拒絕往來戶，無法再跟銀行融通。再者，縱使原告之銀行帳戶未被凍結，因原告所有唯一有價值之房地（即台中市○○區○○段○○○號及538建號之應有部分，下稱系爭房地）亦遭被告聲請查封拍賣，銀行亦不可能接受無擔保之信用借貸。且按經驗法則可知，假執行為滿足債權之執行，系爭房地勢必被聲請拍賣，而拍定價格一般比市場行情低很多，鈞院囑託鑑定之價格每坪僅35萬元。是故原告在不得已之情況下，於95年3月13日將該土地以每坪54萬5,000元出售予訴外人龔健平，籌得反擔保金，始免除被告所為之假執行及假扣押。惟原告出售系爭房地後幾個月，系爭土地之價格連續飆漲好幾翻，每坪價差至少50萬元，至少讓原告損失8,000萬元。另為出售系爭土地而將系爭房屋拆除，使原告每月至少損失19萬4,404元租金利益。原告暫僅就附表所示就供假執行及假扣押擔保金期間所受之利息損失請求損害賠償，爰依民事訴訟法第531條第1項、第395條第2項規定提起本件訴訟等語。
貳、被告部分：
一、答辯聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、被告答辯略以：㈠按依司法院72年第3期司法業務研究會之旨，原告就系爭假
執行提供反擔保，就受有何實際損害，原告自應舉證證明。實務上固有以年息5%計算類似本件之損害額之案例，惟均未被選為判例，自不足拘束本件。自94年迄今，活期儲蓄存款利率每年約為0.3%~0.35%，12個月至23個月定期存款年利率最低1.7%，最高為2.68%，原告遽以年息7%計算之利息為損害額，自屬無據。準此，原告仍應就其實際之損害，負舉證之責。復按提存法第12條及提存法施行細則第37條規定，本件原告就提存款之利息，應於聲請取回或領取提存款時，由原告逕向該管法院所在地代理國庫之銀行請求計算給付，基此，原告自不受有免為假執行所提供擔保金之利息損害。故原告主張伊因免為假執行，而供擔保，致受有利息之損害，應由被告負損害賠償責任云云，亦無足取。
㈡復按最高法院67年度台上字1407號判例之旨，本件被告聲請
假扣押原告名下之財產，其假扣押裁定並未因自始不當而撤銷，亦無民事訴訟法第529條第4項及第530條第3項遭撤銷之情事，被告僅函知原告依法行使權利，並未聲請撤銷假扣押裁定，原告自不得依民法第531條第1項之規定，請求被告賠償其因假扣押供擔保所受之損害。原告起訴主張依上開法條規定，被告應賠償其所受提供擔保金之利息損害云云，自屬無據。
㈢原告於82年11月10日因土地重劃取得系爭土地之應有部分
72907/ 100000，迄至91年年底，原告之應有部分仍為72907/100000。詎被告於94年11月22日請領財政部臺灣省中區國稅財產歸屬資料清單，發現原告所有系爭土地之應有部分只剩下31650/100000，可知原告於93年7月30日鈞院92 年度重訴字第540號民事判決敗訴後，旋即於同年9月7日將系爭土地應有部分41257/100000贈與其配偶，不無脫免執行之嫌，故被告為期其債權有實現之可能，始於95年3月31日對被告剩餘財產聲請假扣押，以防止原告再移轉他人。準此，被告以95年度執全字第1673號假扣押事件，執行假扣押原告所有之不動產等財產，純係維護被告權益之合法手段，原告即令因其財產被假扣押而是有損害，亦不得依侵權之規定請求損害賠償，此有最高法院73年度上字第66號判決可參。
㈣原告係與系爭土地之其他共有人同時出售系爭土地，應係符
合當時之市價，否則其他共有人並非假執行之對象，自無甘冒損失之理。且提供反擔保以撤銷假執行之查封，係土地買受人之要求，並列為買賣條件，原告係為履行買賣條件，始提供反擔保撤銷查封，非為提供反擔保而出售系爭土地，自無損失可言。另系爭房屋既有價值，原告若未獲相當之對價，當無同意拆除並負擔拆除費用，是房屋價值應已包括在土地總價款內，要無房價之損失可言。再者，原告無法收取房屋租金，係因土地出售之緣故，原告既享有出售土地之利益，自無重複計算租金損失之餘地。
參、本院協同兩造試行整理並簡化爭點，結果如下：
一、兩造不爭執事項：㈠被告曾以臺灣高等法院臺中分院93年度重上字第87號為執行
名義，聲請本院以94年度執洋字第54660號事件對原告假執行，原告於95年3月16日提供4,780萬5,072元反供擔保免為假執行。
㈡被告為保全臺灣高等法院臺中分院93年度重上字第87號判決
關於利息「4,780萬5,072元自84年12月26日起至95年3月26日止，按年息百分之五計算之利息」之請求，聲請本院95年度裁全字第3867號假扣押裁定，再聲請本院95年度執全字第1673號對原告執行假扣押，被告於95年4月18日提供2,450萬99元反供擔保免為假扣押。
㈢臺灣高等法院臺中分院93年度重上字第87號判決經原告提起
上訴後，最高法院以95年度台上字第2537號判決：「原判決關於駁回上訴人甲○○其餘上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。」㈣臺灣高等法院臺中分院以96年度重上㈠字第1號判決：「原
判決（除確定部分外）廢棄。上開廢棄部分，被上訴人何金隆即祭祀公業何子璇管理人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。」㈤經被告上訴，最高法院於97年3月3日以97年度台上字第298
號判決：「上訴駁回。」
二、本件爭執事項(要點)在於：㈠原告依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被告給付供擔保
免為假執行之損害賠償677萬5,223元（95年3月16日起至97年3月24日止7%之利息，47,805,072×739÷365×0.07＝6,775,223），是否有理由？㈡原告依民事訴訟法第531條第1項規定，請求被告給付供擔保
免為假扣押之損害賠償331萬2,548元（95年4月18日起至97年3月24日止7%之利息，24,500,099×705÷365×0.07＝3,312,548），是否有理由？
肆、法院之判斷：
一、關於原告請求供擔保免為假執行之損害賠償677萬5,223元部分。
㈠按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲
明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。民事訴訟法第395條第2項定有明文。上開規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（司法院34年12月20日院解字第3046號解釋、最高法院73年台上字第59號判例參照）。本件原告主張被告前以臺灣高等法院臺中分院93年度重上字第87號為執行名義，聲請本院以94年度執洋字第54660號事件對原告之財產為假執行，原告於95年3月16日提供4,780 萬5,072元反供擔保免為假執行；臺灣高等法院臺中分院93 年度重上字第87號判決經原告提起上訴後，最高法院以95年度台上字第2537號判決：「原判決關於駁回上訴人甲○○其餘上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。」；臺灣高等法院臺中分院以96年度重上㈠字第1號判決：「原判決（除確定部分外）廢棄。上開廢棄部分，被上訴人何金隆即祭祀公業何子璇管理人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。」；經被告提起上訴，最高法院於97年3月3日以97年度台上字第298號判決：「上訴駁回。」而告確定，原告乃於97年3月24日領回上開提存之擔保金等事實，為兩造所不爭執，且有判決書附卷為證，堪信為真正。則依首揭法律規定、司法院解釋及判例意旨，原告自得訴請被告賠償因免假執行所受之損害。
㈡次按民事訴訟法第395條第2項規定法院廢棄或變更假執行之
本案判決者，被告因免假執行所受損害，得請求原告賠償。此為法律所定損害賠償之債發生之原因。為免假執行而供擔保者，如所提供之擔保金為金錢，則其請求返還擔保金，即與因回復原狀而應給付金錢之情形無異，自可類推適用民法第213條第2項規定，請求聲請假執行者依民法第203條所定按週年利率5%計付利息而為賠償（最高法院82年度台上字第357號判決要旨參照）。本件原告既係為免假執行而提供金錢4,780萬5,072元為擔保金，則原告在應供擔保期間，即無法以該款項為收益，當可認受有損害。是本院認為原告於取回擔保金後，應得類推適用民法第213條第2項規定，請求被告給付應供擔保期間之利息。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第203條規定甚明。故原告請求被告賠償之利息損失，在週年利率5%之範圍內，即屬有據。被告否認原告受有利息之損害，並稱因行利率僅約0.3%至2.68%云云，自無可採。
㈢原告雖主張其為籌措反擔保金而出售系爭土地及拆除系爭房
屋，其後土地價格飆漲，致其損失土地價差高達8,000萬元及每月19萬4,404元之租金利益，因而暫請求依週年利率7%計算之利息損失云云。惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院著有48年台上字第481號判例可資參照。所謂之相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係。查原告係與系爭土地之其他共有人同時出售系爭土地，而其他共有人並非假執行之對象，自無甘冒損失之理，故該出售價格應符合當時之市價。至於原告出售系爭土地後，市價連續飆漲，則屬偶發之事實，其與被告聲請假執行之間，並無相當因果關係存在，故被告主張其因被告之聲請假執行而出售系爭土地，造成鉅額損失，暫依依週年利率7%計算利息損失，即屬無據。
㈣依民事訴訟法第395條第1規定：「假執行之宣告，因就本案
判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力」，如本案判決，已經第三審法院廢棄發回更審，則原第二審法院准予假執行之宣告，因無所附麗，於廢棄之範圍內已失其效力。原第一審原告既不得再依已被廢棄之原判決聲請假執行，因而原第一審被告為免假執行而供擔保所提存之物，應認其應供擔保之原因已消滅（最高法院74年4月2日74年度第4次民事庭會議決議、74年台抗第254號判例參照）。本件被告聲請假執行之執行名義即臺灣高等法院臺中分院94年10月25日93年度重上字第87號民事判決，既經最高法院95年11月30日95年度台上字第2537號民事判決廢棄，則依上開法律規定、最高法院決議及判例意旨，當可認原告為免假執行而應供擔保之原因已消滅，原告於收受最高法院95年度台上字第2537號民事判決後，即可依民事訴訟法第104條第1項第1款之規定，聲請本院以裁定返還該提存物。是計算原告得請求被告賠償因免假執行所受利息損害之期間，應自供擔保提存生效之日起至原告於收受最高法院95年度台上字第2537號民事判決之日止，加計本院裁定返還該提存物及提存所准予取回提存物之合理作業期間。至原告怠於聲請返還之期間所生利息之損害，尚難令被告負賠償之責。
㈤原告係於95年12月12日收受最高法院95年11月16日95年度台
上字第2537號民事判決，有送達證書附於該案卷宗可憑，是原告於95年12月13日即可向本院聲請裁定返還該提存物（依96年12月12日修正後之提存法第18條第1項第2款規定，原告可逕向提存所聲請取回提存物，但於該條款修正前，被告仍應向本院聲請裁定准予返還提存物後，始得向提存所辦理取回存物）。依司法院發布「各級法院辦案期限實施要點」第
2 條第12款之規定，聲請案件之辦案期限為5個月。本院衡酌聲請裁定返還提存物事件，法院需調取相關強制執行卷宗、提存卷宗及民事訴訟卷宗審查後，方得裁定、送達，並俟確定後發給確定證明書等情，認本件聲請裁定返還提存物之合理作業期間應為5個月。又原告係於97年3月11日向本院提存所聲請取回提存物，迄同年3 月24日方得向保管提存物之臺灣銀行臺中分行領取所提存之擔保金4,780萬5,072元，業經本院調取97年度取字第1206號取回提存物事件卷宗查明無誤，是本件提存所准予取回提存物之作業期間應為13日。綜上，本件原告得請求被告賠償因免假執行所受利息損害之期間，應自95年3月16日起至96年5月26日止，共計437日；按週年利率5%計算，其損害金額為286萬1,756元（47,805,072×5%×437÷365＝2,861,756，元以下四捨五入）。
㈥基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金
額，應扣除所受之利益，民法第216條之1定有明文。本件原告取回其所提存之擔保金時，臺灣銀行臺中分行曾給付利息31萬4,038元，計息期間自95年3月17日起至97年3月24日止，有該銀行97年6月3日臺中庫字第09750035081號函可證。
依比例計算，自95年3月17日起至96年5月26日止，臺灣銀行臺中分行計給原告之利息數額為18萬5,955元（314,038×437÷738＝185,955，元以下四捨五入〕。是依首開法律規定，本件原告請求之賠償金額，自應扣除上開已取得之利息18萬5,955元。
㈦給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；
給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；民法第233條第1項前段亦有明文。本件原告對被告之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，自應經原告之催告而未為給付，被告始負遲延責任。是原告請求自起訴狀繕本送達被告翌日即97年5月7日（參卷附送達證書）起，按週年利率5%計算之法定遲延利息，核無不合。
㈧綜上所述，本件原告因免假執行所受損害之金額為286萬
1,756元，扣除已取得之利息18萬5,955元，其損害之餘額為267萬5,801元（2,861,756－185,955＝2,675,801）。從而，原告依民事訴訟法第395條第2項之規定，請求被告給付267萬5,801元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年5月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
二、關於原告請求供擔保免為假扣押之損害賠償331萬2,548元部分。
㈠按假扣押裁定，因自始不當而撤銷，或因第529條第2項（債
權人不於一定期間內起訴）及第530條第3項（債權人聲請而撤銷假扣押裁定）之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，民事訴訟法第531條第1項定有明文。所謂「假扣押裁定因自始不當而撤銷者」，係指對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言，若係因本案訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非該條所謂因自始不當而撤銷（最高法院67年台上字第1407號判例要旨參照）。又所謂「債權人聲請撤銷假扣押者」，倘依文義解釋，只要債權人聲請假扣押後又主動撤銷假扣押者，毋庸審查原假扣押之聲請是否正當，債權人對假扣押債務人一律應負賠償責任，則不啻認為債權人之正當權利行使屬侵害他人權利，與假扣押制度保全強制執行之本旨相悖。況債權人聲請撤銷假扣押裁定之原因不一，設若相同之原因事實，如由債務人聲請撤銷假扣押，僅能依民法侵權行為有關規定請求債權人賠償損害，並應就債權人之故意、過失負舉證責任；如由債權人主動撤銷假扣押裁定，則應依民事訴訟法第531條規定負無過失賠償責任，兩者相較殊非公平。再參酌「假扣押裁定因假扣押債權人聲請而撤銷」與「假扣押裁定因自始不當而撤銷」、「假扣押債權人未依限期起訴」併列為請求賠償之原因，則解釋上「假扣押裁定因假扣押債權人聲請而撤銷」之要件，應予限縮解釋為「僅於債權人之請求不正當者」，始應由假扣押債權人對假扣押債務人負賠償責任，方稱公允。
㈡查本件被告為保全執行，而於95年3月31日聲請本院95年度
裁全字第3867號裁定，准予供擔保後對原告為假扣押，並於同年4月10日聲請本院95年度執全字第1673號假扣押事件，對原告所有系爭房地，並於同年4月12日完成查封登記，此有該假扣押事件案卷可稽。原告並未對本院95年度裁全字第3867號假扣押裁定提起抗告，而係聲請本院於95年4月24日以95年度裁全聲字第271號裁定命被告於該裁定送達後十日內，就其欲保全執行之請求，向管轄法院起訴，嗣被告於95年4月28日具狀陳明臺灣高等法院臺中分院93年度重上字第87號事件即為假扣押之本案訴訟，此有各該事件案卷可佐。
又被告僅於97年4月17日委請劉榮滄律師函知原告於文到20日內行使權利，並未聲請撤銷本院95年度裁全字第3867號假扣押裁定，亦有原告提出之催告函1份附卷可稽，並經本院調取該假扣押案卷，核閱無訛。原告認係被告聲請撤銷假扣押裁定，容有誤會。綜上所述，被告所聲請之前述假扣押裁定，並不符合民事訴訟法第531條第1項所規定「因自始不當而撤銷，或因第529條第2項及第530條第3項之規定而撤銷者」之要件。
㈢從而，原告依民事訴訟法第531條第1項規定，請求被告給付
反供擔保免假扣押之利息損失331萬2,548元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
三、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後於判決結果無影響，無一一論述之必要，附此敘明。
伍、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 2 日
民事第四庭 法 官 陳文燦正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 9 月 2 日
書記官 鄭淑英附表：
┌──┬──────────┬─────────┬─────────────────┐│編號│ 假扣押或假執行金額 │ 利 息 計 算 期 間│ 請 求 賠 償 金 額 │├──┼──────────┼─────────┼─────────────────┤│ 1 │ 47,805,072元 │95年3月16日至97年3│6,775,223元【計算式：00000000×739││ │ │月24日（共739天） │/365×7/100＝0000000】 │├──┼──────────┼─────────┼─────────────────┤│ 2 │ 24,500,099元 │95年4月18日至97年3│3,312,548元【計算式：0000000×709 ││ │ │月24日（共705天） │/365×7/100＝0000000】 │├──┼──────────┼─────────┼─────────────────┤│合計│ │ │10,087,771元 │└──┴──────────┴─────────┴─────────────────┘