臺灣臺中地方法院民事判決 97年度重訴字第2號原 告 禾誠企劃行銷有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉憲璋 律師複代理人 賴書貞 律師被 告 永順興開發建設有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳明宗 律師
劉 喜 律師丁○○上列當事人間請求給付服務費等事件，於民國98年2月10日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰捌拾柒萬伍仟元，及如附表所示之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣玖拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰捌拾柒萬伍仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序事項之說明：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件原告於起訴時，其中本金部分原請求被告給付原告關於銷售「豐樂BEST」Ａ１、Ａ２戶之服務報酬新台幣（下同）2,875,000元及給付原告已支出費用9,017,749元雙倍之違約金即18,035,498元，合計被告應給付原告20,910,498元（2,875,000＋18,035,498 ＝20,910,49 8）；嗣於訴狀送達後，先於民國97年3月3日具狀變更此部分之聲明為請求被告應給付原告關於銷售「豐樂BEST」Ａ１、Ａ２戶之服務報酬2,875,000元及給付原告已支出費用9,0 17,749元，合計11,892,749元之雙倍違約金即23,785,498元，而追加請求銷售「豐樂BEST」Ａ
１、Ａ２戶服務報酬未給付之違約金2,875,000元；再於97年3月12日以書狀陳明變更聲明為請求被告應給付原告服務報酬9,625,000元，減縮關於原告已支出費用9,017,749元之雙倍即18,035,498元之請求，惟再追加依系爭委託銷售合約書請求關於「英倫帝堡」編號Ａ２、Ｂ７二戶之服務報酬1,937,500元及違約金1,937,500元，即請求被告給付「豐樂BEST」Ａ１、Ａ２戶之服務報酬2,875,000元及「英倫帝堡」編號Ａ２、Ｂ７二戶之服務報酬1,937,500元，共4,812,500元，並加倍計算違約金而為9,625,000元。核其關於追加部分所涉基礎事實，均係依兩造系爭委託銷售合約書之約定，原告得否向被告請求給付服務報酬或違約金，主要爭點亦均相同，是原請求與追加後之訴之主要爭點具有共同性，其訴訟及證據資料，於審理中具有同一性或一體性，徵諸前開說明，原告為訴之追加合於前揭規定，應予准許。其餘關於減少請求部分（原告已支出費用9,017,749元之二倍賠償部分），其性質係為減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，亦屬適法，合先敘明。
二、兩造之主張：㈠原告起訴主張：
⒈兩造於96年3月30日就被告所有坐落台中市○○區○○段3
36、336-1、336-2、336-3、336-4、336-5、336-6、338、341地號9筆土地上新建房屋之房地（即「豐樂BEST」案）之委託銷售並附帶將「英倫帝堡」個案編號Ａ２、Ｂ７等2戶房地一併委託銷售，而訂立委託銷售合約書，約定由原告負責銷售該房地，雙方就業務服務費用計算及請領方式於契約第6條約定「㈠⒈售出五成（含）以下時，服務費用為總售出金額之5％。⒉售出五成（不含）以上至七成（含）以下時，服務費用為總售出金額之6％，並回算所有售出金額。⒊售出七成（不含）以上，服務費為總售出金額之7％，並回算所有售出金額。㈡各戶銷售時差價可互補，結案時總溢價部分，如為正值乙方可得50%。
如經甲方同意銷售而呈負值時，其差額由甲方自行負責，不得由乙方所有該得之服務費中扣抵。㈢銷售中上列服務費請款，每月月底結算乙次，次月二十日當天被告以1/2現金支付，1/2以一個月期票支付。」第10條並約定如有一方違反委託銷售合約書所訂任何一項條款時應負責雙倍賠償對方之損失。
⒉原告於96年8月10日將編號Ａ１、Ａ２之房地以58,200,00
0元出賣予證人丙○○及訴外人饒匯倫，收取訂金1,000,000元，並於翌日將訂金交付被告收受。被告則於同年9月3日與購買人丙○○、饒匯倫訂立房地買賣契約，原告並代收取簽約款8,000,000元，並於收取後即交付被告，顯見被告已因原告之銷售成功與第三人丙○○、饒匯倫訂立房地買賣契約，被告自應依系爭委託銷售合約書之約定給付服務報酬，經原告於96年9月11日向被告請領按銷售底價57,500,000元之5%計算之服務費2,875,000元，依系爭委託銷售合約書第6條第3項之約定，被告本應於96年10月20日給付予原告，否則被告就違約，惟被告並未依約給付。又被告於系爭委託銷售合約書約定之銷售期間，將永順興七期案名「英倫帝堡」編號Ａ２、Ｂ７二戶房地以買賣為原因移轉他人，依業務服務辦法2：「甲方自行售出，乙方得請領成交價2.5％服務費（不附發票）。」被告自行售出上開房地，原告得請領之報酬為：77,500,000元（銷售底價）×2.5％＝1,937,500元，經原告以97年1月31日臺中南屯郵局存證信函第60號及97年2月5日臺中南屯郵局存證信函第70號請求給付，被告迄今亦仍未支付。以上合計原告得請求之金額為4,812,500元（計算式：2,875,000＋1,937,500＝4,812,500元），依系爭委託銷售合約書第10條約定二倍之違約賠償則為9,625,000元。
⒊對被告抗辯之陳述：
⑴被告雖主張系爭合約違反強行規定而無效，並主張依民
法錯誤及詐欺之規定撤銷意思表示等語。然查兩造就不動產之銷售互相意思表示一致，並簽訂系爭委託銷售合約書，明定雙方權利義務，契約即屬有效成立，原告已依約履行，自得請求給付報酬。且不動產經紀業管理條例係為管理不動產經紀業，建立不動產交易秩序，保障交易者權益，促進不動產交易市場健全發展而制定，如有違反，亦僅主管機關得依相關規定處以罰鍰，是該等規定係取締規定，並非強行規定，縱原告有違反此等規定，亦與契約效力無涉。且原告所屬人員之專業資格並無疑義，況本件建案金額高達數億元，被告於訂約時對於原告公司之資格及專業能力自當經過審慎評估，方決定交由原告公司廣告銷售，豈可因事後被告片面不想履約，而任意撤銷、解除或終止契約。再被告公司係於89年3月20日核准設立，營業項目為住宅及大樓之開發租售業，此有公司基本資料查詢單可證，故被告對於房屋銷售，具有相當之專業，豈有可能受到原告詐欺陷於錯誤，而將三億多元之建案交由原告銷售之理？且若原告有心詐騙，何以原告會願意於短期內支出高達9百多萬元之廣告費用？被告顯未就受詐欺之事實提出具體證據證明，其主張自不足採。再者，兩造契約係於96年3月30日簽訂，迄今早已超過一年，依民法第90條規定，除斥期間已經過，自無撤銷意思表示之問題。
⑵被告雖抗辯系爭預售房地之外圍牆及牌樓，已於96年5
月18日完工，依系爭委託銷售合約書第3條約定自該時起算四個月，為被告委託原告銷售期間，系爭委託銷售合約業已屆期而失其效力等語。然查被告之訴訟代理人於97年1月29日言詞辯論時已自認「目前契約還沒有過期，還在銷售期限」，自應有拘束當事人及法院之效力。故被告為求解消兩造之契約關係，竟又主張兩造契約是委任與居間之混合契約，或外圍牆已經完工，契約已失效云云，顯不可採。事實上被告所謂之外圍牆已經完工，僅為施工過程中之安全圍籬。而系爭委託銷售合約書第3條所稱之外圍牆及牌樓，依系爭建案之建築設計圖可知應是指住宅外圍之圍牆及大門部分之水泥結構，絕非如被告所指之施工圍籬。
⑶原告已依照系爭委託銷售合約書之約定，介紹被告與證
人丙○○及訴外人饒匯倫訂約，且契約內容是被告經過相當時間審酌後簽訂，被告辯稱其訂約之意思表示有無效及得撤銷情形，乃推託卸責之詞。依民法第568條規定，原告於契約成立時，即得向被告請領服務報酬，至於被告事後與證人丙○○及訴外人饒匯倫合意解除契約，依據最高法院49年台上字第1646號判例意旨，不影響原告之請求權。其以存證信函通知原告，片面主張「因地下室開挖等工程問題」，可依法行使同時履行抗辯云云，洵屬無稽。另證人丙○○證稱，其之所以與被告公司解約，是因為：「當時建設公司一直催要付開工款，但不是我不付，因為地下室都還沒有開挖，就一直催付開工款，這讓我覺得這公司資金可能有問題，後來我覺得不舒服，我就主動提出解約的要求，建設公司也表示同意」。足證雙方解約亦非針對「地下室開挖」一事，而係因付款爭議，雙方才合意解約，與原告無關，是被告主張以賠償丙○○之金額之雙倍即1,000,000元，主張抵銷，亦屬無據。
⑷被告雖辯稱出售第三人李金蘭部分應以建物銷售金額9,
940,000元計算報酬，移轉予訴外人龔博熞部分則係基於合建契約，並非買賣，不能計算報酬等語。然依照兩造約定，「英倫帝堡」服務報酬係以房屋及土地之銷售總價計算服務報酬，此可參看契約附表係約定以「成交價之2.5％」，而非「建物」銷售所得計算報酬。再者附表亦分別列出土地坪數及建坪，底價及售價亦未區分土地或建物等情即明。又訴外人龔博熞是被告公司之股東，依建築業慣例，應該只是掛名之地主而已。且被告並未提出「合建契約」供參酌，是否真有合建事實以及分配情形為何，只是被告片面之詞。又被告遲遲未提出與訴外人李金蘭、龔博熞之房地買賣契約書，故未能得知其實際成交價格。惟依兩造系爭委託銷售合約書約定此二戶房地原則上不能低於底價出售，如買方出價低於底價時，還需經過被告同意。依上開原則，被告既未能舉證成交價低於底價，原告自得按二戶銷售底價合計：
39,000,000＋38,500,000＝77,500,000元之2.5％請求服務報酬1,937,500元。至於被告另交由他人出售是否支付報酬及金額若干，係被告與他人之契約關係，與原告無關。
⑸被告雖抗辯其曾寄發支票予原告，是原告拒絕受領，故
不負遲延責任等語。經查，被告依約本應於96年10月20日給付，但未為給付，原告已聲請假扣押（96執全八字第4920號），本院民事執行處於96年11月21日即已核發執行命令扣押被告對安泰銀行、新光商銀之存款債權。
被告雖於96年11月26日寄發兩張支票給原告，然該支票發票日分別為96年11月30日及96年12月31日，已與契約原定96年10月20日及96年11月20日付款不符。且支票之付款人為「安泰商業銀行沙鹿分行」，為假扣押執行程序效力所及，亦不可能於票載發票日期付款。而後被告提出反擔保金，本院民事處發函撤銷96年11月21日之執行命令，原告於97年1月2日收到該撤銷通知。故在民事執行處通知撤銷假扣押程序前，被告所簽發以安泰商業銀行為付款人之支票，根本無兌現之可能。被告明知上情，卻仍以該無法兌現之支票付款，自假扣押執行起迄今也從未與原告溝通如何付款，顯然被告主觀上並無給付之意；是被告未於96年11月20日一次給付全部現金，原告未受領上開支票，並無受領遲延可言，被告未依約定付款款仍為債務不履行。
⑹本件原告已投入9百多萬元廣告費，迄今仍未收回分文
，權益受損甚鉅，就算拿到本件服務報酬，亦難以彌補損失。被告僅空言違約金過高，卻未能舉證有何過高情事，其抗辯自不足採。
⒋聲明：
⑴被告應給付原告新臺幣9,625,000元，及自97年3月12日
訴狀繕本送達翌日即97年3月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑵願供擔保為假執行之宣告。
㈡被告則以：
⒈按「經紀業經主管機關之許可，辦妥公司登記或商業登記
，並加入登記所在地之同業公會後方得營業」「經紀業設立之營業處所至少應置經紀人一人」「經紀業不得僱用未具備經紀人員資格者從事仲介或代銷業務」不動產經紀業管理條例第7條、第11條及第17條定有明文。原告為被告銷售不動產，竟未依法加入登記所在地之同業公會，是已不得營業，且也未置經紀人1人，更未依法僱用具備經紀人員資格者，為被告從事代銷業務；是原告依前揭不動產經紀業管理條例規定，並不得為被告銷售系爭房地，系爭委託銷售合約書違反禁止規定，應為無效。縱認該規定屬取締規定而非強行規定，倘被告知悉原告不得銷售，當不會簽立系爭委託銷售合約，惟原告對此重要事項卻未告知，顯係欺矇被告，並使被告陷於錯誤而簽立系爭委託銷售合約，如認系爭委託銷售合約有效，被告亦得基於民法第88條及第92條規定撤銷系爭委託銷售合約書，並以97年4月16日答辯六狀繕本送達原告，作為撤銷系爭委託銷售合約之意思表示，則系爭委託銷售合約業已失其效力。退步言，縱認系爭委託銷售合約仍有效，且被告撤銷系爭委託銷售合約亦無理由；系爭委託銷售合約書為居間及委任之混合契約，而委託人得隨時終止居間契約（最高法院69年度台上字第918號判決）。然查，原告違反系爭委託銷售合約事由，至少有下列：⑴未依系爭委託銷售合約第5條約定，而向買受人為虛偽表示可開挖地下室等情；⑵也未依第9條第二點，每周向被告回報銷售狀況，亦未提供來客資料供被告督核；⑶未經同意任意變更銷售處所；⑷未為銷售行為；⑸違反不動產經紀業管理條例相關規定，依法不得為被告銷售房屋等情事；且經被告一再督促原告改善，原告均未置理，是被告自得終止系爭委託銷售合約，並以同書狀繕本送達原告，作為終止系爭委託銷售合約之意思表示，則系爭委託銷售合約業已失其效力。
⒉依系爭委託銷售合約第3條約定：「雙方洽定為民國96年5
月15日起（可提前進場試銷），外圍牆及牌樓完工後四個月為銷售期。」而系爭預售房地之外圍牆及牌樓完工，至遲業已於96年5月18日完成，且被告也已進場銷售，是自96年5月18日起算四個月，為被告委託原告銷售期間，系爭委託銷售合約業已屆期而失其效力。而系爭委託銷售合約書第3條約定之外圍牆及牌樓是指工地外圍牆、工地進出口及銷售牌樓等，該工程已於96年5月18日完成，系爭委託銷售合約業已屆期而失其效力。
⒊依兩造所簽系爭委託銷售合約書第5條約定載明：「乙方
代表甲方執行任何廣告和業務作為，均不得虛偽表示。」且原告係專業之「承攬」代為銷售之行銷公司，本應依「專業」水準，為公平合理之行銷，但原告公司人員違反上述約定，積極勸誘購買戶，而向購買戶誇口宣稱「豐樂BEST」個案編號Ａ１、Ａ２戶房屋，其可促使被告代購買戶開挖不符建築法規之地下室，允諾贈與渠買受人相關建設設備及開挖地下室，違反民法第571條規定，即不得向被告請求報酬及償還費用。且原告為以居間為營業，對於關於訂約事項，應就其所知，有據實報告及調查之義務；豈料，原告竟未經調查「豐樂BEST」Ａ１、Ａ２戶是否可開挖地下室，即擅自以「豐樂BEST」Ａ１、Ａ２戶可開挖地下室為由率予銷售，當屬違反對於委託人（即被告）之義務，而為利於委託人之相對人（即買受人）之行為，是被告依法即無須給付報酬。復系爭預售房地「豐樂BEST」Ａ
１、Ａ２戶依建造執照並不可以開挖地下室，原告卻應允買受人，而雖被告簽立系爭買賣契約，也已特約此部份由買受人自行辦理，被告無責；惟原告使被告與買受人簽立開挖地下室之契約，自屬違反法令之規定，顯係以不能之給付為契約標的者，依民法第246條第1項前段規定，其契約為無效，參酌實務見解，倘所簽訂之契約有因標的不能而契約無效之情形存在，因居間媒介之目的未能達成，原告即無請求居間報酬之權利，是原告請求被告給付服務報酬，並無理由。
⒋原告請求給付「英倫帝堡」Ａ２、Ｂ７二戶之服務費用，
並無理由，因委託人得隨時終止居間契約（最高法院69年度台上字第918號判決參照），而關於系爭委託銷售合約之「英倫帝堡」Ａ２、Ｂ７二戶，業經被告於96年11月2日以台中大隆路郵局第01875號存證信函，終止委託原告銷售，是被告於終止委託原告銷售「英倫帝堡」Ａ２、Ｂ７二戶後，被告因財務規劃之必要，將「英倫帝堡」Ａ２、Ｂ７二戶移轉登記予第三人，原告當無權利請求服務報酬。縱認原告有權請求服務報酬，其中「英倫帝堡」Ｂ７部分，原告是以總價35,500,000元賣出予訴外人李金蘭，原告得請求之服務報酬應僅887,500元；且倘原告認「英倫帝堡」Ｂ７適用系爭委託銷售合約書第7條約定屬售出部分，得請求服務報酬，因該房地是地主龔博熞及其友人介紹始得出售予訴外人李金蘭，被告依行規給友人仲介費用198,800元（即房屋售價之2%），此部分依系爭委託銷售合約書第8條第5款約定應由原告負擔，是扣除該費用後，原告亦僅能請求687,700元。另關於「英倫帝堡」Ａ２（台中市○○○○街○○○號）部分，土地本為「英倫帝堡」案之原地主龔博熞所有，並無移轉登記之情事；而建物部分雖本為登記被告公司，但因系爭「豐樂BEST」房地銷售狀況不佳，迄未完成銷售任何一戶（丙○○及饒匯倫買受之Ａ１、Ａ２戶並未出售），地主龔博熞恐被告日後有不能依約興建及全數銷售「豐樂BEST」及分配房地，是才請求被告先行將「英倫帝堡」Ａ２戶移轉登記予自己，日後倘被告果有不能履行之情，則地主龔博熞即可基於合建分屋，選擇分配「英倫帝堡」Ａ２房屋，以保障自己之權利，被告與地主龔博熞間並無買賣移轉之事實；且現亦正辦理回復移轉登記予被告中，亦可證該房屋之移轉，並非被告出售予龔博熞。再退步言之，縱認被告將「英倫帝堡」Ａ２戶移轉登記予龔博熞亦屬售出部分，然被告僅移轉房屋，並不包括土地，而系爭委託銷售合約書所載之銷售底價是包括房屋與土地，是如以銷售底價計算服務報酬並不公允，縱以之充計算服務報酬之基礎，亦應分算房屋所占總價金之比例，以計算房屋之底價為何，而計算服務報酬始為合理。
⒌縱認原告得請求服務報酬，其請求之金額亦無理由，蓋系
爭委託銷售合約書第10條第1款約定「本合約經雙方同意訂立，如有一方違反以上所訂任何一項條款時應負責雙倍賠償對方之損失。」此為違約金之約定，則請求賠償之一方，應證明其所受之損失數額，始得加倍計算；而縱認被告未給付服務報酬，係屬違約，惟該服務報酬數額是依約可得請求之款項並非損失，是原告率以該數額按雙倍計算提起本訴請求，已不足採。且依系爭委託銷售合約書第6條第3款約定「銷售中上列服務費請款，每月月底結算乙次，次月二十日當天甲方以1/2現金支付，1/2以一個月期票支付，溢價部份俟結案後當月月底請款，請款後次月二十日前甲方以一個月支票支付。」而查，「豐樂BEST」Ａ
１、Ａ２戶買受人是於96年9月3日簽訂買賣契約，則原告依約應於九月底與被告結算，然原告並未與被告結算，即率於96年9月11日向被告請款，此已違約，則被告未遵期付款，即屬不可歸責被告事由，被告自無須負遲延之責。且縱認原告無須與被告結算即得請款，然被告亦僅應於96年10月20日將服務報酬以1/2現金支付，1/2以一個月期票支付，而被告至遲於96年11月26日將服務報酬以1/2現金票支付（票號：AV283293，金額：0000000，到期日：96/11/30），1/2以一個月期票（票號：AV283294，金額：0000000，到期日：96/12/31）支付原告，卻遭原告拒絕受領，自不可歸責於被告，被告即無須負遲延之責。且被告已於96年11月2日以台中大隆郵局第01874號存證信函通知原告說明因買受人關於地下室開挖等工程問題，暫不給付服務報酬，已依法行使同時履行抗辯權，被告無須負遲延之責，不屬違約。退步言，倘認被告是遲至96年11月2日始行使同時履行抗辯權，則自依約付款日96年10月20日起同年至11月2日止，被告僅遲延給付12日，原告所受之損失僅為收入未實現之遲延利息為2,363元（0000000×5％＝00000 00000÷365×12＝2363），則原告請求雙倍賠償損失之數額，即不足採。再退步言，縱認被告主張同時履行抗辯無理由，則被告至遲於96年11月26日日已將服務報酬以1/2現金票支付，1/2以一個月期票支付原告，僅是原告拒絕受領而已，則原告所受之損失僅為收入未實現之遲延利息為15,357元（0000000×5％＝00000 00000÷365×40＝7877【其中現金給付部份，遲延40天】；另0000000×5％＝0000000000÷365×41＝8074【其中期票給付部份，遲延41天】），則原告請求雙倍賠償損失之數額，亦不足採。縱認被告應給付服務報酬，然原告所受之損失僅為收入未實現之遲延利息之損害，原告卻請求高達數百萬元之違約金，違約金顯屬過高，亦應依原告實際上所受損失為標準，予以核減違約金。
⒍原告雖主張被告撤銷意思表示已逾除斥期間等語。然查系
爭委託銷售合約係為繼續性契約，而非一時性契約，且係直至96年5月30日起始生效力，是應認被告同意委託原告銷售系爭房地之意思表示同日起始生效力，則被告於97年4月22日以意思表示錯誤為由撤銷系爭委託銷售契約，除斥期間並未逾越。又被告直至日前始知遭原告矇騙，並於97年2月26日提出答辯㈡狀請原告提出相關書證以確定之，是被告基於民法第92條撤銷系爭委託銷售合約，並於發現詐欺後一年內撤銷系爭委託銷售合約，並無逾越民法第93條之除斥期間。
⒎原告向買受人丙○○、饒匯倫為虛偽表示「豐樂BEST」可
開挖地下室銷售之行為，依系爭委託銷售契約第5條，原告應賠償被告所受之損害；而被告因此買賣契約之解除賠償買受人丙○○、饒匯倫500,000元，依系爭委託銷售合約書第10條約定，原告應雙倍賠償被告所受之損失即1,000,00 0元，被告自得主張與原告之請求抵銷。
⒏聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、下列事實為兩造所不爭執，並有系爭委託銷售合約書（原證1）、訂購房屋約單（原證2）、房屋預定買賣合約書（原證3）、業主簽收單（原證4、5）、原告公司第一次請款單（原證8）、解除買賣合約書（被證3）、彰化縣政府97年6月16日府地籍字第0970123616號函等為證，自堪信為真實，本院採為判決之基礎。
㈠兩造於96年3月30日簽立「委託銷售合約書」，約定由被告
委託原告就被告所有坐落台中市○○區○○段336、336-1、336-2、336-3、336-4、336-5、336-6、336-8、341地號等九筆土地及其上新建房屋即案名「豐樂ＢＥＳＴ」之土地及房屋為銷售，並附帶將被告永順興七期案名「英倫帝堡」編號Ａ２、Ｂ７二戶房地，一併委託原告代銷。約定期間為自96年5月15日起（原告可提前進場試銷），至外圍牆及牌樓完工後四個月為銷售期（第2條）。業務服務費用計算與請領方式約定：
⒈甲方同意付給乙方業務費用之計算方式如下：
⑴售出五成（含）以下時，服務費用為總售出金額之5％。
⑵售出五成（不含）以上至七成（含）以下時，服務費用為總售出金額之6％，並回算所有售出金額。
⑶售出七成（不含）以上，服務費為總售出金額之7％，並回算所有售出金額。
⒉各戶銷售時差價可互補，結案時總溢價部分，如為正值乙
方可得50%。如經甲方同意銷售而呈負值時，其差額由甲方自行負責，不得由乙方所有該得之服務費中扣抵。
⒊銷售中上列服務費請款，每月月底結算乙次，次月二十日當天被告以1/2現金支付，1/2以一個月期票支付。
⒋以上各項服務費之請款，5％營業稅內加。
㈡原告公司未依不動產經紀業管理條例之規定，由主管機關彰
化縣政府許可經營不動產仲介業及代銷業，亦未加入彰化縣不動產仲介經紀商同業公會及不動產代銷仲介經紀商業同業公會，且未繳交營業保證金。
㈢96年8月10日由原告代被告將「豐樂ＢＥＳＴ」編號Ａ１、
Ａ２二戶房地，以總價58,200,000元賣出予證人丙○○及訴外人饒匯倫，並簽訂訂購房屋預約單，收取1,000,000元之訂金，該訂購房屋預約單及訂金並已經原告於96年8月11日交付被告收受。嗣被告與證人丙○○、訴外人饒匯倫即於96年9月3日就前揭房地簽訂預定買賣合約書，且由原告代收簽約金8,000,000元，並於同日當場將簽約金交付被告收受。
㈣證人丙○○及訴外人饒匯倫於簽訂訂購房屋預約單前，已經
自原告處得知該前項房地不能合法的開挖地下室，惟證人丙○○及訴外人饒匯倫仍要求為地下室之施工，遂由其自行與被告之營造廠商接洽，並於與被告簽訂前項預定買賣合約書前數日，先以3,500,000元與營造廠簽訂施作地下室之合約。而證人丙○○於與被告簽訂前項預定買賣合約書前，亦曾與被告簽立草約，協商買賣內容（包括地下室由證人丙○○自行委託營造廠施工、被告贈送之按摩浴缸等物，被告不負瑕疵擔保等等事項），經雙方確認無誤後，始正式簽訂預定買賣合約書，而被告方面之代表人則為副總經理龔博熞。被告與證人丙○○及訴外人饒匯倫簽訂預定買賣合約書之附件圖面，已包括地下室之平面圖。
㈤被告於96年12月4日與丙○○、饒匯倫就「豐樂ＢＥＳＴ」
編號Ａ1、Ａ2土地及房屋預定買賣合約為無條件解除契約，被告並補償500,000元予丙○○、饒匯倫。於解除買賣合約協議書上並載有解除契約之原因為被告因建築法規限制，致無法興建。
㈥原告曾於96年9月11日以其已銷售案名「豐樂ＢＥＳＴ」編
號Ａ１、Ａ２之房地予丙○○、饒匯倫為由，向被告提出第一次請款單，請求被告給付服務費用2,875,000元。㈦被告永順興七期案名「英倫帝堡」編號Ａ２、Ｂ７二戶房地
，其中編號Ａ２（門牌號碼為台中市○○○○街○○○號）部分之土地於兩造訂立系爭委託銷售合約書時之登記名義即為訴外人龔博熞，而建物則於97年1月14日以買賣為原因移轉登記予訴外人龔博熞。其中編號Ｂ７（門牌號碼為台中市○○○○ 街○○○號）部分之土地於兩造訂立系爭委託銷售合約書時之登記名義亦為訴外人龔博熞，惟土地及建物均已97年1月3日以買賣為原因移轉登記予第三人李金蘭，土地及建物之成交價額為35,500,000元。另依兩造系爭「委託銷售合約書」附件所示「英倫帝堡」編號Ａ２房地之底價為39,000,000元、售價為46,500,000元，編號Ｂ７房地之底價為38,500,000元、售價為45,000,000元。並另約定成交金額超出底價之差額為乙方（原告）所得，兩戶底價為甲方（被告）所得。甲方自行售出，乙方得請領成交價2.5％服務費（不附發票）。為關於Ａ２部分之建物，訴外人龔博熞現正辦理所有權移轉登記予被告中（以買賣為原因），並已至完稅階段，尚未登記完畢。
㈧被告迄仍未給付原告關於「豐樂ＢＥＳＴ」或「英倫帝堡」之服務報酬。
㈨兩造對於卷內現存與爭點事實有關之文書證據之形式真正均不爭執，如係對造所發文書或信函，亦均已收受送達。
四、本件訴訟之爭點：㈠被告抗辯原告未依不動產經紀業管理條例第7條、第11條、
第17條規定加入同業公會及設置經紀人，並僱用具備經紀人資格之人員從事代銷業務，故兩造間之委託銷售合約書違反禁止規定，應為無效；且被告亦得依民法第88條或第92 條規定撤銷系爭委託銷售合約書，是否有理由？原告則主張上揭規定僅係取締規定，且被告撤銷意思表示亦已逾民法第92條之除斥期間，是否有理由？㈡兩造間委託銷售合約書第3條約定委託承攬期間「雙方洽定
為民國96年5月15日起（可提前進場試銷），外圍牆及牌樓完工後四個月為銷售期。」其所指外圍牆及牌樓究係何義？㈢被告抗辯系爭委託銷售合約書已經自96年5月18日起經過4
個月，期間已屆滿而消滅，是否有理由？㈣被告於97年2月13日以台中法院郵局存證信函第00394號函通
知原告終止及解除系爭合約，是否發生終止或解除之效力？㈤被告抗辯系爭委託銷售合約書為居間及委任之混合契約，其
得隨時終止契約，並以97年4月16日書狀（答辯6狀）為終止之意思表示，是否發生終止系爭委託銷售合約書之效力？㈥原告主張其已依於96年8月10日將「豐樂ＢＥＳＴ」編號Ａ
１、Ａ２二戶房地，以總價58,200,000元賣出予證人丙○○及訴外人饒匯倫，得依系爭委託銷售合約書之約定，請求服務報酬，是否有理由？其金額為何？㈦被告抗辯原告居間系爭房地有違反民法第571條、第567條規
定，擅自以「豐樂ＢＥＳＴ」編號Ａ１、Ａ２二戶房地可開挖地下室為由銷售；且其後被告與買受人簽訂之契約，是以不能給付為契約之標的，其契約亦無效，是被告無給付服務報酬之義務，是否有理由？㈧原告主張關於永順興七期「英倫帝堡」編號Ａ２、Ｂ７二戶
房地，被告委託原告銷售後，又自行出售，其得依系爭委託銷售合約書附件之約定，請求被告給付按銷售底價2.5％計算之服務費（不附發票），是否有理由？其金額為何？是否應扣除被告給付他人之仲介費用198,800元？㈨被告抗辯系爭委託銷售合約書之「英倫帝堡」編號Ａ２、Ｂ
７二戶部分，已經被告於96年11月12日以台中大隆路郵局存證信函第01875號函通知原告終止契約，原告無權利請求服務報酬，是否有理由？㈩原告主張依系爭委託銷售合約書第10條之約定，請求被告賠
償依前述第㈥、㈧兩項金額計算之2 倍之違約金，是否有理由？被告抗辯原告請求之違約金過高，應予酌減，是否有理由？被告抗辯其與證人丙○○及訴外人饒匯倫就「豐樂ＢＥＳＴ
」編號Ａ１、Ａ２土地及房屋預定買賣合約解除契約時，有賠償500,000元予證人丙○○及訴外人饒匯倫，係因原告銷售該房地時向證人丙○○及訴外人饒匯倫虛偽表示可開挖地下室之銷售行為，致土地及房屋預定買賣合約之解除，是原告應依系爭委託銷售合約書第5條、第10條約定雙倍賠償被告之損害1,000,000元，並與原告之請求抵銷，是否有理由？
五、得心證之理由：㈠原告公司未依不動產經紀業管理條例之規定，由主管機關彰
化縣政府許可經營不動產仲介業及代銷業，亦未加入彰化縣不動產仲介經紀商同業公會及不動產代銷仲介經紀商業同業公會，且未繳交營業保證金之事實，雖為兩造所不爭執者；惟按經紀業經主管機關之許可，辦妥公司登記或商業登記，並加入登記所在地之同業公會後方得營業，並應於六個月內開始營業。經紀業設立之營業處所至少應置經紀人一人。經紀業不得僱用未具備經紀人員資格者從事仲介或代銷業務。
非經紀業而經營仲介或代銷業務者，主管機關應禁止其營業，並處公司負責人、商號負責人或行為人新台幣十萬元以上三十萬元以下罰鍰。不動產經紀業管理條例第7條第1項前段、第11條第1項前段、第17條、第32條第1項前段固分別定有明文。然查此等規定係為管理不動產經紀業，建立不動產交易秩序，保障交易者權益，促進不動產交易市場健全發展，同條例第1條規定甚明；是前揭規定究其性質，應為取締規定而非效力規定。申言之，此項規定，係在對於違反者課以制裁，以禁止其行為為目的，而非以否認該行為之法律上效果為目的。是兩造所訂系爭委託銷售合約書約定由原告代銷被告「豐樂BEST」建案並附加「英倫帝堡」編號Ａ２、Ｂ７二戶等不動產，即令違反上開條文之規定，亦不能指為無效，被告抗辯系爭委託銷售合約書應為無效等語，非屬可採。
㈡被告抗辯倘被告知悉原告不得銷售，當不會簽立系爭委託銷
售合約，惟原告對此重要事項卻未告知，顯係欺矇被告，並使被告陷於錯誤而簽立系爭委託銷售合約，其得依民法第88條及第92條規定撤銷系爭委託銷售合約書意思表示。然為原告否認，並主張其所屬人員之專業資格並無疑義，且況本件建案金額高達數億元，被告於訂約時對於原告公司之資格及專業能力自當經過審慎評估，方決定交由原告公司廣告銷售，及被告公司營業項目為住宅及大樓之開發租售業，對於房屋銷售，具有相當之專業，豈有可能受到原告詐欺陷於錯誤，而將三億多元之建案交由原告銷售之理？且被告並未就受詐欺之事實提出具體證據證明，其抗辯自不足採。再者，兩造契約係於96年3月30日簽訂，迄今早已超過一年，依民法第90條規定除斥期間已經過，自不得撤銷意思表示。經查：⒈按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意
思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。前二條之撤銷權，自意思表示後，經過一年而消滅。民法第88條第1項、第2項、第90條分別定有明文。而查本件系爭委託銷售合約書兩造是於96年3月30日簽訂，有系爭委託銷售合約書在卷可證，且為兩造所不爭執，而被告則是迄97年4月16日提出答辯㈥狀，並將繕本傳真逕送原告時，始為前揭以錯誤為由撤銷系爭委託銷售合約意思表示之抗辯；而契約因當事人互相表示意思一致而成立，其意思表示發生效力之時期，如為對話，以相對人了解時為準，如非對話，以通知到相對人時為準，從而撤銷意思表示之除斥期間，自應以意思表示發生效力之時起算，本件兩造簽訂系爭委託銷售合約書為屬對話意思表示，於被告簽署該契約文件時，即已了解該意思表示，是其意思表示於兩造簽訂系爭委託銷售合約書時即已發生效力，撤銷意思表示之除斥期間亦應同時起算，而計算兩造簽訂系爭委託銷售合約書之96年3月30日起至被告撤銷意思表示之97年4月16日止，已逾1年之除斥期間，依民法第
90 條規定，其撤銷權已因除斥期間之經過而消滅，自不得為之，是被告抗辯系爭委託銷售合約已經其以錯誤為由撤銷意思表示等情，尚難採信。
⒉因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思
表示，民法第92條第1項固有明文。被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實，負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例參照）。
本件被告既依民法第92條第1項之規定，主張撤銷其所為關於系爭委託銷售合約之意思表示，自應就原告如何欲被告陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示，負舉證之責任。被告固以原告有未加入登記所在地之同業公會即為營業、未在營業處所設置經紀人一人及僱用未具備經紀人員資格者從事仲介或代銷業務等違反不動產經紀業管理條例相關規定為由，而以被詐欺為由主張撤銷系爭委託銷售合約之意思表示。然查兩造系爭委託銷售合約書約定之內容，並不以原告是否有加入同業公會或設置經紀人等為其契約之內容，且被告亦未舉證原告有何故意示以其有加入同業公會或設置經紀人等不實之事，因令被告陷於錯誤而為意思表示，已與民法上詐欺之要件不符；且縱原告於訂約時未告知被告上情，然民法第92條第1項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契約上或交易之習慣上就某事項負有告知義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺之要件不合。而是否加入同業公會及有無設置經紀人等事項，乃屬取締規定，目的在對於違反者課以制裁，以禁止其行為為目的，而非以否認該行為之法律上效力，已如前述，是除非兩造明確約定原告需具備一定資格或設置有相當之經紀人，否則原告單純未告知其是否有加入同業公會或有無設置經紀人，亦難認與民法上詐欺之要件相符。況被告公司於89年3月20日即經核淮設立，經營住宅及大樓開發租售業，資本額達25,000,000元，商業經驗豐富，推出建案選擇代銷對象，自有其相當之專業，而其於本件系爭委託銷售合約之簽訂，既未訂明原告應有之資格或設置相當之人員，顯已經充份考量締約對象之能力，自難認有被詐欺之事實；是被告抗辯其就系爭委託銷售合約之訂定係遭原告詐欺為由，而主張依民法第92條規定撤銷意思表示，即非可採。
㈢關於「豐樂BEST」Ａ１、Ａ２戶原告得否請求報酬？金額為
何？⒈按居間者，乃當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，
或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。又居間人於契約因其報告或媒介而成立時，即得請求報酬，此觀之民法第565條、第568條之規定甚明。是居間人於契約因其媒介而成立時，即得請求報酬，其後契約因故解除，於其所得報酬並無影響，最高法院49年台上字第1646號判例參照。經查，兩造對有於96年3月30日簽訂「委託銷售合約書」，約定由被告委託原告就被告所有坐落台中市○○區○○段
336、336-1、336-2、336 -3、336-4、336-5、336-6、336-8、341地號等九筆土地及其上新建房屋即案名「豐樂BEST」之土地及房屋為銷售；其後並於96年8月10日由原告代被告將「豐樂BEST」Ａ１、Ａ２二戶房地，以總價58,200,000元賣出予證人丙○○及訴外人饒匯倫，並簽訂訂購房屋預約單，收取1,000,000元之訂金，經將訂金交付被告收受後，被告與證人丙○○、訴外人饒匯倫即於96 年9月3日就前揭房地簽訂預定買賣合約書，且由原告代收簽約金8,000,000元，並於同日當場將簽約金交付被告收受等事實，並不爭執，是被告與證人丙○○及訴外人饒匯倫間之預定買賣合約書既係經原告之媒介而簽訂，依前揭法律規定及判例意旨，原告即得依系爭委託銷售合約書之約定請求被告給付報酬。
⒉被告雖抗辯原告居間系爭房地時，擅自以「豐樂BEST」Ａ
１、Ａ２二戶房地可開挖地下室為由銷售，且此係有利於被告之相對人即證人丙○○及訴外人饒匯倫，而有違反民法第571條、第567條規定；且其後被告與買受人簽訂之契約，是以不能給付為契約之標的，其契約亦無效，是被告無給付服務報酬之義務等語。然為原告否認，並主張其為居間時已將雙方意見轉達，契約內容是被告經過相當時間審酌後簽訂等語。惟查原告於居間介紹證人丙○○及訴外人饒匯倫購買系爭「豐樂BEST」Ａ１、Ａ２戶時，已將該建案並不能合法開挖地下室等情告知證人丙○○及訴外人饒匯倫，亦有將證人丙○○及訴外人饒匯倫要求於「豐樂BEST」Ａ１、Ａ２戶開挖地下室之要求告知被告，嗣經證人丙○○自行與被告之營造商訂立開挖地下室之合約後，始與被告簽訂系爭預定買賣合約書，且在買賣交易之過程，也有先與被告簽訂草約，協商買賣內容（包括地下室由證人丙○○自行委託營造廠施工、被告贈送之按摩浴缸等物，被告不負瑕疵擔保等等事項），經雙方確認無誤後，始正式簽訂預定買賣合約書，而被告方面之代表人則為副總經理龔博熞等情，已據證人丙○○於本院審理時證述明確（見本院97年7月1日言詞辯論筆錄），且為兩造所不爭執者（見不爭執事項第四項），是原告既於媒合時已將關於訂約事項據實報告被告及證人丙○○及訴外人饒匯倫，自無違反民法第567條、第571條規定之可言，被告以此為由，拒絕給付報酬，自非可採。另查被告與證人丙○○及訴外人饒匯倫間所訂預定買賣契約書其買賣之範圍並不包括地下室之施工興建，而是由買受人即證人丙○○及訴外人饒匯倫自行與營造商接洽施工事宜，已如前述，且關於「豐樂BEST」Ａ１、Ａ２戶之訂購房屋預約單附件亦已詳載「本棟總價5,820萬（不含地下室營建費）（第1點）」、「地下室營建費另計350萬（70坪）。由承購戶自行與營造商接洽及發包，本公司無責介入任何事宜。（第2點）」另被告與證人丙○○及訴外人饒匯倫簽訂預定買賣契約書時，亦已由證人丙○○另出具同意書載明「茲就本人承購永順興開發建設有限公司「豐樂BEST」個案，編號Ａ
１、Ａ２之房地，應本人之要求開挖地下室，惟此部分與建築法規不符，本人充分理解，並同意．．．地下室營建費用由本人自行負擔，並另委由第三者興建，貴公司無責介入任何事宜，同時同意以買賣合約之平面圖作為交屋之依據。」等語，有訂購房屋預約單（原證14）及同意書（被證2）在卷可證，足認被告與證人丙○○及訴外人饒匯倫間之預定買賣合約之範圍並未包括系爭「豐樂BEST」Ａ
１、Ａ２戶之地下室，縱該地下地之興建有違建築法規，惟其既不在被告與證人丙○○及訴外人饒匯倫間買賣之範圍，自無被告所稱其有與買受人簽立開挖地下室之契約，屬違反法令之規定，係以不能之給付為契約標的之情形，是其抗辯原告居間之契約無效，不能請求給付報酬等語，亦非可採。
⒊依系爭委託銷售合約書第6條第約定售出五成（含）以下
時，服務費用為總售出金額之5％；各戶銷售時差價可互補，結案時總溢價部分，如為正值原告可得50％之金額。
而查原告系以58,200,000元代被告將「豐樂BEST」Ａ１、Ａ２二戶房地賣出予證人丙○○及訴外人饒匯倫，已超出底價57,500,000元（編號Ａ１之底價為33,000,000元、編號Ａ２之底價為24,500,000元，合計57,500,000元），因尚未結案，是原告得請求之報酬應為按底價計算之5％即應為2,875,000元（計算式：57,500,000元×5％＝2,875,000元）。從而，原告依系爭委託銷售合約書之約定請求被告給付銷售「豐樂BEST」Ａ１、Ａ２二戶之報酬2,875,
00 0元，為有理由，應予准許。㈣關於「英倫帝堡」編號Ａ２、Ｂ７二戶原告得否請求報酬？
金額為何？當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文。是委任契約依民法第549條第1項規定，不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止（最高法院62年台上字第1536號判例）。另媒介居間人固以契約因其媒介而成立時為限，始得請求報酬，但委託人為避免報酬之支付，故意拒絕訂立該媒介就緒之契約，而再由自己與相對人訂立同一內容之契約者，依誠實信用原則，仍應支付報酬。又委託人雖得隨時終止居間契約，然契約之終止，究不應以使居間人喪失報酬請求權為目的而為之，否則仍應支付報酬（最高法院58年台上字第2929號判例），從而可知，不論是委任或居間，委託人均得隨時終止契約。經查，本件系爭委託銷售合約書係兩造約定由原告代銷被告所推之「豐樂BEST」建案，並附加被告另一建案「英倫帝堡」編號Ａ２、Ｂ７二戶房地一併委由原告代銷；亦即約定以由原告代為居間媒合被告與他人就系爭建案所示之房地訂約，為兩造系爭委託銷售合約書主要內容，其關於此部分約定固屬民法第565條規定之居間，且此亦為兩造所不爭執者；惟系爭委託銷售合約書第9條另約定訂約金之預收方式：⒈銷售期間由乙方（即原告）代表甲方（即被告）收受客戶訂金、簽約款或期款，乙方任何收款需於收款次日交付甲方簽收。⒉乙方於銷售期間每週須回報銷售狀況甲方，並提供來客資料供以供甲方督核。有委託銷售合約書在卷可證。是此部分約定既係約定由原告代被告向其訂約之對造收款，且須將銷售及來客資料等向被告報告，即與委任契約所指當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之意旨相符；從而可認系爭委託銷售合約應屬居間與委任之混合契約，惟不論是居間或委任，委託人均得隨時終止契約，已如前述。本件原告關於「英倫帝堡」編號Ａ２、Ｂ７二戶部分，固以被告於系爭委託銷售合約書約定之銷售期間，將之以買賣為原因移轉他人，是原告得依業務服務辦法2：「甲方自行售出，乙方得請領成交價
2.5％服務費（不附發票）。」請求被告給付報酬：77,500,000元（銷售底價）×2.5％＝1,937,500元，並主張依系爭委託銷售合約書第10條約定請求雙倍賠償之違約金等語。惟為被告所否認，並抗辯關於該部分之已經其於96年11月12日以台中大隆路郵局存證信函第01875號函通知原告終止契約，原告無權利請求服務報酬等語。查被告抗辯其已以存證信函通知原告終止「英倫帝堡」編號Ａ２、Ｂ７二戶之委託銷售契約，已經被告提出存證信函為證（被證7），且原告亦不爭執已經收受送達（見不爭執事項第9項），參照前揭說明，自已生終止契約之效力，是兩造間關於「英倫帝堡」編號Ａ２、Ｂ７二戶之居間契約應已終止。則其後被告將編號Ａ２之建物於97年1月14日以買賣為原因移轉登記予訴外人龔博熞，將編號Ｂ７房地於97年1月3日以買賣為原因移轉登記予第三人李金蘭，均已在被告終止該部分契約之後，縱由被告自行或另委他人促成而訂立契約，原告亦不得請求報酬，是原告主張被告應給付此部分報酬及違約金，即不可採信。
㈤原告主張依系爭委託銷售合約書第10條之約定，請求被告賠
償2倍之違約金，是否有理由？被告抗辯原告請求之違約金過高，應予酌減，是否有理由？⒈依系爭委託銷售合約書第6條第3款約定「銷售中上列服務
費請款，每月月底結算乙次，次月二十日當天甲方以1/2現金支付，1/2以一個月期票支付，溢價部份俟結案後當月月底請款，請款後次月二十日前甲方以一個月支票支付。」查系爭「豐樂BEST」Ａ１、Ａ２戶之買受人證人丙○○及訴外人饒匯倫係於96年9月3日與被告簽訂預定買賣契約，則原告依約即得於九月底與被告結算請款；而原告已於96年9月11日向被告提出第1次請款單請求給付該部分報酬2,875,000元，雖原告非在約定之同年9月底前即已提出請款，於此時被告未為給付，固不生遲延之責；然至遲應於同年9月30日即已發生原告向被告提出結算請款之效力，依系爭委託銷售合約書第6條第3款約定，被告即應於96年10月20日將服務報酬2,875,000元以1/2現金支付，1/2以一個月期票支付，惟被告於屆期並未給付，自已生給付遲延責。雖被告抗辯其至遲於96年11月26日已將服務報酬以1/2現金票支付（票號：AV283293，金額：000 0000，到期日：96/ 11/30），1/2以一個月期票（票號：AV283294，金額：00 00000，到期日：96/12/31）支付原告，卻遭原告拒絕受領，為不可歸責於被告，被告即無須負遲延之責等語。惟按所謂已提出之給付，係指債務人依債務本旨，於適當之處所及時期實行提出給付者而言。惟查被告雖曾寄發其所稱上揭支票予原告，惟斯時該支票存款帳戶即訴外人安泰商業銀行股份有限公司沙鹿分公司之被告支票存款帳戶已經本院發扣押命令，禁止第三人清償，原告縱收受該支票且向訴外人安泰商業銀行股份有限公司沙鹿分公司提示，當無兌現之可能；復依系爭委託銷售合約書第6條第3款約定，被告應將服務報酬2,875,000元以1/2現金支付、1/2以一個月期票支付，惟被告於屆期並未給付，是被告之寄發支票顯未依債務本旨履行，不生提出之效力，則原告拒絕受領，即無受領遲延之可言。
⒉按依民法第233條第1項及第3項規定比照觀之，所謂法定
遲延利息為法律所擬制債權人所受最低損害賠償額之預定，故債權人除得請求給付法定遲延利息外，如受有其他損害，並得請求賠償。又民法第250條第2項前段規定，違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。故約定因債務人遲延給付時，應支付之違約金，係相當於依民法第251條第1項規定，為賠償因遲延而生之損害所支付之金額。債權人本此請求給付違約金者，縱受有其他損害，亦不得再請求賠償。以此推之。亦不得同時請求給付法定遲延利息，最高法院82年度台上字第710號判決參照。原告雖主張被告就前揭2,875,000元之報酬未依約給付，應負違約之責，而主張依系爭委託銷售合約書第10條第1項請求被告賠償2倍之違約金等語。然查兩造系爭委託銷售合約書第10條第1項違約金之計算係約定「本合約經雙方同意訂立，如有一方違反以上所訂任何一項條款時應負雙倍賠償對方之損失。」被告未依約給付前揭服務報酬，固違反系爭委託銷售合約書第6條之約定，而有違約之情事，惟兩造關於違約金之約定係賠償對方雙倍之「損失」為其計算方法，本件被告之給付義務係以支付金錢為標的，被告未為給付，固屬違約，然原告並未提出其有除法定遲延利息以外之損害，是其逕以被告應給付之報酬2,875,000元之二倍計算違約金之數額，自非可採；被告未依約給付之報酬，既以支付金錢為標的，因致原告受有之損害，應僅有法定遲延利息即年息5％之損害；依系爭委託銷售合約書第10條第1項約定，原告僅能請求被告給付按「損害」2倍計算即年息10％計算之違約金，且於為此請求後，參照前揭最高法院判決意旨，亦不得同時再請求給付法定遲延利息。而被告應將服務報酬2,875,00 0元於96年10月20日將其中1/2之金額即1,437,500元以現金支付、其中1/2之金額即1,437,500元以一個月期票（即以96年11月20日為發票日）支付，被告屆期均未依約給付，應分別自翌日即負遲延責任，並給付按年息10％計算之違約金，是原告請求被告給付之違約金，應在此範圍內為有理由，逾此部分之主張，即為無據。
⒊被告雖抗辯約定之違約金過高等語。然按約定之違約金額
過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護，最高法院92年度台上字第2747號、93年度台上字第909號判決參照。查原告就其所主張違約金過高應予酌減之事由，僅稱原告未具銷售資格而違約在先，且又未依約履行，事後買賣契約又未能成立，是約定加倍賠償計算之違約金顯屬過高等語，並未對違約金是否過高等一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益等衡量標準之違約金過高之利己事實，提出主張及舉證約定之違約金額過高而顯失公平之事實，是其空言約定之違約金過高等語，自屬不可採。再查依兩造系爭委託銷售合約書第10條第1項違約金之約定，本件原告之請求亦僅在其法定遲延損害之2倍即年息10％之範圍內，為有理由；又原告受被告委託代銷系爭建案，相關銷售地點所需費用、廣告支出及人事費用等等，均由原告負擔，且於銷售期間已然支出相當之廣告費用，是該違約金之約定尚難認有過高之情事；且此為締約時兩造得衡量自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定是否締約者，今被告既已締約，自不得任意主張系爭契約關於違約金約定過高等情，是被告上揭抗辯，尚非可採。
㈥被告復抗辯其與證人丙○○及訴外人饒匯倫就「豐樂BEST」
編號Ａ１、Ａ２土地及房屋預定買賣合約解除契約時，有賠償500,000元予證人丙○○及訴外人饒匯倫，係因原告銷售該房地時向證人丙○○及訴外人饒匯倫虛偽表示可開挖地下室之銷售行為，致土地及房屋預定買賣合約之解除，是原告應依系爭委託銷售合約書第5條、第10條約定雙倍賠償被告之損害1,000,000元，並與原告之請求抵銷等語。然查原告於銷售「豐樂BEST」Ａ１、Ａ２房地時，已將該建案並不能合法開挖地下室等情告知證人丙○○及訴外人饒匯倫，亦有將證人丙○○及訴外人饒匯倫要求於「豐樂BEST」Ａ１、Ａ２戶開挖地下室之要求告知被告，其間並無向買受人虛偽表示可開挖地下室之銷售行為等情，業如前述；且查被告與證人丙○○及訴外人饒匯倫就「豐樂BEST」Ａ１、Ａ２戶房地預訂買賣契約之解除，亦非因可歸責於被告之事由而致解除，而是被告與證人丙○○及訴外人饒匯倫合意無條件解除該預定買賣契約書者，有解除買賣合約協議書（被證3）在卷可證，雖被告於該解除買賣合約協議約定給付證人丙○○及訴外人饒匯倫500,000元之補償金，且載明解約是被告因建築法規限制致無法興建，致證人丙○○及訴外人饒匯倫解除契約等語，然查系爭「豐樂BEST」Ａ１、Ａ２戶能否合法興建地下室，為原告於媒介時已經如實向雙方轉達，為被告與證人丙○○及訴外人饒匯倫締約前及締約時均已知之甚詳之事實，其後被告與證人丙○○及訴外人饒匯倫間之預定買賣契約，縱以此為由而解除契約，亦與原告無涉；且證人丙○○於本院審理時亦結證是因地下室都還沒開挖，被告就一直催其付開工款，其覺得不舒服始主動提出解約請求，是一開始其就知道地下室不能合法開挖等語，亦可證證人丙○○之解除契約並非因地下室能否合法興建之事由。被告以此為由，主張原告有違約情事，致其受有500,000元之損害，並主張依系爭委託銷售合約書第10條第1項之約定請求原告加倍賠償為1,000,000元，而與原告之請求抵銷等語，自不可採信，為無理由。
㈦綜上所述，本件原告主張其已依系爭委託銷售合約之約定，
代為銷售「豐樂BEST」Ａ１、Ａ２戶予證人丙○○及訴外人饒匯倫，且其後被告亦與證人丙○○及訴外人饒匯倫簽訂預定買賣合約書，而主張依系爭委託銷售合約書第6條之約定請求服務報酬2,875,000元及依如附表所示計算之違約金，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
㈧兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，關於
原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
㈨兩造對於爭點第2項至第5項所示系爭委託銷售合約書約定之
外圍牆及牌樓究係何義？委託銷售合約書是否已經自96年5月18日起經過4個月，因期間已屆滿而消滅？被告於97年2月
13 日以台中法院郵局存證信函第00394號函通知原告終止及解除系爭合約，是否發生終止或解除之效力？被告以97年4月16日書狀為終止之意思表示，是否發生終止系爭委託銷售合約書之效力等事項，固爭執甚烈；然查本件如前所述，關於「豐樂BEST」Ａ１、Ａ２戶銷售予證人丙○○及訴外人饒匯倫，被告應於96年9月3日原告媒合被告與證人丙○○、訴外人饒匯倫就該房地簽訂預定買賣合約書時，即得依系爭委託銷售合約書之約定向被告請求報酬，不因其後被告與證人丙○○及訴外人饒匯倫解除契約而受影響。縱如被告所主張，系爭委託銷售合約書第3條約定外圍牆及牌樓是指工地外圍牆、工地進出口及銷售牌樓，且該工程已於96年5月18 日完成，則系爭委託銷售合約約定期間屆滿之時，最早亦僅為96年9月18日，已在原告媒合被告與證人丙○○、訴外人饒匯倫簽訂預定買賣合約書之96年9月3日之後，對於原告之報酬請求，並無影響；且被告其餘為終止系爭委託銷售合約書之意思表示，縱認發生效力，其意思表示到達之時間亦均在96年9月3日之後，亦與原告關於「豐樂BEST」Ａ１、Ａ２戶之是否有報酬請求權無涉。又原告主張關於「英倫帝堡」編號Ａ２、Ｂ７二戶之報酬請求，因被告早於96年11月12日即以台中大隆路郵局存證信函第01875號函通知原告終止契約，且業已發生終止之效力，是原告並無向被告請求給付報酬之權，亦已如前述；是關於爭點第2點至第5點之判斷，即與判決之結果不生影響，自無再予論述之必要。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 3 日
民事第三庭 法 官 林源森以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 3 月 3 日
書記官 黃士益附表：違約金之計算┌──┬───────┬───────────────┐│編號│金額（新台幣）│違 約 金 │├──┼───────┼───────────────┤│一 │1,437,500元 │自民國96年10月21日起至清償日止││ │ │，按年息10％計算之違約金。 │├──┼───────┼───────────────┤│二 │1,437,500元 │自民國96年11月21日起至清償日止││ │ │，按年息10％計算之違約金。 │└──┴───────┴───────────────┘