臺灣臺中地方法院民事判決 97年度重訴字第256號原 告即反訴被告 甲○○
乙○○丙○○共 同訴訟代理人 王有民律師共 同複代理人 陳瑾瑜律師被 告即反訴原告 丁○○○訴訟代理人 戊○○當事人間塗銷預告登記事件，本院於98年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告等共同繼承之被繼承人吳賴秀美所有坐落台中市○○區○○段一五三九之一、一五三九之二、一五四０之三、一五四０之九、一五四０之十四、一五四０之十五、一五四二之二、一五四三之三等八筆地號土地，由台中市中正地政事務所以七十年四月九日收件字第九六一八號辦理預告登記，預告登記權利人丁○○○，權利範圍千分之三七五，為將來履行買賣所有權移轉登記，義務人：吳賴秀美，放領土地分割之預告登記塗銷。
本訴訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。
五、該訴訟標的對於數人必須何一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、5、7款、第2項分別定有明文。本件原告提起本訴原聲明請求：「被告應將就原告等共同繼承之被繼承人吳賴秀美所有坐落台中市○○區○○段1540-3、1540-9、1540-14、1540-15、1542-2、1543-3等六筆地號土地所為由台中市中正地政事務所以70年4月9日收件字第9618號辦理預告登記，預告登記權利人丁○○○，權利範圍375/1000，為將來履行買賣所有權移轉登記，義務人：吳賴秀美，放領土地分割之預告登記塗銷。」嗣於民國97年6月23日以書狀追加「同地段1539-1、1539-2等二筆地號土地之預告登記塗銷」，並將聲明擴張為：「被告應將就原告等共同繼承之被繼承人吳賴秀美所有坐落台中市○○區○○段1539-1、1539-2、1540-3、1540-9、1540-14、1540-15、1542-2、1543-3等八筆地號土地 (下稱系爭土地)由台中市中正地政事務所以70年4月9日收件字第9618號辦理預告登記，預告登記權利人丁○○○，權利範圍375/1000，為將來履行買賣所有權移轉登記，義務人：吳賴秀美，放領土地分割之預告登記塗銷。」經核其訴之變更、追加、減縮，此分別屬基礎事實同一、擴張應受判決事項之聲明，且被告無異議並為本案之言詞辯論，視為同意原告訴之追加，合於前揭規定，自應准許，先予敘明。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。本件原告主張被告在70年4月9日對系爭土地之預告登記塗銷等語。被告則於97年7月17日具狀提起反訴，主張原告應將系爭土地權利部分375/1000移轉登記給予被告等語。是本件反訴之標的與本訴之標的即有相牽連之關係，且尚不致延滯訴訟終結，又非專屬他法院管轄，揆諸前揭規定，反訴原告提起反訴，於法自屬有據，應予准許，先予敘明。
乙、實體部分：
壹、本訴部份：
一、原告起訴主張：系爭土地原所有權人為吳賴秀美，其於96年9月3日死亡，原告等3人為其法定繼承人，依法即為系爭土地之公同共有人。被繼承人吳賴秀美於生前向原告表示，其所有系爭土地上雖有下列限制登記事項：「70年4月9日收件字第9618號辦理預告登記，預告登記權利人丁○○○，權利範圍375/1000，為將來履行買賣所有權移轉登記，義務人：
吳賴秀美，放領土地分割」，惟吳賴秀美與丁○○○於此預告登記之際，雙方既未有買賣之意思合致，亦未有買賣契約，應認買賣自始不成立。縱認被告與吳賴秀美間確有將來買賣之預約，上開預告登記之日期為「民國70年」，迄今已逾15年，而依民法第125條規定，請求權15年間不行使而消滅，則預告登記所欲保全之請求不存在，預告登記無所附麗而為無效登記，原告得依民法第767條請求塗銷之。並聲明：
被告應將原告等共同繼承之被繼承人吳賴秀美所有坐落台中市○○區○○段1539-1、1539-2、1540-3、1540-9、1540-14、1540-15、1542-2、1543-3等八筆地號土地由台中市中正地政事務所以70年4月9日收件字第9618號辦理預告登記，預告登記權利人丁○○○，權利範圍375/1000，為將來履行買賣所有權移轉登記，義務人：吳賴秀美，放領土地分割之預告登記塗銷。
二、被告則以：原告之父吳乾華於62年間經營土木營造業，期間與被告共同投資土地開發，其中原告所有系爭土地為私設道路土地部分，因政府遲遲未能徵收，雙方當事人當時合意依合夥投資不動產業界習慣，將上述系爭土地於70年4月9日辦理預告登記，設定預告權利人丁○○○，義務人吳賴秀美，並依投資股權375/1000惟將來土地銷售時權利人丁○○○之保障，被告確認合法擁有該土地持分之權利，預告登記至今仍然有效登記在政府地政機關的公文書上，雙方對上述土地合夥關係自70年4月9日至吳賴秀美身故前依法仍然持續中。
被告雖未將上述土地要求過戶，但不適用民法第125條規定。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件原告起訴主張系爭土地，原所有權人為吳賴秀美於96年9月3日死亡，原告為繼承人，依法為系爭土地之公同共有人；系爭土地上並有下列限制登記事項：「70年4月9日收件字第9618號辦理預告登記，預告登記權利人丁○○○，權利範圍375/1000，為將來履行買賣所有權移轉登記，義務人：吳賴秀美，放領土地分割」等事實，業據原告提出系爭土地謄本正本8份、吳賴秀美除戶戶籍謄本乙紙、原告等全戶及個別戶籍謄本正本及台中市中正地政事務所97年5月8日中正地所四字第0970006187號函影本為證，且為被告所不爭執，原告此部分之主張可信為真實。
四、原告主張吳賴秀美與被告間並無任何債權或債務關係存在，則原告就系爭土地為被告所為系爭預告登記，依民法第767條規定應與塗銷，被告則以前揭情詞置辯，是本件首須審究則為吳賴秀美與被告間究有無成立預約買賣之合意？被告得否依民法767條規定請求塗銷系爭預告登記？茲詳述如下：
㈠按聲請保全下列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記
名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效，土地法第79條之1第1項、第2項定有明文。又預告登記既旨在保全「對不動產物權變動之債權請求權」，則如該被保全之「對不動產物變動之債權請求權」消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷，即預告登記具有從屬性，與被保全之債權請求同其命運。
㈡查系爭土地所存預告登記係以「為將來履行買賣所有權移轉
登記」為由而辦理，則該預告登記自應與買賣行為同其命運。原告主張被繼承人吳賴秀美與丁○○○於此預告登記之際，雙方既未有買賣之意思合致，亦未有買賣契約之事實，為被告所不爭執（詳本院97年10月20日言詞辯論筆錄），核與證人即被告之夫己○○證稱：「系爭土地就在逢甲大學的外面，對方的父親吳乾華是做我設計的工程，所以我認識他，因為我們買地的時候原來是要投資蓋房子賣房子，出資款是我出一半的錢，吳乾華出一半的錢，吳乾華先生沒有得到我的同意先蓋了房子，所以我才要求在土地上面以我太太的名義去設立預告登記，我跟吳乾華談過以後才去設立預告登記，這樣一來，如果吳乾華先生要做什麼要先告訴我，後來吳乾華先生就死了，所以就沒有處理了，吳乾華先生的小孩有來找我蓋章同意塗銷預告登記，本件系爭土地是我和吳乾華間的合夥關係，就該土地並沒有買賣的關係。」（詳本院98年2月16日言詞辯論筆錄）足見於70年間當事人就系爭土地為預告登記時，確未有買賣關係，原告主張系爭預告登記欲保全之請求權自始不存在。雖被告辯稱其與吳乾華共同投資土地開發，雙方當事人當時合意依合夥投資不動產業界習慣，將系爭土地於70年4月9日辦理預告登記，設定預告權利人丁○○○，義務人吳賴秀美，並依投資股權37 5/1000為將來土地銷售時權利人丁○○○之保障，被告確認合法擁有該土地持分之權利，預告登記至今仍然有效登記在政府地政機關的公文書上，雙方對上述土地合夥關係自70年4月9日至吳賴秀美身故前依法仍然持續中云云，其與預告登記所欲保全之買賣關係之請求權無關，自有誤會，且證人己○○所陳述合夥關係的比例與預告塗銷登記的比例不符合，原告並未提出其他證據證明兩造間有合夥關係，是其抗辯顯不足採。
㈢綜上，兩造為預告登記時，丁○○○對吳賴秀美既未有任何
請求權存在，本不得為預告登記，而依土地法第79條之1第2項規定，預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。吳賴秀美死亡，原告等3人為其繼承人，共同繼承吳賴秀美一切權利義務為系爭土地之所有權人，則被告於系爭土地所為系爭預告登記，對原告等3人就系爭土地之所有權顯有妨害，原告等3人依民法第767條中段規定，請求被告塗銷系爭預告登記，於法有據，應予准許。
貳、反訴部份：
一、反訴原告起訴主張：吳賴秀美之配偶與反訴原告之父親當時合意依合夥投資不動產業界習慣，將系爭土地於70年4月9日辦理預告登記，設定預告權利人丁○○○，義務人吳賴秀美，並依投資股權375/1000為將來土地銷售時權利人丁○○○之保障，反訴原告確認合法擁有該土地持分之權利，預告登記至今仍然有效登記在政府地政機關的公文書上，雙方對上述土地合夥關係自70年4月9日至吳賴秀美身故前依法仍然持續中。反訴被告等3人為吳賴秀美之法定繼承人，應同時繼承吳賴秀美之所有權利及義務，並履行上開系徵土地預告登記之義務，請反訴被告等3人就登記吳賴秀美名義所有系爭土地辦理繼承登記後，應就權利部分375/1000移轉登記給予反訴原告。並聲明：所系爭土地並就權利部分375/1000移轉登記給予被告。
二、反訴被告則以：反訴原告所聲稱之合夥關係，對於「兩人為何種出資、出資比例為何，以及如何約定日後損益分配」等重要爭點，更未見反訴原告有任何之證明，自不能逕以登記為「為將來履行買賣所有權移轉登記」預告登記，作為證明雙方「合夥關係存在」之依據。再者，縱認有反訴原告所稱之合夥關係，依民法第682條規定「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析」，然反訴原告並非合夥人，請求合夥財產之分析，自屬當事人不適格，此外，本件合夥並未經過清算，無法請求合夥財產，顯見反訴原告所提反訴並不合法，應予駁回。並聲明：反訴之訴駁回。
三、不爭執之事實：與本訴部分相同。
四、反訴原告主張有合夥關係，為反訴被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件所須審究者在於反訴原告得否主張與反訴原告之配偶與反訴被告之父親有合夥關係，請求反訴被告將系爭土地就權利部分375/1000移轉登記予反訴原告？㈠按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約
。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額。」、「稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。」民法第667條、700條定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。(最高法院17年上字第917號判例意旨)。
㈡經查，證人即反訴原告之配偶己○○雖到庭證述：「…，本
件系爭土地是我和吳乾華間的合夥關係，就該土地並沒有買賣的關係。」（詳本院98年2月16日言詞辯論筆錄），惟己○○為反訴被告之配偶，證詞本難期可客觀，且在各種形式之證據又以具親誼僱傭關係之人證證明力最為薄弱，況己○○陳述系爭土地各出資2分之1，此合夥關係的比例與預告登記375/1000的比例並不符合，是在反訴原告並未提出其他客觀證據證明反訴原告之配偶與反訴被告之父親當時有合夥關係，尚難僅依證人己○○之上開證詞，即認系爭土地確因反訴原告之配偶與反訴被告之父親有合夥投資關係而為上述預告登記事由。故反訴原告依合夥關係請求反訴被告將系爭土地就權利375/ 1000部分移轉登記予反訴原告，顯無理由，應予駁回。
參、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 3 月 13 日
民事第二庭 法 官 涂秀玲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 3 月 13 日
書記官