臺灣臺中地方法院民事判決 97年度重訴字第26號原 告 甲○○訴訟代理人 陳昭全律師被 告 允將建設有限公司法定代理人 丙○○被 告 乙○○上列二人共同訴訟代理人 陳怡成律師複代理人 蘇仙宜律師上列當事人間請求損害賠償事件，經於民國98年3月11日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告允將建設有限公司應給付原告新臺幣1,072,026元，及自民國96年6月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；另應給付原告新臺幣700,000元，及自民國97年1月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
被告乙○○應給付原告新臺幣964,000元，及自民國96年6月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；另應給付原告新臺幣964,000元，及自民國97年1月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告允將建設有限公司負擔10分之2、由被告乙○○負擔10分之1，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣590,000元為被告允將建設有限公司預供擔保後，得假執行。但被告允將建設有限公司如以新臺幣1,772,026元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣650,000元為被告乙○○預供擔保後，得假執行。但被告乙○○如以新臺幣1,928,000元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告方面：
一、聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）13,505,714元，及其中2,096,026元自民國96年6月28日起，其餘部分自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告前於94年3月2日與被告允將建設有限公司（下稱允將公司）及被告乙○○分別簽訂「預定房屋買賣契約書」及「預定土地買賣契約書」，而各以總價5,490,000元（房屋部分2,200,000元，土地部分3,290,000元）購買被告允將公司所投資興建案名「親家系列N0.58青雲道」之大樓編號C、D棟3樓之二戶房屋、車位及持分土地（下稱系爭房地），再經扣除變更設計之款項，實際約定之總價各為5,059,410元及5,254,147元，原告並已依約給付被告允將公司房屋款合計636,000元、手續款436,026元，給付被告乙○○土地款合計964,000元。
（二）系爭房地業已興建完成及取得使用執照，並編訂門牌號碼為台中市○○區○○○街○○號3樓之3、及3樓之5，原告嗣於96年6月27日至被告允將公司處辦理貸款及過戶手續，並繳納相關費用436,026元。
（三）詎被告竟拒絕辦理貸款對保手續、履行系爭房地所有權移轉及交付義務，雖經原告多次發函及聲請調解，被告均以伊無法依買賣契約書所載之用途及格局給付為由，而欲片面解除合約。依民法第101條第1項規定及預定房屋買賣契約書第15條約定，被告允將公司負有移轉房屋所有權並交付予原告之義務，被告乙○○則負有移轉土地所有權並交付予原告之義務。因被告拒不履行，原告乃依民法第229條第1、2項及第254條規定，以台北法院郵局第3358號存證信函催告被告履行，除以該存證信函為解除契約之意思表示通知外，另以起訴狀繕本之送達再為解除契約之意思表示通知。
（四）原告原係以每坪126,600元及126,300元之單價購買系爭房地，嗣後該地段之不動產單價已達每坪250,000元以上，原告因被告拒不履行給付義務，致原告無法取得系爭房地之所有權，並受有系爭房地目前之市價與預售價格之價差損害（即因被告不履行致原告所失之利益），原告爰按每坪120,000元之價差，請求被告賠償11,545,200元〔（47.88+48.33）×120,000＝11,545,200〕。又原告向被告購買系爭房地後，並已委請訴外人「野思空間設計」進行內部規劃而支付64,000元，此一損失亦係因被告不履行給付義務所致無法進行，被告亦負有賠償之義務。
（五）依建物登記謄本所示，系爭房屋之登記面積較原預售面積有所增加，原告應找補2%之面積價差為199,512元予被告〔（39.41坪×2%×126,600元）+（39.48坪×2%×126,300元）＝199,512元）。
（六）依上計算，被告應給付原告11,409,688元（64,000元+11,545,200元-199,512元=11,409,688元）之損害賠償，另應返還原告前已給付之1,660,000元及436,026元價金本息。又依民法第272條第1項、第273條第2項、預定土地買賣契約書（二）及第25條約定，被告二人應負連帶履行之責任。為此，原告爰民法第259條、第260條及第216條規定，請求被告二人連帶返還本息及給付原告所受損害及所失利益。
三、證據：提出契約書、統一發票、收款憑單、建物謄本、代收繳款通知、繳款證明單、室內設計委託書、函文、聲請調解狀、存證信函、房價表影本等為證。
貳、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）兩造前就坐落台中市○○區○○段○○○○號土地上所申請之台中市政府工務局88年度中工建建字第0227號建造執照所示之地上22層地下4層大樓（案名青雲道）中編號C、D棟之第三層房屋及地下4層之停車位二個簽立原告所提出之原證一所示買賣契約。
（二）按集合住宅之買賣，雖然買賣標的房屋產權面積之計算包括有主建物、附屬建物、共同使用部份，另停車位除停車空間外，尚包括有車道及必要空間，惟買賣雙方所著重之契約重要內容，則為房屋主建物及附屬建物之格局、面積及當層之「小公」面積與配置，另兼及地下室停車位之長、寬與位置。故買賣契約均會以附圖方式將上述買賣契約之重要內容做為契約之附件，供為出賣人之給付是否有依債之本旨提出之判斷標準。
（三）兩造間買賣契約之債之本旨，即為原證一所示之預定房屋買賣契約書附件九之房屋平面圖及附件八之停車空間平面圖（見契約書第2條），則系爭買賣契約所約定之給付是否該當「給付不能」，自當以此為據。
（四）上述台中市政府工務局88年度中工建建字第0227號建造執照之申請及變更設計過程如下
⑴、原起造人為訴外人立晟建設股份有限公司（下稱立晟公司）。
⑵、因本建案之基地位於台中市七期新市政中心，
使用分區為「第六種新市政中心專用區」。該地區之建案設計，應符合「台中市新市政中心專用區細部計劃」及「台中市新市政中心專用區土地使用管制要點」，建造執照之申請或變更程序，均應先送「台中市新市政中心都市設計審查委員會」（下稱都委會）審查通過後，始得據以申請建造執照，此有「都市設計審議規範」可參。
⑶、「台中市新市政中心都市計劃細部計畫」第一
次通盤檢討發佈實施日期為85年，嗣94年8月之都市計劃細部計劃第二次通盤檢討通過之變更都市計劃細部計劃，就「第六種新市政中心專用區」第三層以上設立集合住宅，住宅出入口必須獨立，與原細部計劃相同，並無變更。
另依新市政中心專用區都市設計審議規範，有關建築基地地下層開挖規模，在「第六種新市政中心專用區」原則上地下層開挖面積佔基地面積百分之七十以下, 但基地條件特殊者，經台中市新市政中心專用區都市設計審查委員會審查同意後，得酌予擴大開挖規模。而所謂「基地條件特殊者，得酌予擴大開挖規模」者，包括基地面積小於1500平方公尺者，考量地下停車空間之雙車道、機房面積及迴轉半徑相關規定，考量其面積範圍介於1000平方公尺至1500平方公尺之基地，酌予擴大開挖規模」（被證三）。
⑷、原起造人立晟公司所取得之台中市政府工務局
88年度中工建建字第0227號建造執照，係獲都委員87.12.30審查通過，並發予審定書，當時都委會就住宅部份之「獨立出入口」，僅要求「出入口獨立」，並未要求必須另行設置獨立樓梯，另就地下室開挖率部分，因本案基地面積為1453.61平方公尺（被證四），未達1500平方公尺，同意以基地條件特殊為由，要求加強地面層之綠化設施即准予擴大地下室開挖率至85%，此有第一次及第二次之都委會會議紀錄及相關設計圖面可證（被證五）。
⑸、被告允將公司嗣受讓訴外人立晟公司之上開建
造執照後，依都委會原所通過之地下室開挖率及獨立出入口認定標準，於94年1月27日送件辦理「第一次變更設計」之都審，詎94年2月15日及94年4月6日之都委會竟違反之前之都審標準，而另行決議要求被告允將公司降低地下室開挖率並就獨立出入口部份，應設置獨立樓梯（被證六），94年6月20日之第一次都委會更決議取消停車獎勵，要求將地下室開挖率降為72.229%，再提下次會議審議（被證七），嗣因94.8月細部計畫第二次通盤檢討通過，被告允將公司乃依據新修正之細部計畫重新檢討，將第三層使用用途由辦公室變更為住宅，再送都委會，始獲94年9月15日第二次都委會會議通過。嗣被告允將公司乃再依法將之送請台中市建造執照預審委員會審查，台中市政府又分別以94年10月l8日府都建字第0940195583號函及95年3月27日府都建字第0950054772號函，再命被告允將公司檢討修正一、二樓用途，一樓頂蓋型開放空間、公共服務空間、防災中心，二樓為台電受電室、機車停車空間，三樓以上為集合住宅，及本案建築露台、陽台之建築面積（被證八），至此被告允將公司方始順利取得變更設計後之建造執照，並據以施工完成及辦理第一次所有權之保存登記。
（五）兩造間原係於94年3月2日第一次簽訂預定房屋買賣契約及預定上地買賣契約（被證九），當時契約之附件九「三樓房屋平面圖」並未有獨立樓梯之設計，使用用途則為為辦公室，另附件八之「停車空間平面圖」則係以地下室開挖率85%進行規劃。嗣因變更設計都審過程中，主管機關對所規範之「獨立出入口」見解有所歧異，而要求被告允將公司應設置獨立樓梯，致生影響三樓當層之房屋承購者所購買之室內面積、格局及三樓小公之配置甚鉅，涉及當層住戶所分擔之小公面積之計算，此乃契約內容之重要變更，被告乃與原告重新議約，並變更契約價格，而於94年6月2日簽訂原證一所示之第二次買賣契約（惟簽約日期仍記載為94年3月2日），此次買賣契約附件九之「房屋平面圖」，已設有獨立樓梯，惟使用用途仍為辦公室，另附件八之「停車空間平面圖」則仍維持地下室開挖率85%之規劃。
（六）建築法第25條規定，建築物非經申請縣（市）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造。且同法第70、73條規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照; 建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。另土地登記規則第79條規定，申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照及建物測量成果圖。又民法第758條規定不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。是以不動產之預定買賣內容，如約定規畫、興建之新建建物，如未能合法取得主管建築機關之審查許可並發給執照，將無從辦理房屋之第一次所有權登記，更無從辦理買賣所有權移轉登記，是為客觀之給付不能，有最高法院85年台上字第2901號裁判要旨可按，彰彰明甚。
（七）兩造於94年6月2日簽訂原證一所示之第二次買賣契約（惟簽約日期仍記載為94年3月2日）之內容，乃係被告變更設計並送請審議之規劃內容，本與原起造人即訴外人立晟公司所取得之台中市政府工務局88年度中工建建字第0227號建造執照所許可興建之內容不同，在未經獲得變更設計許可前，被告允將公司無法據以施工，更無法完成所有權第一次登記並依買賣契約辦理所有權移轉登記予原告，本為自始客觀給付不能，加以台中市政府嗣所許可通過之變更設計內容，其三樓並未設有獨立樓梯，另使用用途改為住家，又保存登記之主建物與附屬建物及所應分擔之公共設施面積，與原證一所約定給付之面積相差高達22%，格局亦不相同，即原證一房屋平面圖之三樓公設「樓梯間」已變更為「室內」主建物範圍，原「露台」亦變更為「陽台」，室內部分面積改為「機械室」使用，即連地下室開挖率亦有懸殊差異，致使原證一所示停車位之長、寬面積亦有不符，配置位置亦發生變動，此有使用執照可憑（被證十）。故兩造間之預定房屋買賣契約書原約定之給付內容，確屬客觀給付不能。
（八）依民法第246條第l項之規定，以不能之給付為契約標的者，其契約無效。兩造於94年6月2日簽訂原證一所示之第二次買賣契約（惟簽約日期仍記載為94年3月2日）既屬客觀給付不能，自歸無效，另依買賣契約書第25條約定，預定土地買賣契約書與預定房屋買賣契約書乃不可分割之併存關係，故預定土地買賣契約書，亦應同歸無效，被告自不負契約之債務不履行責任。被告允將公司前亦曾欲循先前重新議約之模式，與原告再就實際完工保存登記之房屋重新訂約，惟因兩造間就契約必要之點未能合致，乃無法另訂新約。
（九）按最高法院51年台上字第2101號判例要旨：「契約因出賣人以不能之給付為標的而歸無效者，買受人所得請求賠償之範圍，依民法第247條第1項自以因信賴契約有效所受之損害為限，此即所謂消極的契約利益，亦稱之為信賴利益。例如訂約費用、準備履行所需費用或另失訂約機會之損害等是。至於積極的契約利益，即因契約履行所得之利益，尚不在得為請求賠償之列。」是以，原告起訴請求履行利益11,545,200元，自不應准許。又原告所支付的室內設計費用64,000元，雖為信賴契約有效所受之損害，惟被告允將公司訂約時所附之附件九房屋平面圖及附件八之停車空間平面圖，均係秉持信賴台中市政府87年12月30日所為之都審審定書通過之行政裁量標準而行規劃提出，在同一基地條件且未有法令變更之情況下，被告允將公司實無法預知主管機關行政裁量會有前述之不同，是依民法第247條第l項，被告對原告之信賴利益亦不負損害賠償之責。
（十）本件原告前所給付被告允將公司之訂金、簽約金、開工款與第l至27期房屋款，計為63萬6OOO元，另有行政手續費用43萬6026元，是被告允將公司同意依不當得利規定返還原告107萬2026元，另原告前所給付被告乙○○之訂金、簽約金、開工款與第l至27期土地款計為96萬4000元，被告乙○○同意依不當得利規定返還原告96萬4000元。原告所提之繳款明細表計算有誤。
三、證據：提出都市設計審議規範、94年8月新市政中心專用區變更都市計畫細部計畫、土地登記謄本、87.12.30審定書內附之第一次、第二次都委會會議決議、平面圖、94.2.15 及94.4.6幹事會會議決議及圖面、94.6.20及94.9.15都委會會議決議及圖面、台中市建造執照預審委員會第134次及第138次預審會會議紀錄及相關圖面、第一次預定房屋土地買賣契約書、使用執照、第三層及地下四層平面圖、預售房屋與保存登記房屋面積比較表、客戶繳款明細表等為證。
叁、法院得心證之理由：
一、經查，訴外人立晟公司前於88年3月間向台中市政府工務局申請取得（88）年中工建建字第0227號建造執照，原規劃為興建地下4層、地上19層合計53戶之大樓，且於88年11月23日申報開工。被告允將公司嗣於自訴外人立晟公司處受讓取得上開建照，並辦理起造人名義變更。被告嗣於94年1月27日起陸續申辦變更設計欲將興建樓層由原地下4層、地上19層變更為地下4層、地上22層，因未獲都委會同意，被告乃行多次辦理設計變更之修正，終獲通過。被告於申辦變更設計尚未獲准之過程中，先於94年3月2日與原告簽訂被證九所示之第一次預定房屋買賣契約及預定上地買賣契約書，當時契約所附之附件八「停車空間平面圖」及附件九「三樓房屋平面圖」之興建規劃方式，嗣未獲准變更，被告乃與原告重新議約，並於94年6月2日簽訂原證一所示之第二次買賣契約書（契約書上之簽約日期仍記載為94年3月2日），此次買賣契約之附件九「房屋平面圖」，設有獨立樓梯，使用用途為辦公室，附件八之「停車空間平面圖」則維持地下室開挖率85%之規劃。惟此一興建規劃方式，仍未獲准變更。被告仍再行修正，將原告所購買之第三層位置之格局變更，取消獨立樓梯，另將使用用途由辦公室改為住家，另地下室之開挖率亦由85%之規劃縮減為72%，因致原證一附件八「停車空間平面圖」所示停車位之長、寬及位置亦發生變動。惟兩造嗣未再依核准通過之內容重簽新約，原告並已陸續給付被告允將公司訂金、簽約金、開工款及第l至27期房屋款63萬6OOO元、行政手續費用43萬6026元，給付被告乙○○第l至27期土地款96萬4000元等情，有兩造所分別提出之契約書、變更設計審議記錄、建造執照、使用執照、統一發票、收款明細資料等在卷可憑，且為兩造所不爭執，核屬實在。
二、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條定有明文。本件兩造既已於94年6月2日簽訂原證一所示之第二次買賣契約書，並已就不動產買賣契約必要之點達成協議，客觀上足認契約即為成立。
被告雖以系爭買賣契約所約定之附件八「停車空間平面圖」及附件九「三樓房屋平面圖」給付內容，嗣未能合法取得主管建築機關之變更審查許可，致無從依附件八「停車空間平面圖」及附件九「三樓房屋平面圖」之內容進行興建及辦理建物第一次所有權登記以為所有權移轉登記予原告所有為由，而為系爭買賣契約係屬「客觀給付不能」之抗辯。但查：
（一）所謂「給付不能」，有「自始不能」與「嗣後不能」；「主觀不能」與「客觀不能」之分。民法第246條第1項前段所規定「以不能之給付為契約標的者，其契約無效」。所稱之「不能之給付」者，係指「自始客觀不能」而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效。是民法第226條第1項所謂之「給付不能」則兼指嗣後主觀不能及客觀不能而言。又屬「自始客觀不能」者，當事人於行為當時知其無效或可得而知者，依民法第113條規定，應負回復原狀或損害賠償之責任；其為「自始主觀」、「嗣後客觀」或「嗣後主觀不能」者，則生債務不履行之問題，債權人得依民法第226條規定，請求債務人賠償損害，或於解除契約後依民法第259條及第260條規定，請求回復原狀及賠償損害，二者之法律效果並不相同。
（二）按建築法第39條規定，起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。本件被告允將公司受讓訴外人立晟公司所申請取得之（88）年中工建建字第0227號建造執照，本得依原規劃內容興建地下4層、地上19層合計53戶之大樓，然被告允將公司本於自主之利益衡量而向主管機關申辦變更設計，主管機關對其所為變更設計之申辦，本有核准與否之行政上裁量權，被告允將公司為從事建築業，對此應有認知。又兩造間之系爭買賣契約所約定之買賣建物，係屬第三層，本為原建造執照所許可興建之樓層，工程技術上亦無不能興建之客觀困難，更何況該建案之第三層亦已順利完工。至於起造人如未依主管機關所核准之變更設計內容（格局）而為施作，然此項課予人民行政上須申請許可之義務，性質上屬於日後起造人能否取得使用執照並辦理所有權登記之問題，尚非屬當事人間之買賣契約之效力規定。本院因認兩造間之買賣契約所為約定，並非「自始客觀給付不能」，而僅係出賣人能否依債之本旨而為履行之問題。是被告所為系爭買賣契約自始無效之抗辯，並非有據。
三、再按，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解除契約。又契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一由他方所受領之給付物，應返還之。二受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第226、256條分別定有明文。本件兩造間之買賣契約所為約定，乃係緣於被告為求增加可興建之樓層及戶數仍為變更設計之申請，並因自認所為變更內容應可獲得主管機關之許可，遂在未取得建造執照變更許可前，即行對外銷售並與原告簽訂系爭買賣契約，致生主管機關嗣後所為建造執照變更許可之內容與系爭買賣契約所約定之建物格局、使用用途與停車位使用分配內容不符之情事，自屬可歸責於被告允將公司之事由，始致嗣後無法依原約定之建物格局等內容而為興建，並陷於給付不能。尚無從以主管機關未准予建築變更設計許可為由，而主張契約無效或免責。另按契約解除權之行使，僅須有解除權之一方，以意思表示向他方為之，其於訴狀為此意思表示者，於訴狀送達他方時發生效力。本件原告前已以台北法院郵局第3358號存證信函催告被告履行，並以該存證信函及本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示通知。揆之上開規定，兩造間之系爭買賣契約應認業已由原告合法解除在案。從而，被告就其所分別受領自原告之買賣價金（建物部分636,000元、土地部分964,000元）及所代收之代辦費用436,026元，應返還原告並附加自最後一期給付日96年6月27日之翌日即96年6月28日起按週年利率5％計算之利息。至原告雖據系爭預定土地、房屋買賣契約書所約定之「互為連帶契約」及預定房屋買賣契約書第25條所載之「... 不可分之併存關係，故雙方同意對土地房屋買賣契約書所規定之義務亦應負履行責任」而為被告應負連帶債務人之責任之主張。但查，上開約定所稱之「連帶」，實係系爭預定土地及房屋買賣契約書，二者「互相聯立，互相依存」而同其效力者而言，核與民法第272條所稱數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務之規定不同。原告訴請被告應負「連帶」清償責任一節，尚非有據。
四、又按，按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。另解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。系爭買賣契約係因可歸責於被告允將公司之事由，始致嗣後無法依原約定之建物格局等內容而為興建，並陷於給付不能而為原告依法解除屬聯立性質之房屋及土地買賣契約一節，已如前述。是原告訴請被告賠償損害，自屬有據。經查：
（一）原告向被告允將公司購買系爭房屋後，曾委請訴外人「野思空間設計」進行內部規劃及變更設計而支出64,000元，有原告所提出之領據二紙在卷可參，此項費用之支出，自因被告允將公司不履行房屋給付義務而致成損失，被告允將公司應負賠償義務。至被告乙○○因係出售土地而非建物，核與原告所受之房屋內部規劃及變更設計費用損失無涉，原告訴請被告乙○○就此部分損害連帶負責，尚非有理。
（二）原告另主張原係以每坪126,600元及126,300元之單價購買系爭房地，嗣後該不動產單價已達每坪250,000元以上，原告因而受有系爭房地之市價與預售價格之價差損害，爰按每坪120,000元之價差，請求被告賠償11,545,200元等語。按民法第226條第1項所定債務人嗣後給付不能所應負之損害賠償責任，其目的固在於填補債權人因之所生之損害，然依民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。預售屋日後價格之漲跌，繫於巿場資金、政治、經濟環境、預期心理等諸多因素，而隨不動產市場之波動而漲跌，須待不動產實際轉手時，始能實現獲利或受有虧損。故除債權人依已定之計劃或有其他特別情事，可得預期之利益外，不動產價格之漲跌，自非客觀確定，是以不動產價格之漲跌，計算利益之減少，自難認與給付不能間具有相當果關係；亦非依一般通常情形，即屬當然可得之預期利益。本件原告既未提出其有一定之計劃或依他特殊情事可認其必受有該項利益外，尚難認係所失利益，加以系爭建築所實際興建完成之建物第三層之格局及使用用途（由辦公室改為住家），地下室開挖率（由85%縮減為72%）、公共設施分擔比例及面積等，均與原買賣契約所約定之內容不同，自不宜以「永業不動產估價師事務所」就現有完工建物所為之鑑價報告內容而為原告損害賠償之請求依據。惟參酌系爭買賣契約書原已就當事人債務不履行之違約情事，定有違約罰則之約定，本院因認本件原告所得請求被告給付之損害賠償，應按土地及房屋買賣總價款（編號叁Ｃ土地329萬元、建物220萬元、編號叁Ｄ土地329萬元、建物220萬元）百分之二十計算得出土地部分為131萬6,000元、房屋部分為88萬元；但因此項金額與原告已繳之價款（土地部分為964,000元、房屋部分為636,000元）相較，超過原告已繳之價款，應以原告已繳價款為限。從而原告所得訴請被告允將公司賠償之損害應為636,000元；所得訴請被告乙○○賠償之損害應為964,000元。
五、綜上所述，本件原告訴請被告連帶給付13,505,714元，及其中2,096,026元自96年6月28日起，其餘部分自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。就下列所示範圍內為有理由，爰予准許；逾此部分所為主張，則非有據：
（一）被告允將公司應給付原告1,072,026元（計算式636,000 元＋436,026元），及自96年6月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
（二）被告允將公司應給付原告700,000元（計算式64,000元＋636,000元），及自97年1月15日（即起訴狀繕本送達被告允將公司之翌日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
（三）被告乙○○應給付原告964,000元，及自96年6月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
（四）被告乙○○應給付原告964,000元，及自97年1月19日（即起訴狀繕本送達被告乙○○之翌日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
肆、假執行之宣告：兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併予准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，則予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併予敘明。
陸、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 29 日
民事第二庭 法 官 林宗成上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 4 月 29 日
書記官