臺灣臺中地方法院民事判決 97年度重訴字第278號原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 大城建設股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 施瑞章律師上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國97年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先位之訴駁回。
被告應給付原告新臺幣壹萬元，及自民國97年6 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘備位之訴駁回。
訴訟費用新臺幣捌萬壹仟肆佰玖拾貳元，由被告負擔新臺幣壹仟元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、原告之聲明：㈠先位聲明：⑴被告應與原告簽訂坐落臺中市○區○○○○段
○○○○○ ○號土地，面積2746.00 平方公尺，權利範圍10萬分之487 ，及其上建物，建號22376 ，建物門牌：台中市○區○○○路○○○○號20樓之1 ，所有權全部，及地下三樓編號B3-52 號之車位，長6 公尺，寬2.5 公尺，面積6.45坪，價金
808 萬元之不動產買賣契約書。⑵被告應將前揭不動產所有權移轉登記予原告，並將不動產交付之。⑶被告應自97年6月1 日起至交付前項不動產之日止，按月給付原告新臺幣（下同）54,084元（不足1 月部分按比例計算），及至清償日止，按年息5%計算之利息。⑷被告應給原告奇美廠牌、32型DTL-732E310之電視1 台。
㈡備位聲明：被告應給付原告325 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、原告主張略以：其於97年4 月22日向被告訂購「大城大英國」建案、編號C5-17 樓房屋及其坐落基地，價款327萬元，後經被告同意，於同年月24日由妹婿丙○○代為改訂同建案、編號B1-20 樓如先位聲明所示房地及車位（下稱系爭房地），價金808 萬元，已付訂金25萬元、簽約金40萬元，原約定翌日簽訂買賣契約書及辦理移轉登記手續。詎被告違約將系爭房地出售他人，並要求原告改訂編號B1-22 樓（頂樓）房屋，如不願更換願無條件退還訂金及簽約金，原告拒絕接受，於同年5 月21日向臺中市消費者保護官申訴而協商不成立。而訂購房屋預約單備註欄之記載，應僅就「訂金」而言，被告已收受簽約金，契約即已成立，況銷售人員乙○○曾口頭告知被告公司係自行銷售，非代銷公司銷售，故無須經公司同意問題，且原告代理人丙○○係與職銜處長之銷售人丁○○議價，原開價要求比照訴外人陳彰仁以定價78折購買，係丁○○以計算機按出定價81折之808 萬元數字及同意送液晶電視，且請示公司後隨即向丙○○恭喜，況原訂購之編號C5-17 樓係不二價，可見自無須經公司同意問題。故被告應與原告簽訂書面契約並移轉所有權及交付系爭房地。而因其不履行，原告未能如預定計畫於同年5 月底交屋，受有相當於租金每月13,521元之損害（按土地房屋申報總價10% 及車位租金2000元計算，即申報地價8071.2×土地面積2746平方公尺×應有部分10萬分之48 7＋房屋總價0000000 ＝0000
000 元，0000000 ×10 %÷12＋2000＝13521） ，並按消費者保護法第51條規定請求3 倍之懲罰性賠償金，為此求予判決如先位聲明所示。本件因可歸責之事由不履行，為此依民法第249 條第3 項規定請求加倍返還定金及前述3 倍懲罰性賠償金合計325 萬元（000000×2 ＋650000×3 ＝0000000），為此求予判決如備位聲明所示等語。
三、被告抗辯略以：原告於97年4 月22日，係向被告公司委託銷售房屋之萬群廣告企劃有限公司（下稱萬群廣告公司）現場銷售人員乙○○表示願以327 萬元承購編號C5-17 樓房屋，現場刷卡1 萬元及開立金額17萬元之本票，乙○○即與原告簽立訂購房屋預約單，被告公司同意上開價格，兩造於同日簽立房屋買賣契約書，原告刷卡及本票即轉為訂金及簽約金。原告於次日向乙○○表示不欲購買上開房屋，希望解除買賣契約，乙○○告知被告公司不會同意解約，且依兩造買賣契約第21條第2 項規定，被告得沒收已繳訂金及本票。同年月24日上午，原告委託其妹婿丙○○前來，表示願以808 萬元換購系爭房地，雖由乙○○另簽立訂購房屋預約單，然其上已載明：「本收據係暫收據用途，簽約後請繳回」、「此價格須經公司同意，若不同意則原金無息退還」，且乙○○已向原告代理人丙○○表示：不論原約解除或換購系爭房地價格，均須被告公司同意。而被告認為原告悔約不買編號C5-17 樓房屋在先，又要以低價購買系爭房地，遂不同意換屋要求，乙○○隨即告知原告，兩造即未簽立買賣契約書，況縱認為系爭房地買賣契約已成立，然該預約單既無約定交屋之確定期限，被告並得就價金行使同時履行抗辯權，故原告請求先位之訴履行契約、損害賠償均無理由。又原C5-17 樓房地之買賣契約仍存在，原告備位之訴請求返還定金亦屬無據等語。並聲明：原告之訴駁回。
貳、本件經兩造整理爭執不爭執事項如下：
一、不爭執事項：⒈原告於97年4 月22日向被告訂購「大城大英國」編號C5 -17
F 、面積20.3坪之房屋乙戶，價金327 萬元，當場刷卡1 萬元及開立面額17萬元之本票。原告於同日在書面買賣契約書親自簽章。
⒉原告於同年月24日，表示欲改訂系爭房地，價金808 萬元。
⒊原告於同日開立金額47萬元之本票給乙○○。
二、爭執之事項：㈠先位聲明部分：
⒈兩造有無「換戶」合意，而就系爭房地成立買賣契約？原告
得否依據民法第348 條請求交付及移轉所有權？⒉訂購單備註欄所載內容是否有效？⒊原告得否請求按月賠償13521 元？暨消保法第51條之三倍懲
罰性賠償金即每月40563 元？㈡備位聲明部分：原告得否請求被告加倍返還定金？暨消保法
第51條之三倍懲罰性賠償金？
叁、得心證之理由：
一、先位之訴部分：㈠按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因
之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院43年臺上字第377 號、17年上字第917 號判例參照）。次按當事人就法律行為可約定附有條件、期限等附款，條件者，指法律行為效力的發生或消滅繫於將來成否客觀上不確定事實，期限者，指法律行為效力的發生或消滅繫於將來可確定發生之事實。當事人對於法律行為效力附加條件之限制，係基於當事人為法律行為時對現狀之一定認識，或對其將來發展之期待，本乎私法自治原則准許當事人以特定事項構成意思表示內容之一部。其中，停止條件者，乃使法律行為效力發生之條件，即法律行為於條件成就時始發生其效力，解除條件者，乃使法律行為效力消滅之條件，即已發生之法律行為於條件不成就時保持其效力，於條件成就時當然失其效力（民法第99條參照）。法律行為之條件，依其內容得分為：
⑴偶成條件：指其條件成否無關乎當事人意思，而決取於偶然事實。⑵隨意條件：指依當事人一方之意思即可決定其條件成就與否。尚可分為：①純粹隨意條件：其條件成否純由當事人決定，別無其他因素；②非純粹隨意條件：其條件成否除本於當事人意思外，尚須有某種積極事實；③混合條件：指其條件成就與否決取於當事人及第三人的意思。而法律行為附以偶成條件、非純粹隨意條件、混合條件者，均屬有效。在附純粹隨意條件的情形，其條件繫於債權人一方之意思者，無論為停止條件抑或解除條件，均屬有效。其條件係繫於債務人一方之意思者，若為停止條件則為無效；如為解除條件，仍為有效（參照王澤鑑著，民法總則，2000年9 月版，第454 至455 頁）。
㈡原告主張其訂購編號C5-17F房地後，經被告同意換戶，另以
系爭房地為標的成立買賣契約等情，已為被告否認，而原告提出之系爭房地訂購房屋預約單，固載有標的物及價金數額，然尚載明「此價格須經公司同意，若不同意則原金無息退還…」等語，其字體大小適當清晰可見，且為原告自承已就此詢問銷售人員乙○○，足見其知悉上開記載內容。又證人乙○○並證述：開預約單意思就是如果已有明確議價，就開預約單，預約單都是代銷人員開立，所有價格都需公司同意，所以備註欄有這樣的記載等語。雖原告另謂乙○○曾口頭告知並無價格須經公司同意問題云云，然與證人乙○○所證述：原告沒有質疑為何有此記載，伊也沒有說並無須經公司同意問題等情不符。而本件訂購房屋預約單既屬兩造簽立正式買賣契約前之重要憑據，茍證人乙○○於原告質疑後有此表示，原告自可輕易要求乙○○劃去該文字以資確認，然原告並未為之，其迄至本件訴訟中始為上開主張，即難以採信。而買賣價金多寡既契約要素，且為締約與否關鍵事由，茲雙方既於「預約單」明載價格尚須經公司同意，「若不同意原金無息退還」，又預約單上另載有「簽約日期」（有別於開立預約單之「訂購日期」），亦即本件房屋買賣，經雙方議價有初步結論後，迄至正式書面契約簽立前，被告公司尚得不予同意而使該預約單失效，故本件預約單應解為訂有被告不同意買賣價格即失效力而應原金返還之附款，而屬法律行為附有解除條件之情形。至於原告另謂丙○○係與乙○○主管丁○○議價，價格並由丁○○提出，丙○○係按定價78折開價云云，然前開訂購房屋預約單明定之解除條件附款既未經兩造特約另予刪除，無論買賣雙方如何開價、還價，仍不能使買賣契約當然成立生效，至於被告因不同意其銷售人員初步應允之價格，使消費者無法諒解，因而影響商譽，則屬另一問題。又原告另謂：上開備註欄之約定，應僅就「訂金」而言，如已付簽約金即無適用云云，然與上開約定所用文字不符，亦無可採。
㈢而本件訂購預約單簽立後，被告公司旋由證人乙○○去電告
知被告公司不同意該價格，且雙方迄未依原定日期簽訂買賣契約書等情，均為雙方所不爭執，再依原告提出之錄音譯文內容，僅足認原告之代理人丙○○於買賣糾紛發生後自陳：「廖處長打電話請示過公司同意，當時彼此都很高興也恭喜我」、「大家高高興興，我是在你們恭喜聲中離開接待中心」等情，暨萬群廣告公司人員徐德龍不同意出售系爭房地，並提出請原告改訂同建案Ｂ1- 22F之建議，然雙方迄無共識，足見被告公司確已不同意該價格而使解除條件成就，故兩造因訂購預約單所成立之契約關係（買賣預約），因上開備註欄明定之解除條件成就，而失其效力。原告主張兩造買賣契約因雙方意思表示一致而成立生效，即無可採。則原告先位之訴，依民法第348 條規定請求被告與之簽訂書面契約，暨求予為所有權移轉登記，暨交付房地及電視機，或按債務不履行及消費者保護法第51條規定，請求被告按月給付相當於租金之損害及3 倍懲罰性賠償金，均屬無憑，無從准許。
二、備位之訴部分：㈠兩造因訂購預約單所成立之契約關係（買賣預約），因其解
除條件成就而失其效力，既如前述，被告公司依兩造上開解除條件之附款所明定「若不同意（價格）則原金無息退還」之約定，自應全額返還已收款項。又被告另謂兩造間原編號C5-17 樓房地之買賣契約仍存在，故無須返還已收款項云云，然本件經雙方積極議價磋商並重新開立訂購房屋預約單，且將原編號C5-17 樓房地買賣契約已付款項及已開本票轉為本件訂金，該預約單備註欄所載「此價格須經公司同意，若不同意則原金無息退還…」內容復係事先印就，並非因編號C5-17 樓房地解除與否有此特約，再衡酌被告迄至本件訴訟前，僅建議原告改定同建案Ｂ1- 22F房地，未曾就原編號C5-17 樓部分有何主張，兩造業已合意解除原編號C5-17 樓房地買賣契約即堪認定，被告此部分抗辯並無可採。
㈡然本件依兩造所不爭執事實，僅足認定原告以刷卡方式支付
1 萬元，暨簽立金額各17萬元、47萬元之本票，此外亦無上開本票業已到期暨由被告持之提示兌現之事證，故應認被告公司已收而應返還之款項為1 萬元，至於被告所收受之上開本票，既未據原告求予返還，本院無從准駁，併予敘明。又原告之聲明及請求原因事實，已表明其給付「訂金」25萬元及「簽約金」40萬元，因被告之不履行契約而應予返還，本院自得當事人所主張之事實及所提出之事證，依職權適用法律，不受原告所主張法律條文之拘束，併予敘明。再者，原告請求依民法第249 條第3 項規定加倍返還定金，暨求予依消費者保護法第51條規定加計3 倍懲罰性賠償金，既與上開法規所定「契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行」、「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害」之要件不符，即無從准許。
㈢綜據上述，原告備位之訴，請求被告給付原告1 萬元，及自
起訴狀繕本送達翌日即97年6 月18日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
三、從而，原告先位之訴為無理由，應予駁回，而原告備位之訴，請求被告給付原告1 萬元，及自起訴狀狀繕本送達翌日即97年6 月18日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此數額之請求，則屬無據，應予駁回。
四、本判決原告勝訴部分所命給付之金額未逾500,000 元，應依職權宣告假執行。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決並無影響，毋庸一一論列，又原告聲請傳喚證人王玉美，以證明乙○○曾告知本件價格毋庸再得公司同意云云，然既與系爭訂購房屋預約單之記載不符，自無調查之必要，附此敘明。
六、訴訟費用之負擔及宣告假執行之依據：民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
民事第三庭 法 官 林慧貞正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
書記官