臺灣臺中地方法院民事判決 97年度重訴字第300號原 告 甲○○訴訟代理人 李國源律師被 告 乙○○訴訟代理人 劉燕萍律師上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國98年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾萬元，及自民國97年7月2日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項及命被告負擔訴訟費用部分，於原告以新臺幣壹拾萬元為被告供擔保後，得假執行；被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣參拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：原告主張：
㈠兩造於民國92年3月18日合作經營國際村美日語短期補習
班草屯加盟校（以下簡稱系爭美日語補習班），合夥股權比例各占百分之五十，同時約定由被告為系爭美日語補習班之設立人，並簽訂加盟合作經營合約書（以下簡稱系爭合約書）。依系爭合約書第五點第二小點約定：若任何一方侵占公款事證確鑿時，則侵占者必須賠償他方每人一百倍所侵占之公款和回扣。豈料，因原告家庭因素及雙方經營理念不合，兩造乃口頭約定自93年4月起交被告負責經營，惟被告竟然於93年9月18日與該補習班其他員工一起支領當月份薪資後，復於同年月25日再度自其持有之系爭美日語補習班公帳內支領93年9月份薪資新臺幣（下同）65,029元。嗣後，又於94年3月1日，在未經原告同意下，擅自從其持有之系爭美日語補習班公帳戶即復華銀行草屯分行帳號0000000000000號帳戶內提領36萬元，合計侵占入己金額為425,092元，並經法院判決確定在案，足認被告侵占公款事證確鑿。爰依系爭合約書第五點第二小點約定及民法第250條規定，請求被告給付所侵占金額之二十倍即8,501,840元之違約賠償。
㈡系爭合約書第五點第二小點係屬懲罰性違約金性質，基於
互利互信之共識，強制雙方對於補習班合夥事業能公私分明，誠實用心創造最大績效所定之強制罰。
㈢又被告雖主張「原告聲明退夥時，雙方之合夥事業所結算
之財產狀況係屬虧損」等語，以原告所受損害為衡量酌減違約金，係有偏失。蓋查，另案97年度訴字1227號給付合夥分配利益事件中，證人吳佳錞為正茂會計事務所之記帳士，對於補習班合夥事業所編製之資產負債表，其編製主要依據為被告所提供之「內部記錄已完成服務收入總表」，且認為94年3月17日補習班合夥事業確實累積虧損3,247,230 元。依其證述：「（94年執行業務損益計算表兩造就94年盈餘分配數各為新台幣182,584，呈現真實的情形？）與內帳查核無關，94年損益計算表是屬於外帳，外帳的憑證是根據補習班經營人所提供的去作成帳務，並向國稅局申報」等語，似如被告所言補習班合夥事業呈現虧損狀況，原告無任何損害可言。然我國目前之稅務體制常使帳務出現兩套帳，在有兩套帳的公司，外帳作為報稅用，通常已經作到一定之低獲利水準，而內帳則累積超過最低獲利水準之盈餘。證人吳佳錞所編製之資產負債表及代申報之94年度執行業務所得損益計算表，前者即所謂內帳，後者即所謂外帳。該資產負債表記載94年3月17日補習班合夥事業確實累積虧損3,247,230元，其93年4月1日至同年12月31日止，不可能為被告所主張淨利636,681元，亦非94年度執行業務所得損益計算表申報聯合執業著每人盈餘分配182,584元，抑非經財政部核定合夥人各盈餘所得尚有223,147元。易言之，證人吳佳錞編製之內帳資產負債表呈現虧損，而申報之外帳94年度執行業務所得損益計算表卻呈現盈餘，不僅補習班合夥事業非累積虧損，在被告於刑事案件偵查及審理時多次提出不一致之計算經營獎金金額及方式，且未提供其保有之原始憑據、員工薪資領據、收支總表，著實無法計量原告實際所受損害情形，更無法以此標準酌減違約金。另基於當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，雙方均應同受該違約金約定之拘束，始符契約約定之本旨。是以被告未能舉證證明約定之違約金額過高，自應受該約款之拘束，始符契約約定之本旨。其任意指摘違約金額過高，而違約金之懲罰約定又無法制止被告履次侵占公款之情事，何能謂違約金過高？㈣並聲明：⒈被告應給付原告8,501,840元，及自起訴狀繕
本送達被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；⒉訴訟費用由被告負擔；⒊願供擔保，請准宣告假執行。
被告抗辯：
㈠兩造簽立之加盟合作經營合約書第五點第二小點固然約定
：「若任何一方侵佔公款事證確鑿時，則侵佔者必須賠償他方每人一百倍所侵佔的公款或回扣…」，且被告已經臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第1306號判決認定構成侵占罪。然被告主觀上確實無侵占之故意，只是審理事實之法院於證據取捨及事實認定上仍認為被告構成侵占罪。退萬步言之，即令被告有如刑事判決所認定之侵占事實，惟該等判決認定被告侵占數額不過42萬餘元，本屬非鉅，且該等數額，被告之所以會支領，純係因主觀認知之誤所致。何況其中之36萬元，在被告支領未幾旋即匯還，根本未造成原告損害；另外之6萬餘元，被告雖未能及時返還，然原告業已聲明於94年3月17日退夥，以原告聲明退夥當時，雙方合夥事業所結算之財產狀況係屬虧損，被告尚且未要求原告負擔虧損數額，原告何來損害？再退步言之，即使原告確實受有損害，其所受損害，充其量亦僅是因被告未及時返還6萬餘元款項之損害，實僅為6萬餘元自支領之時起至原告聲明退夥時止計算期間利息利益之喪失而已，其數額縱以最高年利率百分之二十計算，亦僅約數千元。故被告主張以侵占數額二十倍計算，請求高達8,501,840元之天價違約金，與原告所受損害相衡，實屬過高，依民法第151條、第152條規定，自應予以酌減。
㈡並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉訴訟費用由原告負擔；⒊如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、得心證之理由：以下事實為兩造所不爭執，並有相關訴訟資料在卷可證，足堪信為真實，本院即採為判決之基礎：
㈠兩造於92年3月18日簽訂加盟合作經營合約書，合作經營
國際村美日語短期補習班草屯加盟校，雙方各佔有百分之五十之股權。該合約書第五點第二小點約定：「若任何一方侵佔公款事證確鑿時，則侵占者必須賠償他方每人一佰倍所侵占的公款或回扣，並放棄先訴抗辯權及經營權，並可不經法律訴訟程序，要求法院強制執行侵佔公款之一方支付罰款。」（此有加盟合作經營合約書在卷可證）㈡被告因涉犯業務侵占罪，經法院判決有罪確定（本院96年
度易字第3207刑事判決、臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第1306號刑事判決）。該刑事判決認定被告之侵占犯行為：⒈被告明知其業於93年9月18日與系爭美日語補習班之其他員工一起支領當月份薪資，復於93年9月25日再度自其持有之系爭美日語補習班公帳內支領93年9月份薪資65,092元，而侵占公款入己。⒉被告於94年3月1日，在未經與原告實際為獲利結算及經原告同意之情形下，擅自從其持有之系爭美日語補習班公帳戶即復華銀行草屯分行帳號0000000000000號帳戶內，提領36萬元之款項，而侵占入己，其後經原告發覺，對之提出異議，被告始於94年3月21日回存36萬元至上開公帳戶內。（此有上開刑事判決在卷可證）㈢原告於94年3月16日以台中大隆路郵局第209號存證信函向
被告表示其自94年3月17日起退出系爭美日語補習班之合夥。（此有該存證信函在卷可證）本件原告主張被告侵占公款事證確鑿，依系爭合約書第五點
第二小點約定，請求被告給付所侵占金額之二十倍即8,501,840元作為違約賠償。而被告則抗辯原告請求之違約金過高，應予酌減等語。準此，本件應審究之爭點為：原告請求被告給付之違約金是否過高而應減至相當之數額？原告請求被告給付之違約金是否過高而應減至相當之數額？說明如下：
㈠系爭合約書第五點第二小點：「若任何一方侵佔公款事證
確鑿時，則侵占者必須賠償他方每人一佰倍所侵占的公款或回扣。」係屬違約金之約定，為兩造所不爭執。而按基於契約自由原則，違約金固得任由當事人約定定之，惟違約金約定之金額如屬過高，對債務人無寧為變相盤剝，不能無救濟之道。茲為保護債務人，民法第252條爰規定：
「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」而違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異，最高法院90年度台上字第857號民事裁判要旨可資參照。
㈡經查：被告侵占之公款為：⑴93年9月25日重複支領之9月
份薪資65,092元；⑵94年3月1日在未經與原告實際為獲利結算及經原告同意之情形下，擅自從公帳戶內提領36萬元而侵占入己，合計共425,092元。惟其中36萬元部分，經原告提出異議後，被告即於94年3月21日回存至公帳戶內（不爭執事項㈡參照）。準此觀之，被告侵占公款所致生之損害，尚非重大，原告請求被告給付所侵占金額之二十倍即8,501,840元作為違約金，與實際損害顯相懸殊，應屬過高，本院自得酌予核減。茲審酌被告侵占公款之情節、有負契約誠信之非難程度及所生危害尚非重大等情事，認為原告請求被告給付之違約金，應減為30萬元為適當。
綜上所述，原告依系爭合約書之違約金條款，請求被告給付
30萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即97年7月2日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。其餘逾此部分請求，為無理由，應予駁回。
本件原告勝訴部分（即本判決主文第一項及命被告負擔訴訟
費用部分），為所命給付金額未逾五十萬元之判決，爰依職權宣告原告預供相當擔保金額後得假執行。而被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核尚無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因失所依附，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
本件訴訟費用，應由兩造依勝敗之比例分擔。
參、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第1項、第2項。
中 華 民 國 98 年 3 月 13 日
民事第三庭 法 官 游文科正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 3 月 13 日
書記官