臺灣臺中地方法院民事判決 97年度重訴字第46號原 告 丙○○
號訴訟代理人 陳建瑜律師
連元龍律師被 告 戊○○
乙○○丁○○共 同訴訟代理人 蔡志忠律師上列當事人間請求返還借款等事件，本院於民國98年2 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丁○○應給付原告新臺幣肆佰柒拾萬元，及自民國97年2 月10日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
被告丁○○應給付原告如附表一編號１至６，８至所示金額。
被告乙○○應給付原告如附表二所示金額，及其中編號６、所示金額，自民國97年2 月10日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
本判決第1 項所命給付，及第2 項所命如附表二編號６、所示金額之本息部分，於被告丁○○、乙○○其中一人已為給付後，另一人於其給付範圍內同免其義務。
被告乙○○應給付原告新臺幣壹佰貳拾捌萬玖仟捌佰叁拾伍元及自民國97年2 月10 日 起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣陸萬叁仟捌佰陸拾伍元，由被告丁○○負擔新臺幣肆萬柒仟伍佰叁拾元，餘由被告乙○○負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳佰零捌萬元為被告丁○○、乙○○供擔保後，得假執行。但被告丁○○、乙○○以新臺幣陸佰貳拾叁萬玖仟零叁拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二請求之基礎事實同一。三擴張或減縮應受判決事項之聲明者。七不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款定有明文。原告於訴狀送達後追加請求被告乙○○、丁○○就本件借款同負給付責任，合於上開法條之規定，應予准許，合先敘明。
貳、兩造爭執要旨：
一、原告主張略以：㈠緣原告與被告戊○○自94年6月起合夥於南投縣仁愛鄉開設
比佛利山莊，經營農場、花卉及觀光民宿等業務。被告戊○○曾以合夥事業向台中商銀貸款新臺幣（下同）375 萬元，被告為經營比佛利山莊，及解決在中國及越南經商資金需求，長年來被告戊○○經由被告丁○○、乙○○陸續向原告借款累計達470 萬元，其後結算積欠本息共4,949,200 元，由被告丁○○簽發如附表一所示，金額合計2,656,000 元支票，暨被告乙○○簽發如附表二所示，金額合計2,293,200 元支票，用以分期清償。詎屆期提示未兌現，且退票理由除存款不足拒絕往來，竟有發票人簽章不符，顯見被告3 人係惡意變更支票簽章拒絕支付借貸本息，違反借貸契約分期清償之約定，原告自得依民法第474 條、第179 條、第226 條、第256 條、第259 條第1 、2 款規定，請求被告戊○○返還借款470 萬元。而被告丁○○、乙○○亦出面借款，並簽發支票，亦應清償借款及票款，又其為不真正連帶債務，被告戊○○於被告丁○○、乙○○清償範圍限度內免給付義務。
而借款及票款請求部分，請求擇一為有利判決。
㈡被告乙○○自任會首，由被告戊○○收受會款，於95年3 月
15 日 起召合會，期間至96年11月15日止，共21會（含丁○○、乙○○名義2 會），原告以金耀公司及其名義佔4 會。
每會3 萬元，採內標制，標金2,000 元，匯款帳號為戊○○銀行帳戶。原告未曾投標得標，96年6 月份，竟發現被告戊○○、乙○○透過丁○○手寫傳真原告之匯款收費明細標走
2 會。經原告提出質疑，丁○○自承擅自冒標，原告自96年
5 月22日起迄今已繳付會款1,648,999 元，且被告3 人均為會首，共同經營合會、共同冒標，自應負侵權行為責任，為此合會契約及侵權行為請求如聲明所示，而對被告戊○○另依不當得利為同一請求。
㈢並聲明：⑴被告3 人應各給付原告6,348,999 元，及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑵被告戊○○於被告丁○○、乙○○清償範圍限度內同免給付義務。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：㈠丁○○於91年間邀原告之夫紀志松集資購買南投縣○○鄉○
○段354 、354-49地號，建42號等不動產，丁○○將購入持分（4 分之1） ，以贈與意思登記在戊○○名下；紀志松將購入持份（4 分之3） ，登記為原告名義。紀志松委託丁○○負責相關開墾、建屋並修築對外通道，並經營農產品買賣及農舍出租，紀志松可不定期查閱，每年盈虧按持份比例分擔，雙方僅止於事實上委託管理關係，並無合夥。而94年1月，原告夫妻未經戊○○及丁○○同意，私自以比佛利山莊名義申請原告「獨資」「設立」營業登記，以農產品、花卉零售業之營業登記項目，丁○○因此不再受委任管理系爭土地及建物，94年2 月以後由紀志松接管。關於借貸部分，94年初，戊○○與原告上開土地及建物，在台中商銀申請20年攤還本息貸款，依共有物持份比例，原告取得1125萬元，被告取得375 萬元。丁○○因經商有週轉需要，86年間向原告陸續借款計470 萬元，每月均開立銀行支票支付利息，至96年長達11年均正常繳納利息，迄今支付合計約1100多萬元，匯款單有原告夫妻親書「丁○○借款」、「匯入戊○○台北國際戶」文字，其借貸關係與戊○○及乙○○無關。
㈡合會會首有時為乙○○、有時丁○○，僅方便自己加以區別
，實際上會首始終為被告丁○○，原告夫妻2 人屢次要求繼續下去，至今11年未中斷。96年6 月15至11月15日合會屆期尚有六會活會（原告4 會）。被告丁○○因投資失利，造成自96年間無法給付原告夫妻應得之合會金，會款總計欠1,673, 200元，經取得二人同意後，雙方約定自96年7 月9 日起分期攤還，到97年1 月31止，已償還366,697 元。
㈢並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、本件經兩造整理爭點如下：
一、不爭執事項：㈠借貸及票據關係部分：
⒈被告3 人（原告主張）或丁○○（被告主張）向原告借款47
0 萬元，並由被告丁○○、乙○○分別開立支票14紙合計2,
65 6,000元、10紙合計2,293,200 元）用以分期清償本息共計4,949,200 元。
⒉上開支票，屆期提示未曾兌現，退票理由除存款不足拒絕往來，尚有發票人簽章不符。
㈡合會關係部份：
⒈被告三人（原告主張）或丁○○（被告主張）自任會首召集
合會，以被告戊○○帳戶為會費匯款帳號，會期自95年3月15日至96年11月15日，會員含會首共21會，其中乙○○、丁○○名義各1 會，原告共4 會（金耀公司名義2 會、原告名義2 會）。每會會金3 萬元整，採內標制，底標2,000 元，每月15日開標。
⒉原告主張其從未曾投標得標，所佔4會均為活會。
二、爭執之事項：㈠借貸及票據關係部分：借款人為何人？㈡合會關係部份：會首為何人？該會首基於合會關係應給付原
告之金額如何？
肆、得心證之理由：
一、按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。若原告先不能舉證，以證明自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院43年臺上字第377 號、17年上字第917 號判例參照）。原告主張被告3 人共同向其借款，暨被告3 人共同經營合會等情，均為被告否認，並以前揭情辭置辯，即應由原告就其主張之事實負舉證責任。
二、借貸關係部分：㈠原告主張被告丁○○向其借款之事實，為被告丁○○所自認
，固堪採信，惟原告另以被告戊○○合夥開設比佛利山莊，被告乙○○則簽發支票以為借款之擔保為由，主張渠2 人亦為借款人云云，然原告主張之上開事實，核與被告乙○○、戊○○是否為借款人無關，且被告丁○○並於本院言詞辯論期日就系爭借款始末，暨就借款本金交付大額支票（50萬元、100 萬、120 萬元）以為擔保，票期約隔半年，票期到再往後延，利息開小額支票（金額數千元到24,000元），票期到就付款等情說明甚詳，原告對此亦不否認，並與本院當庭會同兩造所確認之支票明細，顯示大額支票金額合計470 萬元，餘為小額支票，金額合計249,200 元之事實相符（見97年12月1 日言詞辯論筆錄），堪信本件借款係被告丁○○所為。此外，原告復未能就被告乙○○、戊○○確為借款人之事實提出任何證據，依卷附事證，自僅足認被告丁○○為借款人。
㈡按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第474 條第1 項、第478 條分別定有明文。本件被告丁○○既向原告陸續借款，復未依約清償，被告自承其對原告請求全部借款本金470 萬元並無意見（見本院98年1 月15日言詞辯論筆錄），原告此部分請求自屬有據。惟原告另陳明依民法第259 條第1 款規定請求返還所受領之金錢（見本院98年1 月15日言詞辯論筆錄），然金錢之消費借貸契約，借用人原應依約定期限返還金錢，並無民法第226 條所稱給付不能情形，原告求予解除契約，既無必要，亦於法不合，惟原告本於消費借貸之法律關係所為請求仍應准許。從而，原告本於系爭消費借貸之法律關係，訴請被告丁○○給付借款470 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年2 月10日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
三、票據關係部分：㈠原告主張被告丁○○、乙○○各自簽發如附表一、二所示支
票以擔保前開借款，且部分支票屆期提示未獲兌付等情，已據提出與所述相符之支票及退票理由單影本為證，被告對此亦不爭執，原告此部分主張，堪信真實。又發票人應照支票文義擔保支票之支付，又發票人雖於提示期限經過後，對於執票人仍負責任，票據法第126 條、第134 條分別定有明文。被告丁○○、乙○○各自簽發如附表一、二所示支票部分支票屆期提示未獲兌付，部分縱經提示亦無從兌現，原告請求被告給付票款即無不合。
㈡本件票款利息起算日部分，原告陳明就大額部分如附表一、
二所示支票大額部分（即發票人丁○○，如附表一編號７、至共5 張；發票人乙○○簽發，如附表二編號６、共
2 張），與借款請求同自起訴狀繕本送達翌日計算利息，就小額部分（即發票人丁○○，如附表一編號１至６、８至共9 張；發票人乙○○簽發，如附表二編號１至５、７至９共8 張）不另計利息等情（見本院98年1 月15日言詞辯論筆錄），又原告對於被告丁○○請求如附表一編號７、至所示大額款項部分，其依消費借貸所為同一請求既經准許，原告復陳明借貸關係及票據關係擇一為有利判決（見本院98年1 月15日言詞辯論筆錄），本院毋庸審酌其票據請求。
㈢綜上，原告依票據關係請求被告丁○○給付原告如附表一編
號１至６，８至所示金額，暨被告乙○○給付如附表二所示金額，及其中編號６、所示金額，自97年2 月10日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，亦無不合，應予准許。
又本判決主文第1 項命被告丁○○給付借款本息，如主文第
2 項所命被告乙○○給付如附表二編號６、所示票款及利息，係屬不真正連帶，是以被告丁○○、乙○○若有一人為清償時，另一被告即於該清償範圍內免給付之責。
四、合會關係部份：㈠按因契約關係而發生之請求權，應以締約之當事人為其債權
債務之主體，除有特別情事外，並以該約據上所載當事人名義為準。又合會會單為會員與會首權利之主要憑據，台灣民間習慣之單線關係之合會，與所謂團體性合會之差異，僅會員與會員相互間有無債權債務關係，然會首係何人，既直接攸關全體會員權益，如合會會單已有明文約定，自無從反捨其文義而為曲解。
㈡查系爭合會會單已載明被告乙○○為會首，原告主張被告三
人同為會首，被告抗辯會首為被告丁○○，而非被告乙○○，既與上開互助會單所載內容不符，已難採信。至於被告抗辯合會會首有時為乙○○、有時丁○○，僅方便自己加以區別云云，然與證人甲○○○所證述：這1 會乙○○通知，乙○○通知伊何人得標，96年6 月15日最後一會，乙○○通知伊標金2000元等情不符，堪信被告乙○○並非僅為形式上會首，原告主張被告乙○○為會首，即無不合。被告另抗辯證人甲○○○、原告等人分別係因其夫婿與被告丁○○均為同學而跟會，會期屆滿後繼續跟會長達10餘年等情，固與證人甲○○○所證稱相符，然此僅足證明原告或甲○○○因信賴丁○○夫婦長期所建立信用之跟會動機，與法律上會首為何人究無必然關聯，亦難任令當事人於訴訟中推翻合會單文義而恣意主張何人為會首。原告另以本件會款均經如數匯至被告戊○○帳戶內，據此主張被告戊○○亦為會首等情，然與上開互助會單所載內容不符，已如前述，再依證人甲○○○所證述：戊○○沒有出面聯繫過合會的事情，伊知道戊○○在加拿大讀書等情，益難認被告戊○○有擔任會首之事實，故本件僅足認被告乙○○為會首。而合會之會首，負有交付會員合會金之義務，此觀民法第709 條之1 規定甚明。原告主張本件會款金額共1,648,999元，為被告所不爭執，被告抗辯業已清償其中366,697 元等情，業據詳載計算式，原告就其中359,164 元不爭執（即爭執編號之7,533 元，見本院98年1 月15日言詞辯論期日被告庭提明細表、98年2月12日言詞辯論筆錄），被告乙○○應給付之合會金，扣除上開已清償金額，餘款1,289,835 元。
㈢原告另依侵權行為為本件請求，然未據提出被告3 人有共同
冒標之侵權行為之證據，其此部分主張亦無可採。至於原告另謂被告戊○○依不當得利之法律關係亦應返還所受利益云云，惟按依民法第179 條不當得利之法律關係請求返還不當得利者，須以受益人係無法律上之原因受有利益，並因而致他人受損害為要件，如係基於給付而受利益，原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決（最高法院91年度臺上字第1673號民事判決參照）。原告係將應付合會會款依會單所載約定內容匯入被告戊○○帳戶，而前開合會契約之當事人為被告乙○○，本件給付關係即存在於原告與被告乙○○之間，原告主張被告戊○○至少受有不當得利云云，即無可採。
㈣從而，原告本於合會之法律關係，訴請被告乙○○給付合會
金1,289,835 元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年2 月10日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，原告依消費借貸、票據及合會法律關係，請求判決如主文第1 至4 項所示，為有理由，應予准許。其餘部分，則屬無據，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及其餘未經援用之證據，經本院審酌，認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書、第390 條第2 項、第392 條第2 項。
中 華 民 國 98 年 3 月 9 日
民事第三庭 法 官 林慧貞正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 3 月 9 日
書記官附表一：
┌──┬────┬───┬─────┬─────┬─────┐│編號│發票日 │發票人│付款人 │票號 │金額 ││ │ │ │ │ │(新台幣) │├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│ 1 │96.6.24 │丁○○│第七商業銀│SK0000000 │24,000 ││ │ │ │行南屯分行│ │ │├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│ 2 │96.7.23 │同上 │美國運通銀│0000000 │20,000 ││ │ │ │行台北分行│ │ │├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│ 3 │96.8.23 │同上 │同 上│0000000 │20,000 │├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│ 4 │96.8.31 │同上 │第七商業銀│SK0000000 │6,000 ││ │ │ │行南屯分行│ │ │├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│ 5 │96.9.23 │同上 │美國運通銀│0000000 │20,000 ││ │ │ │行台北分行│ │ │├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│ 6 │96.9.30 │同上 │第七商業銀│SK0000000 │6,000 ││ │ │ │行南屯分行│ │ │├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│ 7 │96.9.30 │同上 │同 上│SK0000000 │500,000 │├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│ 8 │96.10.23│同上 │美國運通銀│0000000 │20,000 ││ │ │ │行台北分行│ │ │├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│ 9 │96.11.23│同上 │同 上│0000000 │20,000 │├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│ 10 │96.12.23│同上 │同 上│0000000 │20,000 │├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│ 11 │96.12.23│同上 │第七商業銀│SK0000000 │500,000 ││ │ │ │行南屯分行│ │ │├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│ 12 │97.6.23 │同上 │同 上│SK0000000 │500,000 │├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│ 13 │97.12.23│同上 │同 上│SK0000000 │500,000 │├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│ 14 │98.6.23 │同上 │同 上│SK0000000 │500,000 │└──┴────┴───┴─────┴─────┴─────┘附表二：
┌──┬────┬───┬─────┬─────┬─────┐│編號│發票日 │發票人│付款人 │票號 │金額 ││ │ │ │ │ │(新台幣) │├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│ 1 │96.7.20 │乙○○│第七商業銀│SK0000000 │10,000 ││ │ │ │行南屯分行│ │ │├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│ 2 │96.8.14 │同上 │同上 │SK0000000 │14,400 │├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│ 3 │96.8.20 │同上 │同上 │SK0000000 │10,000 │├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│ 4 │96.9.14 │同上 │同上 │SK0000000 │14,400 │├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│ 5 │96.9.20 │同上 │同上 │SK0000000 │10,000 │├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│ 6 │96.10.14│同上 │同上 │SK0000000 │1,200,000 │├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│ 7 │96.10.14│同上 │同上 │SK0000000 │14,400 │├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│ 8 │96.10.20│同上 │同上 │SK0000000 │10,000 │├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│ 9 │96.11.20│同上 │同上 │SK0000000 │10,000 │├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│ 10 │96.11.20│同上 │同上 │SK0000000 │1,000,000 │└──┴────┴───┴─────┴─────┴─────┘