臺灣臺中地方法院民事判決 97年度重訴字第549號原 告 臺中市政府法定代理人 胡志強訴訟代理人 陳漢洲律師
陳嘉宏律師被 告 鄉林建設事業股份有限公司法定代理人 賴正鎰訴訟代理人 王有民律師複 代理 人 陳瑾瑜律師訴訟代理人 李念祖律師
王寶玲律師王一翰律師上列當事人間給付違約金事件，本院於民國100年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳仟伍佰零貳萬元，及自民國九十七年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌佰參拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳仟伍佰零貳萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
(一)原告於民國92年11月26日依據「促進民間參與公共建設法」（下稱促參法）等相關法令規定，將台中市○○區○○段25之1地號、面積共計30,079.13平方公尺之土地（下稱系爭土地），公開招標辦理民間投資「台中國際會議及展覽中心開發興建暨營運」案（下稱台中會展中心），嗣由被告得標，於93年5月12日兩造簽訂「台中國際會議及展覽中心開發興建暨營運」契約（下稱系爭契約），約定開發經營期間自93年5月12日起至153年5月11日止，被告並應於簽約日起30個月內（不含原告行政審查時間）依據開發計畫書所載完成台中會展中心之興建，並開始營運。上開台中會展中心開發案興建時程，除前揭30個月開發時期，再加上扣除行政審查及不可歸責被告事由之時間共計475日後，確立被告應於97年2月28日前完工並營運，惟據被告提報，截至96年12月底實際工程進度僅為39.5％，較預定進度95％相差甚遠，工程進度已嚴重落後，違反系爭契約第6條第3款最遲開發進度，經原告多次要求其改善，仍未見被告有加速趕工之情事。本件被告因未能於期限內完工，原告遂於開發期程屆滿後，自97年2月29日起，依系爭契約第14條第2項第4款第2目之規定，主張按日罰扣被告新台幣（下同）30萬元之懲罰性違約金，並要求被告提送具體可行之趕工計畫書及說明可否於97年7月15日前完工。然被告一再用各種方式推拖，嚴重影響原告及全體市民使用上開土地之權益，經數度函請被告趕工，被告卻無提出具體可行之趕工計畫，原告認為被告顯無改善之意願，且完工之日遙遙無期，即於97年7月17日以府經發字第0970169722號函主張被告違反前開「台中國際會議及展覽中心開發興建暨營運」契約第6條第3款之事由，而依第14條、第18條第3款規定，自97年7月17日起終止契約。
(二)被告因工程施工而將開挖基地所得之土方販售第三人，因此於終止契約前，兩造於96年7月10日對本案另立補充契約，約定於終止契約時，被告同意將基地開挖之土石價值返還原告，故原告於97年7月17日終止契約時，一併要求被告應於97年8月1日前返還土方價值，經原告委託訴外人幀衡工程顧問有限公司測量核計後，被告於本合約所開挖之土石數量為632,616立方公尺，扣除被告先前已歸還68,985立方公尺，尚有563,631立方公尺土石未歸還，比照同一時期其他廠商就市府大樓開挖工程投標中土方賣售所得為每立方公尺293元計算，被告應給付原告165,143,883元。另系爭契約雖已終止，被告亦應依約賠償原告自97年2月29日起至97年7月17日共計139日懲罰性違約金41,700,000元。
(三)本件開發營運標的僅限於台中市○○區○○段25之1地號，面積共計30,079.13平方公尺土地，不包括與交通轉運站（下稱交七轉運站）用地進行聯合開發：
1.觀諸系爭契約全文及相關附件，系爭契約第2條第2項第3款、附件之招商公告、招商說明書、開發計畫書中之開發計畫說明及開發投資計畫附圖，就土地使用開發基地均明確認定台中會展中心之開發興建限於系爭25之1地號土地，並不包括鄰近交七轉運站，並未提及要將台中會展中心與交七轉運站進行聯合開發。又觀察甄審委員會之決議、都審委員會之決議之背景與經過，並未主動要求被告必須要聯合開發，都只是在被告擬具之開發計畫書中提到原告應配合的事項中包括「聯合開發」時，甄審、都審會議才建議由被告「研提可行計畫書」、「評估整體開發可能性」，根本沒有正式同意被告聯合開發的要求，尤其是都審會議之建議，僅為個別委員就都市設計整體規劃提議並非聯席審查委員之提議，更沒有考量到合約及適法性的問題，此有證人黃崇典於本院另案（98年度重訴字第133號確認法律關係存在事件）證述甚明。然被告刻意模糊契約附件之製作人與時間順序，逕解釋為整體開發是甄審委員所要求下，雙方就聯合開發乙事達成合意，完全扭曲契約附件之意義，亦與事實顯然不符。
2.當時被告亦未提出任何可行性計畫書予原告審查，遲至94年11月11日才就本案臨近交通轉運站用地提出民間自提BOT案申請，亦非提出聯合開發之計畫，本件台中會展中心案所定之開發期間，自應依已簽立之系爭契約辦理，與另案交通轉運站開發之進行時程無涉，原告逕以交通轉運站用地之開發因主管機關徵收作業延宕，非可歸責被告為由，就本案為完工期日遲延之抗辯，顯無理由。
3.再者，依法被告僅取得「台中國際會議及展覽中心」開發權利，縱使原告有意將「交七轉運站」進行BOT開發，不論依促參法第42條公告徵求民間參與或依同法第46條由被告自行申請參與，皆必須經過法定甄選或審核程序，非必然由被告取得開發營運之資格，故不論台中會展中心甄審、督審委員會，甚至原告，都無權違法將「交七轉運站」逕決定由被告進行開發，並將聯合開發列為被告之權利義務，故原告於96年8月30日以府經發字第0960168344號函即明白向被告表示「五、鄉林公司所提相鄰交通用地轉運中心BOT案，非屬會展中心基地範圍，本府交通局業依民間自提促參案件行政程序辦理中。查本會展中心開發投資計畫書第132頁『需政府協助及配合獎勵事項』第四款關聯性開發計畫整合第1目雖載明『本案基地緊鄰之交通用地，未來作為交通轉運開發時，應參照本案作整體設計考量，並應與本案作聯合開發』。惟此係屬交通用地轉運中心BOT案委託契約應明定之事項，與本案之開發期程無涉，本府針對交通用地轉運中心BOT案日後委託時自會訂明於該契約中，本案鄉林公司仍應依契約規定於規定期限內完工。」，上開函文之原意是要求被告不得將交通用地轉運中心BOT案與本案之開發期程混為一談，縱使作整體設計考量，也是將來交通用地轉運中心BOT案配合本案開發之問題，被告扭曲後竟將此指為二案須聯合開發，故本案之開發必須待交通用地轉運中心BOT案一併進行，顯然誤導視聽。
4.再依辦理促參標準作業流程觀之，其主要之次序為「機關擬定招商文件並公告→依據申請人提出相關計畫書等文件進行甄審作業→選出最優申請人→議約程序→簽約。」，由上開流程可知，程序中之招標公告、開發計畫書、甄審會議結論列為系爭契約之附件，然最終議約後之簽約內容方為雙方契約最主要之部分，故系爭契約第25條附件之效力方規定「本契約之附件視為本契約之一部分，與本契約條款具有同等效力。若本契約與附件之內容有任何衝突，悉依本契約之規定。」亦契約本文具有優位之效力。查，被告所稱招標公告、甄審會議結論、開發計畫書涉及原告自稱「應與交通轉運站聯合開發」之部分，從文字之內容根本看不出兩造對此有任何之合意，僅為被告所製作開發計畫書中提出要求原告配合之事項，而甄審委員會則回應必須由被告提出可行性之計畫交由原告交通旅遊局研議已如前述，暫且不論現行法制上根本不可能以「買一送一」的方式將交七轉運站在沒有透過公開審議程序之情況下逕行交由被告進行聯合開發，然至少，雙方於最終議約、簽約程序，並未就與交通轉運站聯合開發部分進行議約，而通觀契約之本文，不僅從頭至尾沒有提到交通轉運站聯合開發之相關內容，而且系爭契約第2條土地使用開發基地亦明確標立「台中市○○區○○段25之1地號面積約30,079.13公尺」，根本不包括交通轉運站用地，且合約中相關之開發經營期間、開發時程進度、權利金等費用皆依據系爭土地為規範，被告主張原告要求被告應辦理交七用地之聯合開發云云，完全與前開事證相反。
5.系爭契約第6條第3款規定，開發營運時程除30個月外，另括行政審查期間，惟此等行政審查等不可歸責於被告之事由，亦必須由被告提出相關證明文件申請展期，經查：關於本件行政審查等不可歸責於被告之事由，經原告多次催告後被告才依據其進度紀錄表及相關文件申請展期，對此原告依據被告所提列之事項製作「台中國際會議及展覽中心開發興建暨營運案進度核定可扣除行政審查時間表」逐一認定，經核定後同意扣除475日之行政審查期間，由上開行政審查申請之事實經過可知，被告申請行政審查延期之事項皆與被告所稱本案與「交七轉運站」辦理聯合開發之事項毫無關聯，益證被告稱「聯合開發」之時間應由工期扣除為臨訟卸責之詞，自不足採。
6.被告於訴訟過程中一再主張系爭契約簽立後，交七轉運站應與台中會展中心進行聯合開發，否則違約云云，既然被告認定依契約就是要聯合開發，為何兩造於簽立系爭契約後，胡志強市長還要承諾被告「二案將進行聯合開發」？被告前後主張，顯然矛盾。且依證人李中於另案證稱上開二案是分別由兩個局處所主管，就原告是政府的立場，是兩個BOT案，是被告公司董事長希望他能促成兩個BOT案能聯合開發，且也未聽聞台中市市長、副市長曾承諾要將兩個BOT案聯合開發，凡此種種均與被告主張有相當大的差異，故所謂「交七轉運站」與系爭「台中國際會議及展覽中心開發興建暨營運」之聯合開發，所需時間應由工期中予以扣除，則工期至少應延至99年4月29日云云，顯為臨訟卸責之詞，自不足採。
7.原告依合約及附件所定之開發時程監督合約之履行，惟被告一再違反契約所定之工程進度，98年6月30日本院開庭時承審法官亦質疑「...請查明前述設計圖說，係於94年5月25日之該次會議決議，何以被告遲至3年後才能提出於原告審查。」對比證人戴育澤雖於本院另案證稱因為被告朝整體開發努力，法規的不確定，所以設計案也就未能確定，期間是且戰且走，後來是在96年11月間確定不可以聯合開發，整個情勢才明朗，但業主仍不放棄云云，惟此時該案法官馬上提出既然細部計畫到97年5月間仍未完全定案，如何能於95年11間依趕工計畫書為趕工之質疑，可見被告為求聯合開發所能帶來之商業利益，以為藉由其所得交七轉運站用地，就可以進一步達到聯合開發之目的，至於本案能否如期完工，假如聯合開發目的達到，這些根本不是問題，所以才會在原告多次要求提出趕工計劃下，提出根本不可能實現之趕工計畫書來敷衍原告，以致於在97年2月29日最後完工期限屆滿時，被告工程進度僅達40％，不僅主體建築完全沒有動工，甚至連細部設計圖也未定案，僅留下大型坑洞於會展中心土地上，至今仍無法為任何的使用收益，嚴重影響原告及全體市民利益。
(四)系爭契約簽立後，原告以最快速度核發建照，被告即可進行工程營建，並無違反細部設計圖審查之事實：
1.兩造於93年5月12日簽約後，被告於93年7月26日向原告申請土地使用同意書，以便申請建照執照，原告立即於93年7月30日發給土地使用權同意書，期間被告遲未提出建造申請，原告還於94年3月31日發函被告儘速申請建照及都市審議，俟被告申請後，原告旋即受理，除於94年6月14日核發都市設計審定書予被告外，並於94年6月15日核發建築執照，讓被告能先行施工，細部設計待放樣施作前再送審即可，可見為讓被告儘速進行本開發案之工程，原告實給予被告相當之行政上便利，根本無被告所稱拒審之情形。被告於94年6月15日取得建照後，竟於94年6月27日即申請變更設計，原告也立即於94年6月29日以被告申請未檢附圖說命其補正，並無拒絕審議，且此為立面結構變更，根本不是建物細部設計圖說，至此之後被告皆未提出細部設計圖說，直至97年5月8日已逾97年2月28日最後開發期限才提出會展中心細部設計圖供都市設計審查，且依當時被告所委任之戴育澤建築師事務所於都市審查會議中亦坦承仍有諸多細部設計圖說資料未與業主討論故未補齊，被告至97年5月8日還提不出完整細部設計圖說，如何指摘原告未盡審查之協力義務？
2.而被告於97年7月1日提出變更設計請求，並於97年7月15日提出細部設計圖說，其在原告所訂97年7月15日之最後完工期限前，還提出變更設計之請求，並於最後完工期限當日始提出細部設計圖說，益證其完工遙遙無期，原告在此情況下，方決定終止契約，被告連結構體都未開始進行施工，竟反稱原告未予或拒絕審議細部設計，倒果為因，自不足採。
3.93年5月12日兩造簽立契約，依合約書第6條第3項被告應於簽約日起30個月內依據開發計畫書所載完成會展中心興建，並開始營運，既然如此，被告即有義務在簽約後30個月內，完成設計、興建並營運，而設計圖說之規劃本來就包括在30個月的施工期間內，被告應掌握施工時效，如果設計圖說仍在規劃中尚未完成無法據以施工，這也應是屬於可歸責於被告之施工遲延的事由，兩造既已簽立契約，被告本來就應該儘速規劃施工，而本案自簽約10個月後，被告遲未提出都市設計審議及建照申請設計，進度已嚴重落後，何來被告所稱胡志強市長承諾二案將進行聯合開發，惟請被告應就會展中心案「提前開工」之事？
4.從而，被告所指原告所發之建照，僅為搶時間所為之形式上核發，使台中會展中心在全無細部設計圖說之情況下，於94年7月5日開工（既然94年7月前全無細部設計圖說，為何被告主張94年6月27日之變更設計申請書已提出本案細部設計圖說？前後矛盾），該建照實際上根本無法按圖施作，並認為是可歸責原告之情事，導致工程延宕云云，實為倒果為因之詞，自不足採。
5.被告另辯稱原告拒絕審查94年6月27日設計申請書已提出本案細部設計圖說，以致被告遲延完工云云，對此證人戴育澤於本院另案證實當時是為了假如聲請變更的話，行政審查可以不計入工期，且有6個月期間可補正，以爭取延長設計時間，當時聲請變更設計時根本沒有提出細部計畫也沒有在6個月補正，被告所辯，完全與事實不符，自不足取。
(五)被告抗辯系爭契約第l8條第3款必須是「被告對本契約土地之使用或利用違反本契約或開發投資計畫書內容時」，始得終止契約並依補充契約返還土石價值，被告對本契約土地之使用或利用並無違反本契約或開發投資計畫書之內容之情事，原告自不能援引該條款終止契約請求返還土石價值云云。惟：
1.系爭契約第6條約定「本計畫開發基地之開發及使用，乙方應遵守下列規定：三、乙方應依開發投資計畫書所載本計畫開發時程計畫之進度執行，即與甲方簽約日起三十個月（以上時間不含本府行政審查時間）內必須完成本會展中心之興建工作，並開始營運。」可見系爭契約對系爭土地之開發時程及使用方式均有約定；又契約附件被告所製作之開發投資計畫書第44頁、78頁、86頁亦規劃被告之開發時程，從而系爭契約第18條第3款約定「本契約之土地有下列情形之一者，甲方得隨時終止本契約，並依法及本契約規定處理：三、乙方違反本契約或開發投資計畫書內容者。」自包括本契約之土地違反本契約或開發投資計畫書內容所訂之開發時程以及土地使用或利用之方式。
2.被告將系爭契約第l8條第3款限縮為其對本契約土地之使用或利用之方式（例如將土地作非合約之用途）積極的違反契約或開發投資計畫書始足當之，並不包括系爭土地開發時程遲延之違反，然系爭契約第18條第3款明白約定被告違反本契約或開發投資計畫書內容者，得終止契約。何來被告所謂限於本契約土地之使用或利用之方式有積極的違反契約或開發投資計畫書始構成終止合約之事由？被告刻意突顯該條款「本契約之土地有...」當中「之土地」三字，以扭曲定義成必須該土地上使用方式有積極具象的違約事實始構成前開條款終止事由，實為對該條款文義嚴重之扭曲。
3.再者，果如被告對該條款之誤解，當系爭契約發生被告土地開發時程遲延之違反而原告予以終止時，並不構成系爭契約第18條第3款終止契約被告返還已開挖土石價值之事由，則被告大可利用得標後積極開挖土方獲取暴利而不用進行任何開發，待逾期未開發原告終止合約時也不用返還土方價值之荒繆結論，其不合理之處，至為顯然。
4.另原告以府經發字第0960138764號函提送補充契約至被告用印簽立時，函文當中已敘明「未來如因歸責被告致須終止契約時，需將本基地開發之土石價值歸還原告」，已明確告知補充契約之實質內涵，被告也將附件補充契約用印寄回原告，系爭契約第18條第1、2款為不可歸責被告事由，第18條第
3、4、5款為可歸責被告事由，被告違反本契約或開發投資計畫書之內容所訂之開發時程致原告終止契約，自為系爭契約第18條第3款之事由，當然包括在補充契約所指應返還土方價值之情形，原告依補充契約請求被告給付土方價值165,143,883元，應有理由。
5.而就補充契約當中土方價值返還，如依原告終止契約時之土方價值計算，價格應高於原告所請求每立方公尺293元（當時每立方公尺超過400元），為公平起見，才以同一時期市府大樓開挖工程土方賣售所得每立方公尺293元為準，而被告所提第三人所簽立之同意書中所指每立方公尺210元，原告否認其內容真正，而被告就其出售土石所得，金額相當龐大，理應有被告與第三人之合約及相關支出收入憑證，被告並未提出以證其實，其所提第三人間簽立之書證，自不足採。退一步而言，如以每立方公尺210元計算，土方價值至少為118,362,510元（563,631×210），亦非被告所稱113,400,000元。
6.依被告所製作契件附件開發投資計畫書第l22頁現金流量分析與投資效益分析，本契約被告可量化效益中淨現值報酬達1,416,573,482元，系爭契約期間長達60年，依前揭開發投資計畫書第123頁利息保障倍數分析表可知，被告經財務評估後預計本合約自105年起，每年預估稅後淨利即開始超過1億元，並持續增加營利，故被告所稱此種工程模式最終受惠者為政府本身，藉以說明被告無獲利，實有誤導視聽之嫌。又被告主張將出售之土石投入本開發之興建，並無不當利得，請求返還土石價值云云，惟本案爭點在於被告有無可歸責之事由使原告得依系爭契約第18條終止，並依兩造補充契約請求返還土石價值，與被告是否將出售之土石投入本開發案之興建無涉，更何況本開發案直至原告終止契約前，實體建物根本尚未進行結構體工程營建，何來土石投入本開發案之興建並無獲利之事實？被告上開陳述，實無足取。
(六)被告為系爭土地地上權人，依法為地上權登記之申請人，93年6月10日兩造簽立地上權契約後，當時即因申請人就地上權之權利價值不明無法計收登記規費而未積極送件申請登記，期間被告僅透過土地專業代理人以電話或至原告地政處洽談本案土地登記事宜，直至97年2月1日才再遞送地上權登記申請書，對此原告地政處關於登記費部分擬依土地登記規則第49條核算，而被告於97年3月6日正式行文要求地上權設定登記，當時本案台中會展中心已逾97年2 月28日開發時程仍未完工，當原告於97年2月29日函詢被告是否得於97年7月15日完工或提出具體可行之趕工計畫時，被告亦未明確承諾，原告才向被告表示須就是否終止系爭契約進行研議後，再行辨理，根本非被告所稱原告無理拒絕地上權登記，且由前揭核發土地建照之過程，這期間地上權之設定登記，根本與施工進行無關，否則這3年多期間被告為何遲未積極申請？直到開發期間屆滿，本案發生終止合約危機時，才藉勢辦理地上權登記，並據此指摘原告拒絕登記，以作為被告無法安心完工之不可歸責事由，顯見系爭土地地上權之登記與台中會展中心之進行並非立於互為對待給付之關係，被告提出同時履行抗辯，要無理由。況原告已履行包括出具土地使用同意書、核發都市審定書、核發建造執照、配合被告簽立地上權設定契約書等義務，被告於97年3月6日開發時程屆滿才向原告提出地上權設定登記之申請，之後竟以原告未配合地上權登記之義務為由，主張同時履行抗辯拒絕給付，亦無理由。
(七)原告於95年9月至96年11月多次發函對於施工進度落後乙事，要求被告進行改善並提出趕工計畫書，更枉論原告於期限屆滿發函要求提出具體可行之趕工計畫書，凡此均為原告要求被告命其限期改善之明確事證，被告仍猶執其詞主張原告未定合理期限以書面通知被告限期改善，自不足採。原告依系爭契約第14條第2項第4款第2目之規定，主張按日罰扣被告30萬元之懲罰性違約金，自97年2月29日起至97年7月17日共計139日，請求被告給付懲罰性違約金共計41,700,000元，被告主張懲罰性違約金過高，惟系爭開發案投資總金額超過29億，當中工程營建項目即超過8 億餘元，如此計算每日懲罰性違約金佔總工程營建費用的0.0003，不到千分之一，又系爭契約設有違約金總額之上限，自無過高之情形，被告任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將被告遲延未完成會展中心興建之不利益歸由原告分攤，自難認為有理由。
(八)又被告主張如原告終止契約合法，原告仍享有經被告投注446,255,084元資金之利益，因系爭土地已公告招商（即台中大都會地標廣場BOT案），且仍作為會展中心及商場使用，如原告選定廠商繼續施作，即可享受上開利益，並反應到原告對得標廠商權利金之收取，而有不當得利並主張抵銷云云，惟查：
1.本件原告確實於98年7月擬就系爭基地規劃「台中大都會地標廣場BOT案」並進行招商，惟當時有意投標之廠商，收到「台中國際會展中心開發團隊」具名郵寄之文件，內容略為目前施工成本逾60億元，屬於開發團隊所有，獲選廠商得標後恐將涉及刑事、民事責任云云，造成廠商疑慮提出多項附帶條件，以致最終該案無法順利招標。原告僅能另行規劃進行景觀綠美化工程，並於日前與訴外人義和營造工程股份有限公司（下稱義和公司）簽立「台中國際會展中心基地景觀綠美化工程契約」，由義和公司進行系爭基地坑洞填補工程及綠美化工程，而原告應給付義和公司236,379,000元。
2.依卷內台北市土木技師公會所為鑑定報告書，認定系爭會展中心工程支出勞務及材料費用為300,111,799元，且認定原告如與被告解約，另行招商新建後續主體建築工程，應無困難，該支出對原告應屬有益且為必要，姑且不論上開鑑定意見是否正確（該鑑定報告亦認為本案合約內容、金額及合約管理上並不如公共工程嚴謹，審核較困難，無法十分精確，又例如當中設計主體建築費用，涉及智慧財產，後人根本不能援用，如何認定該支出對原告應屬有益且為必要？），惟不論如何，本件並無進行後續主體建築工程已如前述，甚至必須支付工程款請廠商進行填補及綠美化，原告並無受有利益，顯不符不當得利之要件，被告主張抵銷，自不足採。
(九)綜上所述，被告主張辦理「交七轉運站」之聯合開發，主張工期至少應延至99年4月29日云云，並無理由。而系爭契約簽立後，原告以最快速度核發建照，被告即可進行工程營建，原告並無違反細部設計圖說審查及設定地上權登記協力義務之事實，被告所言均為臨訟卸責之詞，顯無理由。被告違反系爭契約第6條及投資計畫書關於開發時程計畫及開發進度之規定，自符合系爭契約第18條第3款「乙方違反本契約或開發投資計畫書之內容。」然被告猶執其詞，認為系爭契約第18條第3款僅限於土地使用之方式，不包括土地開發營運期限，毫無誠信的扭曲契約文義，自不足採。原告依據雙方補充契約，以及不當得利法律關係請求被告給付土石價值165,143,883元，及依系爭契約請求被告給付懲罰性違約金41,700,000元，合計206,843,883元，自有理由等語。並聲明：被告應給付原告206,843,883元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。並陳明願以現金或土地銀行台中分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)原告鑑於臺灣經濟發展快速，經貿活動日益蓬勃發展，然臺灣地區除台北世貿中心可作為具有國際水準之展覽及會議場所外，並無其他具有國際水準之會展場所，故自89年「促進民間參與公共建設法」公布施行後，原告即著手規劃徵求民間機構參與投資會展中心之興建營運，並擬定七期新市政中心專用區約4.45公頃之土地，作為台中國際會議及展覽中心之基地。然因該基地東北角內有18筆私人土地，原告因故遲遲無法完成該18筆土地之徵收程序，故原告於91年對外招商時，即將該基地東北角約1.5公頃土地保留作為交通轉運站用地，而僅就其餘約3公頃之土地辦理招商，作為台中會展中心之用。惟因台中會展中心招商基地僅3公頃，欠缺經濟規模，數次招標均流標，原告只好不斷修正公告之條件，並於92年9月17日召開第六次甄選委員會決議：「鄰近所剩約
1.4公頃私有地之交通轉運站部分，本府（即原告）將配合預算辦理土地協議價購或徵收，未來將可進入實質開發建設之訊息，納入本案招商說明書說明」，原告並據此將該決議內容公告在92年11月26日「甄選投資開發興建暨營運台中國際會議及展覽中心招商說明書」，被告信賴該招商說明內容，遂於93年1月16日參與投標，並經投標廠商資格文件及綜合評選審查委員會有條件通過為最優申請人。其後兩造於93年5月12日簽訂台中國際會議及展覽中心開發興建暨營運契約，並合意以開發投資計畫書作為系爭契約之附件，視為契約之一部分。
(二)被告有鑑於兩造均有辦理、促成聯合開發之義務，遂辦理「交七轉運站」與「台中會展中心」之聯合開發行為，所需時間應由工期中予以扣除，則工期至少應延至99年4月29日。
此外，自97年7月15日起之時間，若非行政審查期間即屬不可歸責於被告之事由，亦不應計入30個月之工期，故延長後之最後完工期限尚不確定：
1.原告早在89年規劃興建會展中心開始，其鎖定之基地即為大部分為原告所有之七期新市政中心專用區約4.45公頃土地，亦即同時包括本案及交七轉運站之基地，故由此開發史即知原告自始即有將兩案聯合開發之意圖，將此意圖公開揭示於其網站之上。
2.原告在92年11月公告之「甄選投資開發暨營運台中國際會議中心及展覽中心招商說明書」第二、（十六）本開發案主要內容及規定第5點規定「本用地鄰近所剩約1.4公頃私有地之交通轉運站部分，本府計畫配合預算辦理土地協議價購或徵收，未來如可進入實質開發作為交通轉運建設使用，對本案建設發展有正面的助益」，足見本案與交七轉運站開發案密切相關，且原告早有將二案作聯合開發之意圖，故才於招商說明書中明白提及此聯合開發之事宜。實則，於本院另案（98年度重訴字第133號確認契約法律關係存在事件）中，該案之承審法官於言詞辯論程序中亦詢問原告訴訟代理人在招商公告中何以會有該點之記載，原告訴訟代理人則答以「何以會有該點之記載，最主要是要請廠商斟酌附近相關土地的使用，可能對系爭開發案有相當的助益。或者，請廠商為風險及利益之評估。」足徵原告早有將二案作聯合開發之意，更意圖將二案之聯合開發作為招攬廠商投資本案之誘因。原告既以聯合開發作為吸引被告投資本案之誘因，嗣後卻反口拒絕聯合開發，顯與誠信原則有違。
3.嗣原告於93年3月2日召開「台中國際會議及展覽中心開發暨興建營運案修正投資計畫書第二次確認會議」時，甄審委員當場即要求被告應就緊鄰之交通轉運站用地，提出未來整體開發之可行計畫書，並作成會議結論，而使被告更加信任原告所作成關於「會展中心需與交通轉運站共同開發」之結論。
4.兩造嗣於93年5月12日簽訂系爭契約及其附件，明白約定以開發投資計畫書為附件而成為契約之一部，而依系爭契約第2條第2項第2款對「開發投資計畫書」之定義，係指「最優申請人所提原始開發投資計畫書，於綜合評審結束後，與甄審委員進行協商，依甄審委員之意見，在規定期限內修正完成，並經甄審委員會審查確認者」，則被告所引用者既係出自契約附件之投資計畫書，其內容亦經甄審委員會審查確認，則該聯合開發條款即等同具有契約之效力，兩造自均應受其拘束。
5.又兩造於簽訂系爭契約後，在94年5月25日召開「台中市都市設計審查委員會第94次會議」、「台中市建造執照預審委員會第127次會議」暨「台中市國際會議及展覽中心設置甄選委員會」聯席審查會，其會議決議第16點明確表示「請考量評估會展中心與相鄰轉運站用地整體開發之可能性」，並作成「應俟國際團隊完成細部設計時，實施放樣施作前，再提會審議」，可見原告於簽約後，旋即指示及促使被告辦理聯合開發，並且要求被告針對聯合開發案件之細部設計再為確認，而於放樣施作前再提會審議，足見原告在簽約後之一連串會議及動作，均在在顯示其已積極促使被告應將本案及交七轉運站為聯合開發無誤；且倘如原告所言，所謂聯合開發，係後案配合前案，則前述決議即不應出現在審查本案之聯席會議結論中，顯見原告確實於簽訂契約後，即積極地指示被告應就本案與交通轉運站為聯合開發。
6.基於前項認識，被告於94年11月11日向原告提出交通轉運站用地之民間自提BOT案申請，以便與會展中心進行聯合開發，而獲原告以94年11月22日交運字第0940218891號函覆被告，請被告先行取得交通轉運站用地內之私有土地所有權或使用權後，再行提出申請。由原告之函覆可知，原告對被告擬開發交七轉運中心並與本案聯合開發乙事，原則同意，致使被告更深信系爭契約確實係以兩基地之整體開發為其規範內容，被告為求能如期履行系爭契約之約定工程，遂毅然扛起整合該私有土地之責任，投下龐大資源及時間，終於在95年9月間將該18筆私有土地整合完成，並立即在95年9月29日，依上揭所述之契約約定及會議決議結果，向原告提出民間自提BOT案之審查申請。
7.原告96年8月30日府經發字第0960168344號函言明：查本會展中心開發投資計畫書第132頁「需政府協助及配合獎勵事項」第四款關聯性開發計畫整合第1目雖載明：「本案基地緊鄰之交通用地，未來作為交通轉運建設開發時，應參照本案作整體設計考量，並應與本案作聯合開發。」惟此係屬交通用地轉運中心BOT案委託契約應明訂之事項，...，本府針對交通用地轉運中心BOT案日後委託時自會訂明於該案契約中...。由此可知，原告直至96年8月底亦肯認依約會展中心案與交七轉運站兩案應作聯合開發。
8.自97年7月15日起之時間，若非行政審查時間，即屬不可歸責於被告之事由，故亦不得計入工期。依系爭契約及信賴保護原則，被告均有就本案及交七案進行聯合開發之權利及義務，原告96年10月29日及其後履次拒絕被告聯合開發請求之作為實屬違法不當，被告亦提起異議、申訴、行政訴訟等方式以保護自身權益。惟原告身為本案之主辦機關，挾其主辦機關及地方政府雙重身分，被告迫於無奈，自97年3月起再耗費鉅資修正原本聯合開發之設計圖，並於97年7月15日將修正之設計圖說以97鄉建字第097071500 2號函提送予原告，惟原告無正當理由拒絕審查，更悍然於97年7月17日終止系爭契約，並主張強制接管工地，則97年7月15日起之時間若非行政審查時間，即屬不可歸責於被告之事由，自不應計入工期。
9.原告另抗辯因本案先簽約，故即使依本案契約之約定，未來交七轉運站開發時應與本案進行聯合開發，亦係原告於後案（即交七轉運站）要求後案之開發商應與前案（即本案）聯合，故被告不得於本案中主張因聯合開發而影響本案履約進度云云。惟查，前述聯合開發之規定係明載於本案之契約文件，故當然係本案之當事人受其拘束；系爭契約既已明定交七轉運站開發時應與本案作聯合開發，即係以有人擬就交七用地作為交通轉運建設進行開發時，作為兩案應辦理聯合開發之停止條件，則於94年11月原告同意交七轉運站之開發申請時（無論該申請係由被告或第三人提出），系爭契約關於聯合開發之停止條件成就，且因兩案之開發商均為被告公司，故被告於進行本案之設計規劃時，自須將聯合開發納入，以免違反系爭契約之明文規定。原告於96年10月29日突然命被告廢棄聯合開發之規劃設計，於此之前被告將聯合開發納入設計規劃所花費之時間，均屬不可歸責於被告之時間。
(三)本案確實係因原告拒絕審查因聯合開發而進行之變更設計細部設計圖說，始致變更後之建造執照遲遲無法完成審查，令被告於原告強制接管工地前僅能施作「地基、擋土柱、地錨」之工程，而遲遲無法進行到主體工程，原告抗辯係因被告未提出圖說云云，並非事實。
1.94年5月25日召開「台中市都市設計審查委員會第94次會議」、「台中市建造執照預審委員會第127次會議」暨「台中市國際會議及展覽中心設置甄選委員會」聯席審查會，其會議決議作成「應俟國際團隊完成細部設計時，實施放樣施作前，再提會審議」。嗣原告於94年6月14日府都發字第0940104388號函中，亦表示「應俟國際團隊完成細部設計時，實施放樣施作前，再提會審議」，自認本件確有再就細部設計圖提會審查之必要，足認原告確實有審查細部設計圖說之義務無誤，且該細部設計圖說影響整個會展中心之主盤工程，故在未能完成審議此細部設計圖說之前，被告所能施作的只有「基地開挖、擋土柱、地錨等基礎工程」，至於主體工程則根本無從施作，絕非如原告所述在核發建造執照後，即可進行全部之工程。
2.原告主張其未拒審被告94年6月27日變更設計之申請，而係因被告之申請未檢附圖說，業經其以簡易行文表命被告補正云云。就此，被告或其委任之戴育澤建築師事務所均未曾收到原告所聲稱之簡易行文表，須請原告舉證證明。
3.被告於94年6月27日提出之細部設計圖說，原告一直在持續審議當中，迄今尚未完成審議，此有97年3月20日原告都市發展處第73次復核會議紀錄及97年4月18日戴育澤建築師事務所提送都審報告書之函文可證；而被告於97年7月1日以97鄉建字第09707015號函、97年7月15日被告又將再度修正之設計圖說以97鄉建字第0970715002號函提送予原告，惟原告仍無正當理由拒絕審查。被告提出之細部設計圖既未經原告審查通過，自無從據以施工，則於審查通過前之時間，均應不計入工期（94年6月27日迄今）。
(四)系爭契約第18條第3款之契約終止事由，依明確之契約文字可認僅限被告對本契約土地之使用或利用違反契約或開發投資計畫書之情形，始得請求被告返還土方，原告不得以此事由以外之理由據為終止契約；又被告於開挖土方後之出售行為，僅為對棄土之暫時處置方式，將來被告尚需以更高價值買回，且所得價款均全數作為開發本建案經費之一部，根本無任何得利，自無返還之義務；縱認有返還義務，土方價值亦應以每立方公尺210元計算。
1.查系爭契約第18條第3款明白約定「本契約之『土地』有以下情形之一者，甲方得隨時終止本約」，由此條文明確之契約文字即可看出，該違約事由必須限於與本契約之土地相關者，始得作為終止契約之事由，此亦符合雙方當事人當初簽約時之真意；否則，該「之土地」三字即成贅文，根本無庸在簽訂契約時，尚將此三字明定於契約之上，以為雙方遵守之準則，此乃自契約文義解釋之當然之理。
2.再者，綜合並對照系爭契約第6條、第14條及第18條第3款條文，可知針對被告開發時程遲延乙節，系爭契約已單獨並明確規定在第6條及第14條條文中，依特別條款優於普通條款之法理，自無再將開發時程延誤之情形另為適用第18條約定之必要，亦足證系爭契約第18條第3款訂定之目的，並非在處理開發時程遲延之問題。更況，系爭契約第14條第1項第2款第1目已明定，乙方未能依第6條第3款規定之最遲開發進度期限完成者，甲方應以書面通知命限期改善，逾期未改善者始以違約論。職是，縱如原告所主張開發進度遲延之情形得適用第18條第3款之規定（即被告有違反第6條第3款之情形，惟被告否認之），然依第14條之規定，亦須在被告有可歸責事由導致執行進度逾期時，原告始得先以書面通知命被告限期改善，而被告逾期未改善時，被告始違反系爭契約第6條第3款，而原告並未踐履此一限期通知之要件，則被告尚未陷於違約，即無系爭契約第18條第3款適用之餘地。顯見原告主張本件依第18條第3款規定終止契約，並不合法。
3.至於土方價值部分，因補充契約第1條所規定之返還土方價值條款，論其性質應近似於不當得利之返還，則依不當得利之法理，原告所得請求返還者，應為被告實際所得之利益，而非同一筆土石自他人處所可能得到之利益。準此，被告於開挖土方後之出售行為，係因原告不准被告將棄土放置於工地旁之鄰地，被告始不得已對棄土所為之暫時處置方式，將來被告尚需以更高價值買回，且所得價款均全數作為開發本建案經費之一部，根本無任何得利，自無返還之義務。
4.縱退步認被告有返還土方價值之義務，亦應以被告實際出售之單價每立方公尺210元計算，其總金額為117,561,362元，始符合該約定實質上為不當得利返還之法理。被告下包太裕營造股份有限公司於94年12月4日及95年11月29日分別與訴外人精鑽全實業有限公司及金豐富有限公司簽訂土石出售同意書，所約定之單價均為每立方米210元，預計總開挖數量為540,000立方米，故同意書中之總價為113,400,000元，被告於96年8月8日即將出售土石所得113,40 0,000元納入本開發案之工程經費，並據以修訂財務計畫提送原告審查，嗣經原告審查並要求被告修訂後，96年10月11日再提送修訂後之財務計畫予原告後，原告即接受該財務計畫，未再表示任何意見，故計算被告出售土石價值時，自應依原告所核定之修訂財務計畫為依據，而實際開挖後土石之數量約為559,816立方米，略多於第一份土石出售同意書中之數量，故出售總額為117,561,362元。原告於96年間尚承認被告出售土石所得為113,400,000元，臨訟始反口否認，其主張顯屬無稽。
5.末查，返還之土石價值應以客觀價值定之，亦應以同一時期之市場平均價格定之，殊無如原告所主張者，僅以單一工程中某位投標者之標單內容決之之理。另就該項標單之內容，被告亦否認其真正。
(五)原告依系爭契約第4條、第9條第4款及促參法第15條所訂定之設定地上權契約，負有將系爭土地設定地上權登記予被告之主給付義務，且為與被告進行系爭BOT工程義務間互有對價關係或相牽連之給付義務，原告迄至目前為止仍未完成此部分地上權登記，自屬給付義務之違反，被告自得就此主張同時履行抗辯，而無違約。
1.按促參法下之BOT案，主辦機關最主要之義務就是提供公共建設所需用之土地予民間機構，使其在開發興建營運期間均能享有不受他人干擾而使用土地之合法權源，亦即有將土地點交予民間機構及將地上權設定予民間機構之主義務，此參諸促參法第15條之規定即明。由此可知，民間機構倘未獲得地上權設定，則其用地之安全無從獲得保障，BOT案亦將乏人問津，且地上權設定除可確保民間機構之用地權益外，實務上金融機構亦常以民間機構對建築用地享有地上權為給予融資之條件，故地上權設定義務亦透過此一實務，與主辦機關（即原告）所負之協助融資義務交錯，故原告將系爭25之1地號土地設定地上權予被告，係屬原告之主給付義務，而此主給付義務，既涉及被告投入資金建設之信用擔保與將來法律地位之穩固性，即與被告之施工義務具有對立性，且互有對價關係，或至少具有重要之實質牽連性，於原告履行上開設定地上權之主給付義務前，被告自得主張同時履行抗辯。
2.另原告謂被告係因地上權之權利價值不明無法計收登記規費、或因如以投資經費計算地上權價值所須繳納之登記費不少而未積極送件申請登記云云。惟查，原告具有設立地上權義務人及辦理地上權登記機關雙重身分，依任何一項身分，原告均有計算出地上權權利價值並告知被告之義務。倘若原告能履行其義務，計算出地上權之價值及登記費金額，並將結果通知被告，則被告基於用地保障等考量，自會協同原告辦理地上權登記。故原告所謂地上權之權利價值不明或被告未積極送件不可歸責於原告云云，顯屬卸責之詞。
3.至於原告所主張被告97年3月6日行文要求辦理地上權登記時已逾開發期限，因被告未具體承諾可於97年7月15日完工，故原告須俟確定是否終止契約後再行研議辦理云云，亦屬無稽，蓋斯時非但被告是否已遲誤最遲完工期限進度尚有爭議，且既然系爭契約尚未終止，原告依法依約並無拒絕辦理地上權登記之事由。
(六)按系爭契約第l4條第2項第4款第2目明定，需被告有違反第14條第1項第2款第1目之違約事由，亦即被告未能依第6條第3款規定之最遲開發進度完成者，且經原告以書面通知命限期改善，逾期未改善者，以違約論，原告始得據此向被告請求按日罰扣30萬元之懲罰性違約金。可知原告如欲請求每日30萬元之懲罰性違約金，必須符合上開二要件，且該書面通知，亦須明確訂定一合理完成期限並要求被告於該期限前完成，始符當之。惟查，被告是否有未依最遲開發進度完成，兩造已有所爭執，且縱依原告所言，本案最遲開發期限為97年2月28日，則必以該最遲開發日期「以後」所為之書面通知，始為系爭契約第14條第1項第2款所稱之命限期改善之書面通知，故原告所稱其於95年9月至96年l1月間多次發函要求被告改善之函文均不符合，至於原告在97年2月28日以後所發之函文，包括97年3月14日府經發字第0970057021號函及97年3月31日府經發字第0970070126號函，均只是詢問被告是否能於97年7月15日前完工並營運，並未要求被告必定於該期限內完成，自非系爭契約第14條第1項第2款所稱之命限期改善的書面通知。甚至，被告還曾發文詢問原告關於上開97年7月15日之意義為何，原告即明白回應如上，根本未說明其係依據契約第14條約定而對被告為限期改善之書面通知。原告既未依契約第14條第1項第2款第1目之規定，以書面訂定合理期限而命被告限期改善，被告即尚未構成該條款之違約，原告自無從依該規定向被告請求按日罰扣30萬元之懲罰性違約金。
(七)94年間因台中市市長旋將改選，胡志強市長欲連任而亟需政績，爰向被告負責人再次承諾就二案將進行聯合開發，惟請被告應就會展中心案提前開工。經被告負責人告以會展中心之設計圖說仍在規劃中尚未完成無法據以施工等語，原告機關之副首長蕭家祺即指導被告負責人，可先以尚未規劃完成之設計圖申請建照，嗣動土開工造勢後，被告再立即申請變更設計，則自申請變更設計至政府完成審查之期間，均可不計工期等語。被告不得已，乃據原告機關正副首長之指示，以尚未規劃完成之設計圖申請建照，原告並在94年5月25日以一次建照聯席審查會議即完成都市設計審查暨建照核發之審議程序，使台中會展中心在全無細部設計圖說之情況下於94年7月5日開工，原告並據此大肆宣傳。據上可知，原告所發建照，僅為搶時間所為之形式上核發而已，並未為實質內容之審查，即該建照實際上根本無法按圖施作，此由該次建照聯席審查會議決議第35 項內容明訂「修正後通過，但俟國際團隊完成細部設計時，實際放樣施作前，應再提會審議。」即益為明確，故本件工程並非如原告所言，在其94年6月15日核發建造執照後，被告即可依該建照進行施工云云。
事實上，本案確實存在諸多可歸責於原告之情事，而導致工程延宕，自不應容任具可歸責事由之原告逕為主張解約之餘地。
1.被告自簽約之初迄至96年10月29日為止，均因原告之招商說明書、系爭契約暨附件內容，以及一連串會議議決內容，而令被告遵從並善意信賴本件工程應朝研議以「聯合開發」之方式進行，故而投下大量金錢、人力及時間，朝著原告所要求之「聯合開發」最終目標進行，茲將被告於此期間所盡最大努力之所作事項，逐一臚列於下：
⑴關於付出之金錢部分：
被告自簽約以後，持續為本案所付出之金錢截至96年10月31日為止，已高達1億4,140萬7,851元，此金額尚不包括被告因信賴原告先前種種作為而努力說服「釘子戶」、逐筆整合交七用地18筆私有土地之購地費用計3億8,000萬元，由此顯見，被告自訂約後，確已花費大筆金錢，盡其全力在履行本契約，絕無任何故意不履約之情事及可能性。
尤其，被告為一公開上市公司，一切資金運用均需受董事會、股東與大眾之檢視，並有主管機關之監督，兩造間如無「聯合開發」之共識與約定存在，被告豈敢甘冒風險，投入上開鉅額資金，並傾全公司之力，付出下述莫大之時間、人力、物力與費用成本？⑵關於付出之時間及人力部分：
被告於簽約後即積極地拜會世界各國之建築業及商業界之翹楚，組成專屬於本計畫之國際開發團隊，此國際開發團隊自93年本計畫簽約後迄至96年6月15日，共計召開20次之聯合研討會議，每次會議至少3天，平均每次會議花費約200萬元，其中光是簡報或電傳遞交之規畫方案，即已超過275套之多。此外，被告專為本計畫而聘僱之工作團隊20餘人以及被告公司之其他員工，亦係自系爭契約簽訂後，即以每週約2次工作會議之頻率，截至96年10月23日，總計召開137次會議，積極且密集地動員被告集團之大批人力，以證明此段期間被告為此工程所作之最大努力。
另被告為求本計畫之確實可行，於規劃細部設計圖說時，即同時進行招商作業，有意願進駐之廠商於簽下意願書時，並同時告知被告其需求，包含所需樓層、面積、營業用途、樓板高度、機電契約容量、空調使用噸數及租賃年限等，被告再一一依照廠商之需求，規劃每一樓層之設計、配置及動線等，耗費無數心血始完成聯合開發之設計圖，詎原告竟於96年10月29日表示不作聯合開發云云，致被告先前心血化為烏有。
2.被告於96年10月29日以後，為配合原告改以個別開發之指示，所為之努力與付出：
⑴關於付出之金錢部分：
自96年11月1日至98年7月31日止，被告為本案再支出之經費，高達3億1,153萬1,087元，僅營造工程部分即高達2億2,218萬8,200元，如再加計被告前已支出之1億4千餘萬元，總計被告自93年起至97年7月為本案共計花費4億5,293萬8,938元，如再加計被告受原告指示為進行聯合開發而購置之18筆土地3億8,000萬元，則被告為開發本案已支出8億3,293萬8,938元。
⑵關於國際團隊所付出之部分：
96年10月29日原告違反其前與被告之「聯合開發」共識，明白拒絕審查「聯合開發計畫」後，被告雖一方面尋求法律救濟並積極與原告溝通外，另一方面亦積極應變，立刻召集國際開發團隊，自96年11月8月起至97年8月1日止，共計召開20次會議，其中被告公司董事長並於97年3月間親自赴澳洲與本計畫主要設計者澳洲拜肯國際集團溝通，以求能儘速提出符合原告新要求之個別開發設計方案。因此項變更所造成之整體結構及規畫設計等各方面之影響過大，可謂已將原本之方案完全推翻，形同重新開始規劃，為此，被告又需與拜肯公司重新簽約委託設計，額外支出之澳幣折合新台幣約14,644,955元。
⑶關於被告公司工作團隊所付出之部分：
被告公司之工作團隊更自96年10月29日晚間即開始積極因應此一變局，自是日起至97年7月7日止，共計召開53次會議，以求在最短時間內完成變更後之圖說並送府審查。
(八)綜上，被告不惜耗費鉅資以求為台中市打造一國際級會展中心，不料先為配合原告機關首長選舉造勢而被迫接受一無法實際施工之建造執照，再於耗時費資完成聯合開發設計、擬據此趕工興建後，遭原告突然於96年10月29日改弦易轍要求重新設計，並主張97年2月28日即為完工日，否則即每日處罰30萬元云云。然前已述及，有關聯合開發之設計由國內外團隊耗費相當時日始完成，被告實無可能於一夜之間即重新設計完成，然被告仍盡最大努力於97年6 月完成個別開發之設計圖說，並送原告審查，惟此時原告機關之都發處竟借詞以經發處表示被告尚未依BOT契約第6條第6項規定將變更計畫圖說送請經發處同意，故無法進行後續程序云云，而拒絕審查被告提出之細部設計圖說，致使被告無從依審核通過後之細部設計圖進行施工，原告更據以終止契約。惟查，被告於97年6月所送審之細部設計圖，並未造成開發投資計畫書內容之變更，依約並無須送請原告同意。更況，縱依原告主張需經原告機關經發處之同意，至多亦僅生被告是否違反系爭BOT契約此一「私法」契約之問題，不應影響原告機關都發處立於建管單位具有依據建築法等相關法規審核被告提出之細部設計圖說之公法義務。被告於98年10月29日得知原告確定放棄聯合開發計畫後，即動員整個國際團隊加緊趕工，以半年許之時間即完成細部設計圖規劃。詎料，於被告完成完全符合合約要求之細部設計圖說後，原告既強解系爭契約課予被告依約並無之送審義務，且混淆其立於業主地位及立於建管單位地位時之份際，以其身兼建管單位之權力悍然藉詞拒審被告依法提出送審之細部設計圖說，並終止契約，原告之行為顯屬違法不當。
(九)又本件原告並未證明其因所謂被告之違約而受有任何實際上之損害，且目前系爭工程已完成近40％，足徵原告並未受有任何損害，則本件違約金自應酌減至零，始符公允。另原告迄未舉證證明其所受損害內容及金額，且本件原告所主張者係「懲罰性違約金」，即原告除要求被告支付「懲罰性違約金」外，就原告所主張之損害，仍將另外向被告求償。原告主張就其聘請保全人員維護工地現場公共安全及負擔相關費用，以及將系爭土地回復有效使用之費用等，均為原告之損害云云，則依原告主張，原告請求被告支付每日30萬元之「懲罰性違約金」，純係僅為達懲罰被告之目的，則其是否過當，原告有無權利濫用、違反誠信原則，均有待詳查。
(十)另被告因系爭BOT案之進行，已花費446,255,084元，被告主張據以與原告請求之金額互相抵銷，另被告主張，如認原告終止契約不合法，則雙方契約關係仍然存續，然因原告違約不法強制占有系爭土地，迫使被告停工無法繼續施作，導致被告蒙受原向如鋼筋廠商等諸多第三人所簽訂之契約無法履約而遭廠商追索違約金、停工期間工資及其他人事費用、營建管理及融資成本增加與營運收益損失等，關於此部分損失，自得向原告主張抵銷之。退步言之，縱認本件原告終止契約合法（惟被告否認之），則雙方原有契約關係歸於消減，原告卻仍享有業經被告投注446,255,084元資金，而使施工達成將近40％進度之利益，於法應屬於不當得利，被告自得依民法第263條準用第259條第5款之規定，或依民法第179條之規定，請求原告返還此部分之不當得利計449,943,499元，並以此不當得利金額與原告於本件請求之金額相互抵銷。又原告僅泛稱因被告地基開挖，現場為超大型坑洞，根本無法立即使用或收益，何來得利云云。惟查，原告就系爭基地，已於98年7月3日重新公告招商，且仍係作為會議中心及商場使用，則俟原告選定之廠商接手繼續施作，即可立即享受被告已施作達40％之工進及相關費用，進而減省投資金額；而此一減省投資金額之利益，原告即以權利金方式將該利益由原告享受，此由系爭公告之權利金金額遠較本件約定之權利金金額為高，即可明證。且原告當初係以強迫方式，自行動用警力將系爭土地加以接管，土地之內尚有地錨、相關設備等，價值約13,457,661元，被告不及遷出，而系爭土地一旦填平，前述之地錨、設備等，勢必完全埋沒於沙土之下，此些設備雖非被告所有，而為被告向廠商承租而來，惟一旦此情形發生，廠商勢必向被告索償，被告遭求償之費用，被告亦主張一併抵銷之等語。並聲明：原告之訴駁回，如受不利益之判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告於92年11月26日依據「促進民間參與公共建設法」規定，將台中市○○區○○段25之1地號土地，公開招標辦理民間投資「台中國際會議及展覽中心開發興建暨營運」案，嗣由被告得標，於93年5月12日兩造簽訂「台中國際會議及展覽中心開發興建暨營運」契約。依契約書第23條約定：「本契約如有修正或變更應以書面為之，並經雙方簽名。」、第24條約定：「除本契約另有規定或甲、乙雙方另有約定外，甲方於中華民國92年11月26日公告之『甄選投資人開發興建暨營運台中國際會議及展覽中心招商說明書』及其補充文件視為本契約之一部分。」、第25條約定：「本契約之附件視為本契約之一部分，...若本契約與附件內容有任何衝突，悉依本契約之規定。」，故兩造契約範圍為：
1.台中國際會議及展覽中心開發興建暨營運契約。
2.92年11月26日招商公告。
3.招商說明書。
4.93年1月16日投標廠商資格文件及綜合評選審查委員會議紀錄。
5.93年3月2日修正投資計畫書第二次委員確認會議紀錄。
6.開發投資計畫書（被告擬定，經原告審議）。
7.履約保證金繳納證明（金額63,205,550元，l5,000,000元支票、48,205,550元台銀定存單設定質權）
8.93年7月10日雙方簽訂之「補充契約」。
9.兩造於93年6月10日就上開土地所簽訂之設定地上權契約。
(二)兩造於93年6月10日簽訂設定地上權契約，但迄未為地上權之登記。
(三)上開台中國際會議及展覽中心工程，原告於94年6月15日發給建設執照。並曾於95年9月20日發函被告同意扣除475 天之開發時程（原告96年5月2l日函稱該475天為行政審查及不可歸責於被告之事由，預定主體建築物應於97年2月28日完工）。
(四)原告於97年7月17日以府經發字第0970169722號函主張被告違反前開「台中國際會議及展覽中心開發興建暨營運」契約第6條第3款之事由，而依第18條第3款約定，自97年7月17日起終止契約。
(五)被告於原告上開終止契約時，就系爭台中國際會議及展覽中心之主體建築物僅施作至基礎工程，未進行地上層興建，工程進度約40％。
(六)原告係依據系爭契約書第14條規定請求懲罰性違約金。（自97年2月29日起至97年7月l7日止，共139日，每日以30 萬元計算）。
四、兩造爭執事項：
(一)依開發投資計畫書伍、需政府協助及配合獎勵事項（四）1.「本案基地緊臨之交通用地，未來作為交通轉運建設開發時，應參照本案作整體設計考量，並應與本案作聯合開發。」、招商說明書二（十六）5.「本用地鄰近所剩約一．四公頃私有地之交通轉運站部份，本府計畫配合預算辦理土地協議價購或徵收，未來如可進入實質開發作為交通轉運建設使用，對本案建設發展有正面的助益。」、又93年3月2日修正投資計畫書第二次確認會議紀錄結論（五）「有關本案緊鄰之交通轉運站用地，請鄉林公司就未來整體開發提出可行計畫書，並送請本府交通旅遊局研商具體可行方案」等語，被告主張其辦理上述「交七轉運站」與系爭「台中國際會議及展覽中心開發興建暨營運」之聯合開發，所需時間應由工期中予以扣除，則工期至少應延至99年4月29日，有無理由？
(二)被告主張系爭主體建築物需辦理「細部設計之審議」，但被告提出之「細部設計圖說」未經原告之都市發展處審議，原告違反系爭契約所生之協力義務？在系爭BOT契約中，原告之協力義務為何？被證11所示94年5月「台中市都市設計審查委員會第94次會議」、「台中市建造執照預審委員會第127次會議」暨「台中市國際會議及展覽中心設置甄選委員會」聯席審查會議之決議（94年6月10日原告將此會議記錄發函予被告之戴育澤建築師事務所），對本件B0T案發生何種效果？
(三)原告依96年7月l0日雙方簽訂之「補充契約」第1條約定，請求被告歸還土方價值，有無理由？（契約第l8條第3款「乙方違反本契約或開發投資計畫書之內容」，是否限於本契約土地使用或利用違反本契約或開發投資計畫書之內容？）若有理由，土方數量？及所謂「土方價值」應如何計算？每立方公尺293元或2l0元？
(四)未設定地上權登記，是否構成原告協力義務之違反？
(五)被告抗辯原告各次發函予被告，要求被告提出趕工計畫，並未依據契約書第14條約定，以書面通知命被告限期改善，故與契約書第14條請求違約金之要件不符，有無理由？
(六)每日30萬元懲罰性違約金約定，是否過高？
(七)被告主張如原告終止本件契約後，仍有449,943,499元的不當得利，而對本件原告之請求主張抵銷，是否有理由？
五、得心證之理由：
(一)依開發投資計畫書伍、需政府協助及配合獎勵事項（四）1.「本案基地緊臨之交通用地，未來作為交通轉運建設開發時，應參照本案作整體設計考量，並應與本案作聯合開發。」、招商說明書二（十六）5.「本用地鄰近所剩約一．四公頃私有地之交通轉運站部份，本府計畫配合預算辦理土地協議價購或徵收，未來如可進入實質開發作為交通轉運建設使用，對本案建設發展有正面的助益。」、又93年3月2日修正投資計畫書第二次確認會議紀錄結論（五）「有關本案緊鄰之交通轉運站用地，請鄉林公司就未來整體開發提出可行計畫書，並送請本府交通旅遊局研商具體可行方案」等語，被告主張其辦理上述「交七轉運站」與系爭「台中國際會議及展覽中心開發興建暨營運」之聯合開發，所需時間應由工期中予以扣除，則工期至少應延至99年4月29日，有無理由？
1.原告主張兩造系爭契約開發營運標的僅限於台中會展中心BOT案，不包括與交七轉運站BOT案進行聯合開發等語，被告則以：原告已同意由被告就台中會展中心BOT案與交七轉運站BOT案進行整體聯合開發等語置辯。是本件首應審酌者厥為：
系爭契約之開發興建營運標的僅限於台中會展中心？抑或兩造已經合意將台中會展中心BOT案與交七轉運中心BOT案二案合併整體進行聯合開發？
(1)查原告於92年11月26日依促參法及相關法令規定以府經發字第0920185646號函公告辦理甄選民間投資人開發興建暨營運台中會展中心之招商說明書壹「總說明」第二項第（十六）「本開發案主要內容及規定」第5點固載明：「本用地鄰近所剩約1.4公頃私有地之交通轉運站部分，本府計畫配合預算辦理土地協議價購或徵收，未來如可進入實質開發作為交通轉運建設使用，對本案建設發展有正面的助益」等語（見本院卷(一)第92頁反面）。然觀之招商公告第二項第（二）款亦載明：「本府（即原告）提供台中市○○區○○段○○○○○號土地，面積共計30,079.13平方公尺，徵求有意願投資本計畫之民間機構...」（見本院卷(一)第86頁），而招商說明書第二項第（十五）「可建築用地」項下復明定：「依本專用區計畫規定允許或條件式允許作為展覽中心及國際會議中心使用之土地，土地總面積約3公頃...」，且貳「計畫說明」第三項「民間投資興建及營運範圍」項下亦明定申請人參與投資開發興建暨營運台中會展中心之投資許可範圍為投資興建及經營台中會展中心及其附屬設施及經原告核准之附屬事實，本計畫之興建範圍係以系爭25-1地號土地約3公頃，進行展覽中心，國際會議中心，相關附屬設施及相關附屬事業之設計及興建工程（見本院卷(一)第92頁、第93頁反面）。復參諸被告於93年1月16日參與投標，經投標廠商資格文件及綜合評選審查委員會有條件通過被告為最優申請人，而其所提出經甄審委員會審議確認之台中會展中心「開發投資計畫書」亦載明本件開發投資計劃之基地係位於台中市七期重劃區之系爭25-1地號土地（見本院卷(一)第130頁反面），足見被告於公告招商民間參與投資台中會展中心開發興建暨營運案時，已明確表明本件投資開發計畫之建築用地僅限於位在台中市七期重劃區內之系爭25-1地號土地，並未及於該土地鄰近東北角內所剩約1.4公頃私有地之交七轉運站部分。原告所以於招商說明書中提及系爭25-1地號土地鄰近約1.4公頃之私有土地，原告計畫配合預算辦理土地協議價購或徵收，『未來』如可進入實質開發作為交通轉運建設使用，可對本件開發投資計畫有正面助益之訊息，無非係藉釋放此利多誘因，以招徠更多民間機構申請參與投資本件台中會展中心之開發興建投資計畫，且被告於參與此開發投資計畫之申請時亦明確知悉此情，此觀諸其所出具之開發投資計畫書中有關本件開發計劃基地現況之前揭說明甚明。且被告經綜合評審為最優申請人，而與原告議約後，雙方於93年5月12日訂立系爭契約，該契約第2條第2項第（3）款明白約定原告同意以系爭25-1地號土地，面積30,079.13平方公尺為使用基地，供被告依開發投資計畫書所載作為台中會展中心暨其附屬設施與設備及附屬事業開發項目使用之可建築基地等情，亦為兩造所不爭，並有系爭契約附卷可按（見本院97年度補字第1019號卷宗第1頁），益徵兩造就本件台中會展中心開發興建投資計畫之使用開發基地已合意僅限於系爭25-1地號土地，並未兼及於鄰近之交七轉運站用地部分。
(2)次查，招商說明書第19頁（見本院卷(一)第100頁）記載本件開發投資計畫之招商作業流程略為：公告招商→資格預審→選出最優及次優申請人→最優申請人依甄審委員意見修正開發投資計畫書，並與市府議約完成→簽約→進行開發許可或都市設計審議等相關作業。再參諸系爭契約第2條第2項第1款約定該契約所謂之「原始開發投資計畫書」，係指原告於申請階段所提出之開發計畫，同條項第2款則約明所謂「開發計畫書」，係指最優申請人所提原始開發投資計畫書，於綜合評審結束後，與甄審委員進行協商，依甄審委員之意見，在規定期限內修正完成，並經甄審委員會審議確認之「開發投資計畫書」。且系爭契約第25條復明定招商說明書及投資開發計畫書均為契約之附件，與契約條款具有同等效力，亦為兩造所是認，並有系爭契約之附件目錄（見本院卷(一)第85頁）在卷可參。足見被告所提出之原始投資計畫書，經與甄審委員協商，依甄審委員意見修正完成，並經甄審委員審查確認之「開發投資計畫書」始能成為系爭契約之附件，而為契約一部分，與系爭契約具有同等效力。而據卷存之「開發投資計畫書」以觀，該計畫書伍「需政府協助及配合獎勵事項」第（四）「關聯性開發計劃整合」第1款固載稱：「本案基地緊臨之交通用地，『未來』作為交通轉運建設開發時，應參照本案作整體設計考量，並應與本案作聯合開發」等情（見該投資計畫書第132頁），其意無非係被告依其個人主觀意見表明希望原告予以協助配合之事項之一，即係系爭25-1地號土地鄰近之交七轉運站用地『將來』作為交通轉運建設開發時，原告應注意參照本案作整體設計考量，並將該案與本案作聯合開發。然原告其後於93年3月2日就被告所提出修正「開發投資計畫書」之內容再召開確認會議討論，其結論第（五）項及第（八項）分別記載：「有關本案緊鄰之交通轉運站用地，請鄉林公司（即被告）就未來整體開發提出可行計畫書，並送請本府（即原告）交通旅遊局研商具體可行方案」、「……而關聯性開發計劃整合，請鄉林公司就基地緊鄰之交通轉運站用地整合整體開發研提可行計畫書，再由本府交通旅遊局研議」，此有修正投資計畫書第二次確認會議紀錄附卷可憑（見本院卷
(一)第52頁），依此情形而論，足認甄審委員於該次審查確認會議中，就被告於開發投資計畫書中單方所提之前述關聯性開發計劃整合事項，僅於會議中作出要被告對本開發投資計畫案與緊鄰之交七轉運站用地未來整合整體開發一事研究提出可行計畫書，以為原告交通旅遊局研議具體可行方案參考之結論而已，原告顯然尚未同意由被告進行關聯性開發計畫整合，將台中會展中心開發投資計畫案與鄰近之交七轉運站用地開發投資案合併辦理聯合開發。乃被告竟據此抗辯視同系爭契約一部分之「開發投資計畫書」已明白載明台中會展中心BOT案與交七轉運中心BOT案應作聯合開發，而謂兩造於訂立系爭契約時，就此已有共識並同意訂為雙方互相遵守之契約規範云云，顯有可議。
(3)復查，94年5月25日召開「台中市都市設計審查委員會第94次會議」、「台中市建造執照預審委員會第127次會議」暨「台中市國際會議及展覽中心設置甄選委員會」聯席審查會之會議中，就提案討論第一案有關台中會展中心新建工程案，其決議內容記載：「二、都市設計審查暨建造執照預審聯席委員會議委員：……16、請考量評估會展中心與相鄰轉運站用地整體開發之可能性。……。35、……俟國際團隊完成細部設計時，實際放樣施作前，應再提會審議」等情，固有該次聯席審查會之會議記錄（見本院卷
(一)第62頁正反面）在卷可考。然證人即當日與會之原告都發處處長黃崇典於兩造另案本院98年度重訴字第133號確認契約法律關係存在事件審理中結證稱：該次聯席審查會議所以會有前述第16項之會議內容，係因都市設計委員認為台中會展中心與相鄰之交七轉運中心案二案整體規劃利用較好，而且被告公司也表示要爭取交七轉運站之BOT案，故與會之都市設計審查委員才會請被告評估整體開發之可能性，都市設計審查委員係從都市設計整體規劃的角度著眼，並未考慮到合約之問題，此僅係都市設計審查委員之建議，並非甄審委員所為，且該項內容亦非經聯席審查委員會之決議。至於第35項之內容，係因被告於當時雖提出主要設計內容，但細部設計並未完妥，故被告法定代理人賴董事長當場表示細部設計可更完善，俟國際團隊將細部設計作得更好之後，再提交都市設計審查委員會審查等語（見本院卷(四)第26、27頁）。而證人即被告委任之戴育澤建築師亦到場證述：針對聯席會議內容第16項部分：台中會展中心的基地位於七期重劃區，所以在申請建照之前必須先送都市設計委員會審查，待審查通過取得都市設計審定書後，才可以申請建造執照。當初都審會的委員是基於考量大街廓、大基地開發，基於『善意建議的立場』為該項建議，因為台中會展中心的基地與交七轉運站相鄰，故原告後也朝此方向努力，所以後來會有交七轉運站自提BOT案之聲請。至於第35項部分：本件主要設計是由澳洲團隊負責，伊僅係以在地建築師的角色配合而已，當時為了要提都市設計委員會來審查，我們擬具相關的都市設計報告書，那時候很趕，只有一個月時間左右，因為要取得建照執照，而該份報告只是符合法規最低要求及台中市政府經發處關於攤位數量的要求等情（見本院卷(四)第30頁）。是互核上開二名證人之證言，並參酌被告其後於97年7月15日曾以卷附97鄉建字第0970715002號函檢送台中會展中心開發興建暨營運案之都市設計審查細部設計圖說予被告進行都市設計審查，並於該函之說明欄第1項載明係依上開聯席審查會議提案討論第一案決議35：「…但俟國際團隊完成細部設計時，實際放樣施作前，應再提會審議」辦理（見本院卷(一)第65頁），可知前揭聯席審會議決議二第16及35項所載各該內容是針對不同事項所為。
前者係都市設計委員從都市設計整體規劃的角度，基於大街廓、大基地開發之考量，而為該項「建議」，非謂兩造已於該次會議達成台中會展中心BOT案與交七轉運站BOT案二案合併整體聯合開發之合意，此再參諸卷存5∕25都審會議紀錄提案修正回覆表（見本院卷(二)第108頁）上載明被告對都市設計委員所為該項建議內容之回應為：「開發者會依委員意見努力」，益臻被告顯然亦知悉其為建議性質，並非兩造之契約內容。至於後者，則係因被告當初在申請建造執照之前，依法先送都市設計委員會審議時，被告所提出之相關設計報告書並不完整，且其細部設計亦未完成，故才會有該35項之會議內容，即俟國際團隊完成細部設計時，實際放樣施作前，再提都市設計委員會審議。乃被告竟將該二項會議內容混為一談，並執此以為兩造所訂立之系爭契約係以台中會展中心BOT案與交七轉運站BOT案二案之整體開發為其規範內容之論據云云，殊屬率論。且證人戴育澤建築師亦坦言：當初被告委託伊設計的範圍確實僅有面積3公頃左右的台中會展中心，後來因為都市設計委員有上開整體開發的『建議』，才往整體開發的方向等情（見本院卷(四)第32頁），益徵系爭契約之投資開發計畫標的僅限於台中會展中心所在之系爭25-1地號土地，並不包括交七轉運站基地。
(4)再查，原告於94年6月14日核發台中會展中心新建工程案之都市設計審定書予被告，並隨即於翌日（即同年月15日）核發建造執照予被告等情，有原告94年6月14日府都發字第0940104388號函及94府都建建字第0651-00號建造執照附卷可按（見本院卷(一)第336、266頁）。被告法定代理人賴正鎰固指稱：台中會展中心若未與交通轉運站聯合開發，會造成進出場的困難，當時因為交通轉運站用地18筆私有土地並未徵收，而台中市長胡志強承諾將來交通轉運站用地與本件台中會展中心用地預定聯合開發，但因後來徵收時發生地主抗爭的情形，致並未徵收，之後由於選舉將至，台中市長要我們趕快動工，所以大家在蕭家旗副市長辦公室談妥94年6月15日核發之建造執照是屬於臨時性的性質（就是並非真正可動工建築的建造執照），以便可以作為趕緊動工的依據，之後再以變更設計的方式提出，如此就不會造成工期計入的問題。然其後竟在97年2月份告知我們無法聯合開發，之後並要伊將自行出資取得之18筆土地捐出。原告因自始至終相信台中市政府對原告之承諾，台中會展中心與交通轉運站會聯合開發，所以當初才會申請投標本件工程云云。然被告所舉證人即市議員李中於本院98年度重訴字第133號上開事件審理時到場結證稱：伊於94年間並未擔任台中市議員，故有關於本件台中會展中心之建照核發過程並不清楚。嗣伊於95年間當選台中市議員後，被告公司賴董事長才來找伊幫忙促成台中會展中心及交通轉運站的聯合開發，因台中會展中心BOT案係屬於台中市政府經濟發展處主管，但交七轉運站BOT案之主管機關則為交通處，在台中市政府的立場，此為二個獨立的BOT案，鄉林賴董事長向伊表明已購得土地，要爭取交通轉運站的BOT案，將兩個BOT案聯合開發，故希望伊能促成兩個BOT案聯合開發等語明確，並否認曾聽聞胡志強市長及蕭家旗副市長曾向被告公司賴董事長承諾要將台中會展中心及交七轉運站二個BOT案聯合開發等情。是依此情形而論，被告法定代理人賴正鎰主張台中市長胡志強曾對其承諾要將該二個BOT案合併聯合開發，致其誤信始會申請投標台中會展中心之BOT案一節，即有可疑。果爾台中市長胡志強曾對被告公司董事長承諾要將該BOT案與交七轉運中心BOT案二案進行整體聯合開發，且被告所一再主張該二案合併聯合開發係兩造所合意訂立系爭契約之規範內容一節，並非虛妄，何以被告公司董事長賴正鎰會特別商請證人李中議員出面「促成」該二個BOT案之聯合開發事宜，豈非矛盾？是被告公司董事長賴正鎰所指上情，因乏相當證據加以證據，即難遽為本院所憑採。再者，依卷存被告所出具之「開發投資計畫書」第78頁所載有關台中會展中心之開發時程計劃而觀，其上記載本案總計劃開發時程預計從93年3月1日與政府議約完成後，至96年1月1日開幕，共計30個月完成，而其總計劃開發時程控制明細表並載明被告於93年8月1日至同年10月31日間應進行建築執照申請與審查事宜（見本院卷(一)第16 8頁）。乃被告卻一直遲未提出申請，此觀諸原告曾於94年3月31日以卷存府經發字第0940051812號函催請被告注意確實掌握本計劃開發時程，就相關都市設計審議及建造申請設計部分儘速提出審議申請，以便能於94年5、6月開工等情（見本院卷(一)第335頁）甚明，故原告在被告已違反開發投資計劃書所載開發時程控制之情況下，即使確如被告公司董事長賴正鎰所稱，其時因台中市長選舉將至，原告基於台中市長選情及政治利益之考量，在被告之相關都市設計報告書及細部設計均未完備之情狀下，即就都市設計層面快速審議通過，而於94年6月14日發給被告都市設計審定書後，並旋於翌日即迅速核發建造執照，致其核發建造執照流程異常之快速極易引人非議。然證人戴育澤既證述當初為了能夠取得建造執照，所提出之都市設計報告書僅符合法規最低要求及台中市政府經發處關於攤位數量的要求，該取得之建造執照因已合乎法規最低要求，當然可以據以建築，只是其所呈現出來之成果可能不符合當初大家之期待等情在卷（見本院卷(四)第30、31頁），可見原告當初所核發予被告之建造執照已符合法規基本規範之要求，並可據以建築，僅其據此興建之品質可能未臻細緻及完善而已，非如被告公司董事長賴正鎰所稱全然不能據以建築。是被告法定代理人模糊被告本身已經遲誤本件台中會展中心BOT案開發時程之事實，欲藉詞當初申請建造執照只是形式上虛晃一招，進而以此反推台中市長胡志強確曾承諾被告公司董事長賴正鎰要將上開二BOT案將進行整體聯合開發云云，尚難憑信。
(5)至被告固於取得交七轉運站用地內私有土地之使用權後，於95年9月29日依促參法第46條規定，向原告提出交七轉運站民間自提BOT案之審查申請，有被告95年9月29日九五鄉建字第092901號函可稽（見本院卷(一)第58頁）。然觀之卷附原告於96年8月間公告之民間自提「台中市交通用地轉運中心委託民間參與建設與營運計畫」申請須知，其
2.5.2「興建之要求」規定：「本案興建主要目的在透過民間促參方式興建客運轉運站，因此建築設計應以轉運站為主，考量轉運站相關必須之空間為第一優先。而於2.5.
2.1「基本原則」、1「交通動線與出入口」（2）則規定「大客車進出口應避免設置在中港路，應避免車輛於路邊直接上下客影響道路交通。但若本案與鄰地會展中心用地合併開發，為考量台中中港路與河南路之交通衝擊，應重新設計車輛出入口位置，以避免交通衝擊」（見本院97年度補字第1019號卷第41、42頁），可知上開申請須知之規定，無非係在提醒參與投資之申請人應注意交七轉運站之興建目的及需求在於興建客運轉運站，故其建築設計應注意車輛動線與出入口之位置，避免造成中港路交通之擁塞，「惟若」此交七轉運站與鄰地會展中心用地合併開發時，為避免對中港路與河南路交通造成衝擊，則應重新設計車輛出入口位置，並非表示交七轉運站已確定與鄰地之台中會展中心用地合併開發，並由被告進行整體聯合開發事宜。被告辯稱原告已同意二案聯合開發，被告負有將兩案辦理聯合開發之權利與義務云云，殊屬率論。且原告其後於96年8月30日曾以府經發字第0960168344號函向被告表示：被告所提相鄰交通用地轉運中心BOT案，非屬會展中心基地範圍，原告交通局業依民間自提促參案件行政程序辦理中。台中會展中心開發投資計畫書第132頁「需政府協助及配合獎勵事項」第4款關聯性開發計劃整合第1目雖載明：「本案基地緊臨之交通用地，未來作為交通轉運建設開發時，應參照本案作整體設計考量，並應與本案作聯合開發」。惟此係屬交通用地轉運中心BOT案委託契約應明訂之事項，與台中會展中心之開發期程無涉，本府針對交通用地轉運中心BOT案日後委託時自會訂明於該案契約中，被告仍應依系爭契約規定於規定期限內完工等情（見本院卷(一)第54頁），嗣於96年12月18日再以府經發字第0960278395號函向被告表示：貴公司多次於相關函文均訴求係依本府「甄審委員會」及「都市設計審查委員會」之決議及契約內容，要求會展中心必須與相鄰交通轉運用地合併進行整體開發，本府最後重申會展中心BOT案與相鄰交通轉運用地BOT案二案屬性不同，都市計畫分區管制亦不同，係為個別獨立公告招商之二件促參案，本府自始至終從未要求民間機構須將該二案進行聯合開發等情（見本院卷(二)第129頁），是依上開情事綜合以觀，顯見原告已明白告知被告台中會展中心BOT案與交七轉運中心BOT案係個別獨立公告招商之二開發投資案件，被告應於系爭契約所定開發時程期限內完成台中會展中心之興建工作並對外營運，系爭契約並未約定該案應與交七轉運中心BOT案整體聯合開發。乃被告竟執前揭情事認為兩造已有共識並同意該兩件BOT案應合併聯合開發，被告因此確信其有辦理兩案聯合開發之權利與義務云云，實屬牽強之論，委無可採。
(6)綜上所述，兩造所訂立系爭契約之標的僅限於台中會展中心之開發興建暨營運，且其使用開發基地並僅限於面積30,079.13平方公尺之系爭25-1地號土地，並不包括與鄰近交七轉運站用地進行整體聯合開發。被告辯稱：原告已同意由被告就台中會展中心BOT案與交七轉運站BOT案進行整體聯合開發，原告嗣後翻然否認，有違誠信原則云云，殊無可取。
2.被告抗辯其辦理上述「交七轉運站」與系爭「台中國際會議及展覽中心開發興建暨營運」之聯合開發，所需時間應由工期中予以扣除，則工期至少應延至99年4月29日，有無理由？
(1)查系爭契約第6條第3款約定：「乙方（即被告）應依開發投資計畫書所載本計畫開發時程計畫之進度執行，即與甲方（即原告）簽約日起30個月（以上時間不含本府行政審查時間）內必須完成本會展中心之興建工作，並開始營運。如有任何執行進度逾期而未完成之情形時，．．．．．
；若係不可歸責於乙方之事由所致者，乙方應以書面敘明理由並檢附相關證明文件向甲方申請展期」，復參以原告所出具之「開發投資計畫書」，其第78頁又記載「本案總計劃開發時程預計從93年3月1日與政府議約完成後，至96年1月1日開幕，共計30個月完成」等情，亦如上述，可見依照系爭契約之約定，被告本應於96年1月1日完成台中會展中心之興建工作，並開始對外營運。然觀諸原告於95年
9 月20日既曾以府經發字第0950194016號函向被告表示：有關原告委託被告辦理台中國際會議及展覽中心開發興建暨營運一案，經核同意扣除475天之開發時程等情。且嗣於96年5月21日又以府經發字第0960110429號函表示「...原依簽約所附預定開發期程，應為96年元旦正式完工並對外營運，經本府召開協商會議確認扣除行政審查及不可歸責貴公司事由之時間共475天，並修正最新開發期程計畫，預定主體建築物於97年2月28日完工」等情明確，有各該函文附卷可按（見本院卷(一)第254、255頁），足認台中會展中心開發興建案之計畫開發時程，經扣除原告所同意扣除之行政審查及不可歸責原告事由之時間共475天後，被告依約即應於97年2月28日前完成台中會展中心之興建工作並對外營運。
(2)本件被告雖否認台中會展中心之興建工作最遲應於97年2月28日前完工，並謂該會展中心之完工時程除扣除原告所同意之475天外，應再扣除被告辦理上述「交七轉運站」與系爭「台中國際會議及展覽中心開發興建暨營運」之聯合開發所需時間，則工期至少應延至99年4月29日，而非被告所指之97年2月28日云云。惟查，兩造所訂立之系爭契約，已明定本件台中會展中心開發興建暨營運案之使用開發基地僅限於面積30,079.13平方公尺之系爭25-1地號土地，並無與鄰近之交七轉運站基地進行整體開發情事，業經本院一再詳述於前。乃被告不僅無視開發投資計畫書第78頁及第86頁所載各該總計畫開發時程控制及工程進度計劃表，遲至94年6月15日始取得原告核發之建造執照，且於取得建造執照當時，更尚未完成細部設計圖說。被告甚至僅因都市設計審查委員曾於94年5月25日召開之「台中市都市設計審查委員會第94次會議」、「台中市建造執照預審委員會第127次會議」暨「台中市國際會議及展覽中心設置甄選委員會」聯席審查會議中，曾「建議」被告考量評估台中會展中心與相鄰轉運站用地整體開發之「可能性」一節，即一再恣意認定兩造已合意將台中會展中心BOT案與交七轉運中心BOT案二案進行整體聯合開發，並依己意暫緩台中會展中心案之開發設計，朝二案共同開發之方向為設計。直至原告於96年10月29日之召開交七轉運中心BOT案第二階段綜合評審會議時，拒絕審查被告提出之二案聯合開發計畫，被告至此始確認無法依其所願共同聯合開發，才進行單獨開發之規劃設計，並直至97年7月15日始能提出細部設計圖說。是依此情形而論，倘被告一開始即謹遵系爭契約之規範，依約行事，按契約所定之開發時程，完成台中會展中心之興建開發工作，自無可能有前述所謂重行設計之情事發生，足見所以會有重行設計情事，均係可歸責於被告個人之事由所致。
(3)被告固謂原告確已同意本案與交七轉運站辦理聯合開發，被告因信賴而辦理本案及交七轉運站聯合開發之時間，自係不可歸責於原告之事由，不應計入工期。且被告迄至96年10月29日以前，因尚未取得交七轉運中心BOT案之開發權，致兩案聯合開發之細部設計圖說無法具體定案，導致被告於原告審議通過細部設計前，尚無從進行台中會展中心主體工程之施作，故在96年10月29日以前之時間，均屬不可歸責於原告之事由，且部分屬於行政審查期間，自不應計入工期云云。惟查，兩造所訂立之系爭契約，其開發經營標的僅單獨限於台中會展中心之開發興建暨營運案，並未包括鄰近之交七轉運站，更遑論二案之共同聯合開發，其理由已經本院詳敘於前。被告擅自違反系爭契約之規範，一直未依契約所定之開發時程，儘速提出細部設計圖說予原告審議，則其所以直至96年10月29日均未能提出細部設計圖說，甚至無可據以施工興建台中會展中心，顯然均係可歸責於被告自己之事由所致。故被告辯稱台中會展中心之完工時程應再扣除被告辦理上述「交七轉運站」與系爭「台中國際會議及展覽中心開發興建暨營運」之聯合開發所需時間，不應計入工期，工期至少應延至99年4月29日云云，核與系爭契約第6條第3款所定之要件亦有不符，自亦無足取。
(4)被告雖再辯稱：原告拒絕審查因聯合開發而進行之變更設計細部設計圖說，始致變更後之建造執照遲遲無法完成審查，無從據以施工，則於審查通過前之時間，均應不計入工期云云。惟查，觀諸與系爭契約條款具有同等效力之卷附開發投資計畫書，其第78頁記載關於台中會展中心BOT案之總計劃開發時程控制表，其上載明93年3月1日至同年6月30日須建築設計完成，同年7月1日至同年10月31日須將都市設計提交都市設計審查委員會審議，同年8月1日至同年10月31日則應提出建築執照申請與審查（見本院卷(一)第168頁）。然被告於簽約後，竟無視前述開發時程計劃，遲未提出都市設計審議及建造執照之申請，原告遂於94年3月31日以卷存府經發字第0940051812號函，催請原告注意確實掌握本計劃開發時程，就相關都市設計審議及建造申請設計部分儘速提出審議申請，以便能於94年5、6月開工（見本院卷(一)第335頁）。嗣被告固終於提出申請，並經原告先後於94年6月14日及同年月15日核發都市設計審定書及建造執照予被告。然被告其後於同年6月27日隨即申請變更設計，並因未檢附工程圖說，而經原告於94年6月29日依法通知其於6個月內補正（見本院卷(一)第338頁）。然被告並非真的有意為該次變更設計之申請，僅因澳洲團隊尚未完成細部設計，為爭取延長設計期間，始以「立面變更」及「結構變更」二項理由申請變更設計，並恃法定6個月補正期間藉以延長工期，且嗣後被告亦確未於該6個月期間內為任何圖說之補正等情，已經本院詳述於前，並經證人戴育澤建築師證述明確。復參以被告嗣後直至97年7月15日始函送細部設計圖說予原告進行都市設計審查，亦有被告97鄉建字第0970715002號函存卷可查（見本院卷(一)第65頁），可知被告係因可歸責於己之事由，致遲誤本案開發時程計劃，並欲藉由形式上申請變更設計而有法定6個月補正期間，以達其拖延工期之目的，核此情狀與系爭契約第6條第3款所定須有不可歸責於原告之事由，始可申請展延工期之要件不合。故被告辯稱其聲請變更設計審查通過前之時間，應自本件台中會展中心BOT案之完工時程中扣除云云，亦無可採。
(5)綜上，被告辯稱前揭不計入工期之各該主張，既均不可採，則本件台中會展中心開發興建案之計畫開發時程，經扣除行政審查及不可歸責於被告事由之期間共計475天後，被告依約應於97年2月28日前完成台中會展中心之興建工作並對外營運，應堪認定。又被告依約既應於97年2月28日前完成台中會展中心之興建工作並對外營運，於97年2月28日工期屆至後，復未據被告舉證證明有何不可歸責於己之事由致逾期未完成，自無再行扣除、延展工期之情事，被告辯稱：自97年7月15日起之時間，若非行政審查期間即屬不可歸責於被告之事由，亦不應計入30個月之工期，故延長後之最後完工期限尚不確定云云，亦無可採。
(二)被告主張系爭主體建築物需辦理「細部設計之審議」，但被告提出之「細部設計圖說」未經原告之都市發展處審議，原告違反系爭契約所生之協力義務？在系爭BOT契約中，原告之協力義務為何？被證11所示94年5月「台中市都市設計審查委員會第94次會議」、「台中市建造執照預審委員會第127次會議」暨「台中市國際會議及展覽中心設置甄選委員會」聯席審查會議之決議（94年6月10日原告將此會議記錄發函予被告之戴育澤建築師事務所），對本件B0T案發生何種效果？
1.查原告於94年6月14日以府都發字第0940104388號函核發台中會展中心新建工程案之都市設計審定書予被告時，曾於該函說明欄第2項及第3項分別載明「本案就都市設計層面同意核發審定書，惟有關本案契約內容、甄選委員會承諾內容、都市計畫及建築技術等其他規定，申請單位仍應依規檢討」、「應俟國際團隊完成細部設計時，實際放樣施作前，再提會（按即都市設計審查委員會）審議」，有該函文在卷可參（見本院卷(一)第336頁），復參酌證人戴育澤建築師已證述被告取得建造執照時，澳洲之設計團隊就細部設計部分尚未完成等情明確，足見原告所以在被告之細部設計尚未完備並送都市設計委員會審議前，即先行發給都市設計審定書及建造執照，其用意應係讓被告得儘快進行施工，而特別給予其行政上之便利，嗣後待被告之國際團隊完成細部設計時，於實際放樣施作前，再提都市設計委員會審議即可。
2.被告雖辯稱其於原告審議通過國際團隊之細部設計前，除基地開挖、擋土柱、地錨工程等基礎工程外，尚無從就台中會展中心之主體工程進行施作。惟原告對於被告提出之變更設計及細部設計圖說，迄今均未予或拒絕審查，違反系爭契約所生審議圖說之必要協力義務，自屬可歸責於原告之事由，致被告無法如期興建完成本件開發案云云。然查，被告於94年6月15日取得建造執照後，於同年月27日曾申請變更設計，其申請書之說明及理由欄記載「1、立面變更，2、結構變更」，原告之承辦人員江毅生於同年6月29日擬定簡便行文表，記載該申請案圖說未檢附，依法應於6個月期間內補正等情，有變更設計申請書及簡便行文表在卷可按（見本院卷
(一)第337、338頁），顯見原告應無被告所指不予審查其所提出之變更設計案情事。參以證人戴育澤建築師復證稱：當初取得建照之後，接下來就面臨工期問題，因為澳洲設計團隊就細部設計部分尚未完成，為了能夠爭取設計的時間，故我們在6月27日即聲請變更設計，聲請書上只是記載立面變更及結構變更2項，其實將來要變更的範圍可能非常大，但因行政審查期間不計入工期，而且依照法規的規定，6個月之內可以補正，所以即先以該兩項變更聲請變更設計，以爭取延長設計時間等情在卷（見本院卷(四)第31頁），且承認未曾於6個月內補正圖說等資料（本院卷(四)第32、33頁），足徵被告當時並非真的有意申請變更設計，僅因細部設計尚未完妥，而希望藉此拖延工期而已。是被告主張原告怠未審議其所提出之變更設計云云，顯不足採。
3.復查，被告於取得建造執照時，台中會展中心開發興建暨營運案之細部設計尚未完成，已如前述，原告見被告之施工進度嚴重落後，曾於94年9月22日以府經發字第0940176 282號函表示原告就開發投資計畫書所載開發時程預定計畫進度之執行已有延宕，被告應於文到10日內將修正後之工程進度計畫及各項管理計畫送請原告查核，有該份函文附卷可考（見本院卷(二)第112頁）。且戴育澤建築師事務所於97年5月8日召開之台中市97年度都市設計審查5月份第1次幹事會議，針對提案討論第三案有關台中會展中心BOT案依前開94年5月25日聯席審查會審議決議事項再提會審議一案，曾報告：「本次提案之報告書因仍有諸多細部設計書圖資料未能於本次會中補齊供貴府審查，故請俟事務所與業主討論並經市府經濟局同意，再將相關書圖文件齊備後，依程序向貴府提出都市設計審查」等語，有該次會議記錄存卷可查（見本院卷(二)第146至147頁），而證人戴育澤建築師亦證稱：所以該次報告在提出審核前，尚未與業主討論定案，係因當時澳洲團隊之圖面仍未送至臺灣，業主（按即被告）很急，才先掛號（即提出之意）等情明確，顯見被告遲至97年5月8日召開該次幹事會議時，仍未完成台中會展中心開發興建暨營運案之細部設計圖說，被告直至97年7月15日始以97鄉建字第0970715002號函表示依上開94年5月25日之聯席審查會議提案討論第一案決議35：「…但俟國際團隊完成細部設計時，實際放樣施作前，應再提會審議」辦理，檢送台中會展中心開發興建暨營運案之都市設計審查細部設計圖說予被告進行都市設計審查，有該函文存卷可憑（見本院卷(一)第65頁），足徵被告指稱其於97年間曾多次提送細部設計圖說，惟原告均拒不審議，致使被告無法依約據以履行完成興建之工作一節，顯然並非事實。至被告於97年6月24日召開之台中市97年度都市設計審查6月份第2次幹事會議雖曾提出細部設計圖說審議，然嗣後同意撤案，有該次會議記錄存卷可查（見本院卷(三)第289、290頁），而被告所以同意撤案，係因該份設計報告書將台中會展中心及交七轉運站之設計均顯現在同一份報告書上，仍朝兩案整體聯合開發之方向實行，但因須經發處之同意及審查，故都發處即要求撤件，業據證人戴育澤證述明確（見本院卷(四)第31頁），顯見被告於該次會議所提出之細部設計圖說係將台中會展中心與交七轉運中心兩BOT案朝整體聯合開發之方向設計，與系爭契約之約定不符，故最後始應都發處之要求而撤案，並非原告無故拒審原告提出之細部設計圖說。且於系爭台中會展中心BOT契約中，原告之協力義務依第9條約定「甲方（即原告）之協助與配合」事項如下：「一、乙方（即被告）於簽約後，有關執行所需電力、電信、自來水、或共同管道等設備、設施及道路、大眾捷運系統相關事項之申請、開發，甲方應予以協助處理。二、乙方如有融資貸款需要，甲方同意協助乙方依規定申請辦理融資貸款。三、甲方得協助乙方依相關法令申請租稅減免。四、甲方應於簽定本契約日起30日內，將本開發基地上之地上物清除完畢並點交予乙方管理及使用」，亦難認原告前揭所為有何違反系爭契約協力義務之處。從而，被告辯稱本案係因可歸責於原告之事由，而未盡台中會展中心BOT案之變更設計及細部設計審查之協力義務，致被告無法依約履行台中會展中心之興建工作云云，尚屬無稽，並非可採。而被證11所示94年5月「台中市都市設計審查委員會第94次會議」、「台中市建造執照預審委員會第127次會議」暨「台中市國際會議及展覽中心設置甄選委員會」聯席審查會議之決議，僅係「建議」被告考量評估台中會展中心與相鄰轉運站用地整體開發之「可能性」，並非得逕認兩造已合意將台中會展中心BOT案與交七轉運中心BOT案二案進行整體聯合開發，亦如前述，被告亦難執此推認原告怠未審議變更設計及細部設計而違反系爭契約協力義務。
(三)原告依96年7月l0日雙方簽訂之「補充契約」第1條約定，請求被告歸還土方價值，有無理由？（契約第l8條第3款「乙方違反本契約或開發投資計畫書之內容」，是否限於本契約土地使用或利用違反本契約或開發投資計畫書之內容？）若有理由，土方數量？及所謂「土方價值」應如何計算？每立方公尺293元或2l0元？
1.原告主張被告違反系爭契約第18條第3款約定，該約定包括本契約之土地違反本契約或開發投資計畫書內容所訂之開發時程以及土地使用或利用之方式等情形，原告自得據此終止系爭契約，並依兩造96年7月l0日簽訂之「補充契約」第1條約定，請求被告歸還土方價值等語，被告則以系爭契約第l8條第3款約定應限於對土地之使用或利用之方式違反本契約或開發投資計畫書內容等語置辯。經查，兩造96年7月l0 日簽訂之「補充契約」第1條固約定：「乙方（即被告）因違反興建營運契約第18條第3、4、5款而終止契約時，需將本計畫之基地開挖土石價值歸還甲方（即原告）」，惟查，系爭契約第18條第3款約定：「本契約之『土地』有下列情形之一者，甲方（即原告）得隨時終止本契約，並依法及本契約規定處理...：三、乙方（即被告）違反本契約或開發投資計畫書內容者。」，復參諸兩造所訂立之系爭地上權契約，其第8條又定明：「土地使用限制：乙方應按「開發營運契約」之規定內容使用土地，並應依審核通過之計畫內容興建不得做其他用途，...」，可見系爭契約第18條第3款所規範之意旨，係令被告應依契約約定之內容或開發投資計畫書所載內容使用系爭25-1地號土地開發興建台中會展中心，不得做其他用途使用，被告倘有違反該土地使用限制情形，原告即得依系爭契約第18條第3款之約定終止契約。
2.再查，系爭契約關於違反本契約或開發投資計畫書內容所訂開發時程之法律效果，業已另明確約定於系爭契約第6條第3款、第14條第1項第2款第1目、第2項，且系爭契約第18條本文已將其規範目的指向「土地」，則於體系解釋、文義解釋上，系爭契約第18條第3款所規範之意旨，應不包括系爭契約第14條第1項第2款第1目所指情形，是認系爭契約第l8條第3款「乙方違反本契約或開發投資計畫書之內容」，解釋上應限於本契約土地使用或利用違反本契約或開發投資計畫書內容之情形始足當之，原告主張系爭契約第18條第3款約定併包括本契約之土地違反本契約或開發投資計畫書內容所訂之開發時程一節，洵非有據。而查本件被告並未違約將系爭25-1地號土地作其他用途使用，僅係單純違反契約所定完工期限，未依約於所定期限內完成台中會展中心之興建工程，自難謂已構成該條款所定之終止事由。是原告援引該條款以為終止系爭契約之法律依據之一，於法固尚有未合，然仍無礙於原告已依法另按系爭契約第14條第2項第1款之約定為本件契約終止權行使（詳后述）。
3.承上，既難認被告有何違反系爭契約第18條第3款約定之情形，原告復未主張暨舉證證明被告有何該當第18條第4、5款之情事，則原告依96年7月l0日兩造簽訂之「補充契約」第1條約定，請求被告歸還土方價值，洵非有據，不應准許。至原告雖主張：依原證19原告96年6月29日府經發字第0000000000函提送補充契約至被告用印簽立時，函文說明二、敘明「雙方已就未來如因歸責被告致須終止契約時，需將本基地開發之土石價值歸還原告」，已明確約定如因可歸責於被告事由而終止契約，被告必須歸還開挖土石價值等語，然查，該函文僅係為檢送補充契約予被告用印而為說明，兩造契約法律關係，應以兩造合意簽訂之上開補充契約內容為斷，「非」謂所有可歸責於被告之事由致終止系爭契約，均得援為請求被告返還土石價值之據，仍僅限於補充契約第1條約定之情形。
4.再者，原告嗣另主張依不當得利法律關係而為上開請求，惟按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後消滅，並無溯及效力，使契約自始歸於消滅。故在終止以前之契約關係，尚不發生回復原狀之問題。最高法院72年度台上字第247號判於意旨參照。查系爭契約第2條第2項第3款規定：「（三）土地同意使用開發基地：以座落台中市○○區○○段25之
1 地號面積約30,079.13平方公尺（實際土地面積以地政事務所登錄之面積為準）為基地，供乙方（即被告）依開發投資計畫書所載作為國際會議及展覽中心暨其附屬設施與設備及附屬事業開發項目使用之可建築土地。」、第3條第2款規定：「本契約中所稱本計畫係指開發投資計畫書內之准許開發事業項目之國際會展中心暨其附屬設施與設備和附屬事業開發項目，含下列各項開發項目：（二）開發基地及其地上物之景觀設計、興建」，兩造簽訂系爭契約後，被告已於93年7月26日向原告申請系爭25-1地號土地之土地使用同意書，而原告亦已於93年7月30日核發土地使用權同意書予被告等情，有被告93年7月26日九三鄉建字第93072601號函及原告93年7月30日府地劃字第0930118885號函附卷可稽（見本院卷(一)第333、334頁）。是被告開發基地、興建地上物而開挖基地土方之行為，乃本於終止前有效之系爭契約而來，並非無法律上之原因，與不當得利之要件不符。縱使原告得依約終止系爭契約，僅使契約自終止之時起，嗣後消滅，並無溯及效力使契約自始歸於消滅，在終止以前之契約關係，尚不發生回復原狀之問題，被告就其依約開發基地、興建地上物而開挖土方之行為，不負回復原狀之義務，所開挖之土方縱經被告處分，亦不負償還土石價值之義務。且依系爭契約第10條第1項約定：「本契約期限屆滿、終止或解除契約時，乙方（即被告）應立即無償將地上物除去一切設定負擔及其他法律之限制，並『保持原狀』無償移轉為甲方（即原告）所有及占有」，此乃本於BOT契約類型中，由民間經營者自負盈虧、承擔風險之精神使然，系爭契約第6條第5項、第7條第1項、第10條第3項亦為如是約定，在被告需自負盈虧、承擔全部風險之情形下，於系爭契約期限屆滿、終止或解除契約時，被告無償移轉為原告所有及占有者，係保持系爭契約期限屆滿、終止或解除契約時之狀態，而非契約期限屆滿、終止或解除契約前之狀態。準此，原告縱得終止系爭契約，被告依約僅負有保持「終止契約時」之原狀無償移轉原告之義務，兩造已明確約定被告不負回復終止契約前原狀之義務，自亦不負償還土石價值之義務。從而，原告本於不當得利法律關係請求被告返還土石價值，亦屬無據，不應准許。
5.本件原告本於兩造簽訂之「補充契約」第1條約定及不當得利法律關係請求被告歸還土石價值，既無理由，已如上述，則兩造爭執土方數量為何？「土方價值」應如何計算？每立方公尺293元或2l0元？等節，即無再行詳酌之必要。
(四)未設定地上權登記，是否構成原告協力義務之違反？
1.查兩造曾於93年6月10日簽訂系爭地上權契約，該契約第5條約定被告應於簽訂本契約之次日起15日內，會同原告向所轄地政機關申請辦理地上權設定之登記。然兩造迄今仍未辦理地上權設定登記等情，為兩造所不爭執，並有台中會展中心開發興建暨營運契約、台中市第七期重劃區台中會展中心興建營運案設定地上權契約、土地登記申請書、原告97年3月6日97鄉建字第097030601號函、被告97年3月12日府地劃字第0970057019號函（分見本院卷(一)第298至303頁、第339 頁）在卷可稽，堪信為真實。
2.被告固以原告迄未履行地上權設定登記義務為由，行使同時履行抗辯權，拒絕履行出資興建台中會展中心之義務云云。惟按，所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院著有59年台上字第850號判例參照。查系爭地上權契約首即揭示係依據兩造於93年5月12日所共同簽訂系爭契約第4條之規定訂定此契約。觀之系爭契約第4條約定，台中會展中心開發興建暨營運案之開發經營期間自契約簽訂日即93年5月12日起至153年5月11日止共60年（包括興建期及營運期）。且系爭地上權契約第1條及第3條約明本件地上權之標的為系爭25-1地號土地，存續期間自93年5月12日起至153年5月11日止；並於第7條約明被告於地上興建建築改良物時，得於地上權設定登記後請求原告發給土地使用權同意書。再參諸卷存92年11月26日辦理甄選台中會展中心開發興建暨營運案民間投資機構作業相關事宜招商公告，其公告事項第2項第（3）款「基本規範」記載：「本府（即被告）將與得標之申請人簽訂本計畫開發營運契約，並以設定地上權方式取得一定年限使用本基地之權利，...，得標人必須支付土地租金及權利金予本府」等情以觀，足見被告雖依系爭契約之約定，取得自93年5月12日起至153年5月11日止之此60年期間內使用系爭25-1地號土地之權利，俾得於該土地上完成開發興建暨營運台中會展中心之工作，然因被告基於系爭契約取得之土地使用權，僅具債權性質，較之物權為薄弱，為使被告取得之土地使用權更獲鞏固，故以在系爭25-1地號土地上設定地上權之方式，俾使被告取得之土地使用權獲得雙重之保障。因此，原告即使迄未依系爭地上權契約之約定，在系爭25-1地號土地上為被告設定地上權，然對於被告依系爭契約原已取得該土地之使用權並無影響，僅該使用權缺乏物權之多一層保障而已，尚難謂原告所負此項地上權設定登記義務，與被告基於系爭契約所負完成台中會展中心之開發興建暨營運工作之義務，係立於互為對待給付之關係，而具有對價關係。玆兩造簽訂系爭契約後，被告已於93年7月26日向原告申請系爭25-1地號土地之土地使用同意書，而原告亦已於93年7月30日核發土地使用權同意書予被告等情，有被告93年7月26日九三鄉建字第93072601號函及原告93年7月30日府地劃字第0930118885號函附卷可稽（見本院卷(一)第333、334頁）。且原告地政局早於93年7月11日即將土地點交被告進行用地規劃建設（見本院卷(二)第51頁），足認原告已依系爭契約之約定，提供系爭25-1地號土地予被告進行台中會展中心之開發興建工作，則原告即使迄未於該土地上設定地上權予被告，被告亦應依系爭契約及開發計畫書所載之開發時程計畫進度，進行台中會展中心之開發興建工作，與原告是否辦理地上權設定登記尚屬二事，並不發生對待給付之問題，自與同時履行抗辯之要件未合。
3.被告雖另辯稱促參法下之BOT案，主辦機關最主要之義務即是將土地點交予民間機構及設定地上權等主義務，此參諸系爭契約第4條、第9條第4款及促參法第15條之規定即明。且實務上金融機構對民間機構融資時，亦常以民間機構對建築用地享有地上權為給予融資之條件，故地上權設定義務亦因此與主辦機關（即被告）所負之協助融資義務交錯，故原告將系爭25-1地號土地設定地上權予被告，係屬原告之主給付義務云云。惟查，促參法第15條第1項規定：「公共建設所需用地為公有土地者，主辦機關得於辦理撥用後，訂定期限出租、設定地上權、信託或以使用土地之權利金或租金出資方式提供民間機構使用，不受土地法第25條...．之限制。
其出租及設定地上權之租金，得予優惠」，準此可知，公有土地提供作為公共建設所需用地者，得利用租賃、信託或設定地上權等方式，使民間機構取得土地使用權，非必限於以設定地上權之方式為之不可。是被告執此以為原告所負設定地上權義務係系爭契約主給付義務之論據云云，即難憑採。再者，被告因系爭契約所取得系爭25-1地號土地之使用權，縱如被告所稱可能因未辦理地上權設定登記，用地之安全無從獲得保障，致影響被告將來向金融機構辦理融資貸款條件。然其所涉及者，實係原告依系爭契約第9條第2款約定：「被告如有融資貸款需要，原告同意協助被告依規定申請辦理融資貸款」，對被告所負另一協助融資貸款義務之問題，與此項地上權設定義務尚屬有別，不容混為一談。乃被告竟以原告所負該二項義務有所交錯，而謂原告對被告所負地上權設定義務與被告所負出資開發興建台中會展中心之義務，係互有對價關係之主給付義務云云，要無可採。從而，被告行使同時履行抗辯權，以原告迄未辦理地上權設定登記義務為由，執此拒絕履行出資興建台中會展中心之義務，於法即屬無據，難以憑採。
(五)被告抗辯原告各次發函予被告，要求被告提出趕工計畫，並未依據契約書第14條約定，以書面通知命被告限期改善，故與契約書第14條請求違約金之要件不符，有無理由？
1.被告是否因可歸責於己之事由，致逾期未能完成台中會展中心之興建工作？
(1)查系爭契約第6條第3款約定：被告應依開發投資計畫書所載本計畫開發時程計畫之進度執行，即與原告簽約日起30個月（以上時間不含被告行政審查時間）內必須完成本會展中心之興建工作，並開始營運。如有任何執行進度逾期而未完成之情形時，係可歸責於被告之事由所致者，原告得依第14條相關規定辦理；而同契約第14條第1項第2款第1目及同條第2項第1款、第4款第2目並約定：原告如未能依第6條第3款規定之最遲開發進度期限完成者，被告應以書面通知命限期改善，逾期未改善者，以違約論，被告得終止本契約及他一切約定；被告如有前項第2款第1目之違約事由，原告得請求被告支付自限期被告合理處置書面通知送達之日起，迄被告合理改正並經原告認可之日止，每日30萬元之懲罰性違約金，最高累計至履約保證金金額為止。準此可知，被告若因可歸責於己之事由，致未能於契約所定最遲開發進度期限內完成工程者，原告應以書面通知命被告限期改善，逾期不改善者，原告依法即得終止系爭契約，並得請求被告支付懲罰性違約金。查本件台中會展中心開發興建案，依系爭契約及開發投資計畫書所定之計畫開發時程，原本應於96年1月1日完工，經原告同意扣除行政審查及不可歸責於被告事由之期間共計475天後，並修正最新開發期程計畫，被告依約最遲應於97年2月28日前完成台中會展中心之興建工作等情，已如前述。玆被告迄至97年2月28日仍未完成台中會展中心之興建工作，其工程進度僅達40％等情，既為兩造所不爭執之事實，甚且直至97年7月15日始提出細部設計圖說予原告進行都市設計審查，亦有被告97鄉建字第0970715002號函存卷可查（見本院卷(一)第65頁），足認被告係因可歸責於己之事由，致未能依約於最遲開發進度期限即97年2月28日前完成台中會展中心之開發興建工作。
(2)被告固辯稱其並無可歸責之事由，全因善意信賴原告已同意將台中會展中心及交七轉運中心二BOT案進行整體聯合開發，致被告均朝此共同聯合開發方向為規劃設計，因而影響本案之開發進度，致增加工期，不能認係有可歸責之事由。且原告直至97年3月20日召開之第73次建造執照復核會議，仍就被告依聯合開發之規劃將兩案合併於同一張建造執照之提案為不違背建築法規之決議，足證原告仍持續依被告之申請而為建照都市設計之審查，可見被告在相關審查完成前，並無從提出完整之細部設計圖說並據以施工云云。惟查，系爭契約之開發經營標的僅限於台中會展中心之開發興建暨營運案，並不包括交七轉運站部分，原告從未與被告合意將兩案進行聯合開發，其不僅多次以函文通知被告應注意本案工程進度已嚴重落後，要被告注意工期，並要求被告提報工程進度及提送趕工計劃書備查，此有原告94年9月22日府經發字第0940176282號函、95年3月3日府經發字第0950039234號函、95年6月7日府經發字第0950111435號函、95年9月20日府經發字第0950194016號函、96年5月21日府經發字第0960110429號函、96年7月2日府經發字第0960142923號函、96年11月13日府經發字第0960253043號函、96年12月18日府經發字第0960278395號函及97年1月14日府經發字第0970008740號函存卷可查（見本院卷(二)第112至132頁）。甚至原告於96年12月5日府交運字第0960255646號函文中更明白向原告表示其從未要求原告須同時辦理台中會展中心BOT案與相鄰交通轉運站用地整體開發計劃，且該交通轉運站用地未來如何進行開發係屬被告權責，與原告公司無涉。且被告於93年4月8日就本案辦理議約會議時，原告亦未就該議題提出討論，故交通轉運站用地整體開發並非台中會展中心BOT案契約明定民間機構應辦事項。該二案屬性不同，都市計畫分區管制亦不同，係為個別獨立公告招商之二件促參案，被告自始至終從未要求民間機構須將該二案進行聯合開發，簽約之民間機構須依個案契約規定辦理建築物興建及營運，民間機構不得以任何理由於簽約後要求被告同意可辦理二案整合整體聯合開發等情（見本院97年度補字第1019號卷第46至48頁）。且其間被告亦曾因工程延宕，應原告要求而於95年11月24日以95鄉建字第112401號函檢送關於台中會展中心新建工程之工程趕工計劃書予原告，有各該函文及趕工計畫書附卷可考（見本院98年度重訴第133號卷(二)第179至209頁），足徵被告當亦明知原告確未曾同意將兩案進行整體聯合開發，否則被告又豈會提出該份趕工計畫書予原告參酌？是被告指稱因原告種種作為，使其確信原告已同意二案進行聯合開發，致其投注相當之人力、物力、金錢及時間，並遲誤本案之工期，難認有何歸責事由云云，並非可採。
(3)至被告於97年3月20日原告都市發展處召開之第73次建造執照復核會議，固曾依聯合開發之規劃將兩案合併於同一張建造執照提案申請復核，然其結論略為：本復核會議僅就建築技術規則層面解釋，不同分區、用地以一張執照申請，法令尚無限制，至於建築形式與BOT案開發主體、合約履行等是否符合規定，應經由BOT案開發主管機關同意（見本院卷(二)第73頁）。參酌證人戴育澤建築師復證稱：96年11月間，交通處不同意聯合開發確定，業主（按即被告）與我們還在97年3月間飛到澳洲，並就可以聯合開發或是不可以聯合開發兩個情形提出應變措施的可行性，嗣於97年3月間召開法規復核會議（主管機關是都發處）審查，被告希望依據建築技術規則59條規定，以台中會展中心與交七轉運站的地下室可以互通的情況，利用原本的建照看是否可以朝整體開發的方向來實行，但是都發處認為主管機關是在經發處，所以必須經發處同意，才能就建照為審查，經發處後來是否有討論我不清楚等情（見本院卷(四)第31頁）。由此可知，系爭契約雖明文規範其標的僅限於台中會展中心之開發興建暨營運案，然被告仍一心一意想將兩案合併辦理聯合開發。是被告縱使於該次復核會議提出上開復核申請案，企盼能將該二BOT案比照一宗建築基地，分戶分區建築設計方式以遂其所願，然其時被告早已逾越契約所定最遲完工期限而仍未完成台中會展中心之興建工作，且該次復核會議之結論依舊強調其涉及不同BOT開發案權益，仍應經由BOT案開發主管機關之同意，可見被告未能於契約所定開發時程內完成台中會展中心之興建工程，與被告於該次復核會議之提案並無何關連，被告欲藉此反推原告直至97年3月20日仍持續依其申請而為建照都市設計之審查，致其在相關審查完成前，無從提出完整細部設計圖說據以施工，故其遲誤完工期限並無可歸責事由之論據云云，顯亦難憑採。
2.原告於被告遲誤最遲完工期限後，是否曾依系爭契約第14條第1項第2款第1目之約定，以書面通知被告命限期改善？
(1)查被告未依約於97年2月28日前完成台中會展中心之興建工作後，原告曾於97年2月29日以府經發字第0970047626號函（下稱甲函）通知被告於97年3月7日前回覆是否得於97年7月15日前完工；嗣於同年3月14日復以府經發字第0970057021號函（下稱乙函）通知被告於97年3月21日前明確回覆是否得於97年7月15日前完工並營運，以作為審酌繼續履行契約之參考。而因被告對前二份函文均未具體答覆，故原告即於97年3月31日再以府經發字第0970070126號函（下稱丙函）通知被告於97年4月7日最終期限前回覆得否於97年7月15日前完工，以作為審酌繼續履行契約之參考，有各該函文附卷可查（見本院卷(二)第137至141頁）。而據甲函之說明欄第3項記載：「請貴公司（即被告）於97年3月7日前內務必回覆本府（即原告），是否得於97年7月15日前完工並營運，以作為本府審酌是否依契約第18條規定逕行終止契約之參考，並應提送具體可行之趕工計畫書...」，及乙函之說明欄第3項載明：「本府函請貴公司回覆是否得於97年7月15日前完工並營運，係作為本府審酌是否依契約第18條規定逕行終止契約之參考，並非特定計算之期日，貴公司僅需明確答覆是否得於該前述期日完工，如無法於該前述期日完工，則依本府要求提送具體可行之趕工計畫書，以供本府審酌貴公司是否有繼續履行契約意願...」等情以觀，原告於各該函文中雖未使用「限期命被告改善」等相當或類似之字眼，然由上開文句內容，實已足已探知原告之真意無非係在要求被告改善其施工進度嚴重落後，未能於契約所定期限內完成台中會展中心興建工作之情狀，而其所定改善缺失完成該會中心興建工程之期限即為97年7月15日前。至原告於該等函文中雖曾提及被告若無法於上開期日完工，則提送具體可行之趕工計畫書供原告審酌等語，然此只不過係原告在被告屆期仍未改善之情況下，將視被告所提出之趕工計劃書內容，以為其審酌是否行使契約終止權之考量因素之一而已，尚難執此強予曲解為原告所發上開函文僅是詢問被告是否能於97年7月15日前完工並營運，並未要求被告務必於該期限內完成，而率謂前揭函文並非該當於系爭契約第14條第1項第2款所稱之命限期改善之書面通知。是被告辯稱原告於其遲誤最遲開發期程後，並未依約先以書面通知被告命限期改善一節，殊無足取。
3.被告於97年7月17日終止系爭契約，是否已合法發生終止之效力？
(1)查被告既因可歸責於己之事由，而未能於契約所定完工期限即97年2月28日完成本件台中會展中心之興建工作，且經原告以書面通知被告限期於97年7月15日改善，將該會展中心之新建工程予以完工並營運後，被告屆期竟仍未改善完工，僅於該日始以97鄉建字第09707015號函提送細部設計圖說予原告進行都市設計審查，自已構成系爭契約第14條第1項第2款第1目之違約事由，則原告自得依據系爭契約第14條第2項第1款之約定，終止系爭契約。玆因原告已於97年7月17日以府經發字第0970169722號函向原告為終止系爭契約之意思表示等情，有該函文附卷可稽（見本院卷(一)第20頁），是足認兩造間於93年5月12日所訂立之系爭契約，已經原告合法行使終止權而依法發生終止之效力，則系爭契約法律關係自斯時起已不存在。被告辯稱原告終止系爭契約並不合法，該契約仍然有效存在云云，實無可採。
(2)被告雖另辯稱其善意信賴原告同意被告應以聯合開發之方向作為本案履約之目標，依法即應受保護，乃原告於履約後，竟突然於96年10月間變異立場，要求被告於短短3個月後即97年2月間完工。且原告於97年7月8日仍來函請被告趕工興建，卻於數日後即同年月17日即來函表示終止系爭契約，實違反誠信原則，並有權利濫用情形，依民法第148條規定，自屬無效云云。惟查，系爭契約既已約明本計劃標的僅限於台中會展中心之開發興建暨營運案，不及於鄰近之交七轉運站，則兩造依法即應受該契約之拘束，不容一造任意毀約。乃被告竟無視契約之約定，不僅一再執詞指稱兩造已合意將台中會展中心BOT案與交七轉運中心BOT案二案合併辦理聯合開發，甚至違約未於系爭契約所定期限內完成台中會展中心之興建工作，且經原告以書面通知被告限期於97年7月15日完工，屆期卻仍未改善，則原告依法終止系爭契約，當為其權利之正當行使，難謂有何違反誠信原則及權利濫用情事。是被告據此抗辯原告所為契約終止權之行使，依法尚不生終止之效力云云，於法自屬無據，委無足採。
4.原告依系爭契約第14條第2項第4款第2目請求被告給付違約金，是否有據？
(1)查被告既因可歸責於己之事由，而未能於契約所定完工期限即97年2月28日完成本件台中會展中心之興建工作，且經原告以書面通知被告限期於97年7月15日改善，將該會展中心之新建工程予以完工並營運後，被告屆期竟仍未改善完工，僅於該日始以97鄉建字第09707015號函提送細部設計圖說予原告進行都市設計審查，自已構成系爭契約第14條第1項第2款第1目之違約事由，且被告辯稱原告於其遲誤最遲開發期程後，並未依系爭契約第14條第1項第2款約定先以書面通知被告命限期改善一節，委無足採，亦如前述，則原告自得依據系爭契約第14條第2項第4款第2目之約定，請求被告支付自限期被告合理處置書面通知送達之日起，迄被告合理改正並經原告認可之日止，每日30萬元之懲罰性違約金。
(2)按當事人得約定債務人於不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。民法第250條第1項、第2項前段定有明文。即違約金依其性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。且除契約當事人另有特別約定，或依其約定不履行債務之性質不以損害賠償為限者外，通常債權人僅得就本案之給付或違約金之請求權中擇一行使，既請求違約金，則不得請求本來之給付；請求本來之給付，則不得請求違約金。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。最高法院77年度台上字第2555號、83年度台上字第2879號判決意旨參照。查系爭契約第14條第2項第4款第2目既已明確約定原告請求被告支付者為「懲罰性違約金」，則被告既有前述可歸責於己之事由而未能於契約所定完工期限即97年2月28日完成本件台中會展中心之興建工作之債務不履行情事，不論原告有無損害，均得依系爭系爭契約第14條第2項第4款第2目請求上開懲罰性違約金，自不待原告舉證證明其所受損害即得請求被告給付，且原告依約請求懲罰性違約金，當為其權利之正當行使，難謂有何違反誠信原則及權利濫用情事。被告辯稱原告迄未舉證證明其所受損害內容及金額，該懲罰性違約金純係僅為達懲罰被告之目的，原告有權利濫用、違反誠信原則云云，亦無可採。
(六)每日30萬元懲罰性違約金約定，是否過高？
1.按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異。且違約金債權，於有約定之違約情事時即已發生，不因契約解除而隨同消滅。最高法院82年度台上字第2529號、94年度台上字第360號判決要旨參照。
2.查本件原告依據系爭契約第14條第2項第4款第2目之約定，核計按日計付懲罰性違約金自97年2月29日起至97年7月l7日止，共139日，每日以30萬元計算，為兩造所不爭執，計得懲罰性違約金總額41,700,000元。本院審酌被告雖因可歸責於己之事由，而未能於契約所定完工期限即97年2月28日完成本件台中會展中心之興建工作，且經原告以書面通知被告限期於97年7月15日改善，將該會展中心之新建工程予以完工並營運後，被告屆期竟仍未改善完工，而有違約情事，然其前為台中會展中心之興建工程所支出之勞務及材料等費用已逾3億餘元，有臺北市土木技師工會99年12月7日北土技字第9932245號鑑定報告書1份在卷可稽，而因未能完工致無何營運收益，系爭契約復經終止，徒然耗費鉅額資金。原告於系爭契約終止後雖依約接收台中會展中心興建工程移轉為其所有及占有，然亦因被告未能完工致無何法營運收益，尚須支付相關管理費用非寡，有台中會展中心興建工程基地現場照片及相關支付管理費用概況表可參（見本院卷(四)第46至58頁），未能利用系爭土地期間土地閒置、徒耗管理成本，亦無助於市民公益，嗣就該處另行招標施作景觀綠美化工程，有該項工程契約書可稽（見本院卷(五)第81至85頁）。
而兩造訂約至今，社會經濟景氣起伏不定，金融機構利率仍屬較低，復參酌系爭契約依建照執照所載總工程造價高達1,264,111,000元，有建照執照可稽（見本院卷(一)第267頁），而被告於原告上開終止契約時，就系爭台中國際會議及展覽中心之主體建築物僅施作至基礎工程，未進行地上層興建，工程進度約40％，亦為兩造所不爭執在卷，被告並非全然未施作系爭工程，僅工程進度落後，是經本院斟酌一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害、支出勞費、終止契約效果及影響、系爭契約履約情形等一切情事，本院認兩造約定按日計付懲罰性違約金每日以30萬元，共139日，計得懲罰性違約金總額41,700,000元，尚屬過高，應按系爭契約終止時系爭工程「未」完成度約60％予以核減為25,020,000元（300,000元x139日x60%=25,020,000元或300,000元x60%x139日=25,020,000元）為適當。
(七)被告主張如原告終止本件契約後，仍有449,943,499元的不當得利，而對本件原告之請求主張抵銷，是否有理由？
1.按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後消滅，並無溯及效力，使契約自始歸於消滅。故在終止以前之契約關係，尚不發生回復原狀之問題。最高法院72年度台上字第247號判於意旨參照。查系爭契約第10條第1項約定：「本契約期限屆滿、終止或解除契約時，乙方（即被告）應立即無償將地上物除去一切設定負擔及其他法律之限制，並保持原狀『無償』移轉為甲方（即原告）所有及占有」，此乃本於BOT契約類型中，由民間經營者自負盈虧、承擔風險之精神使然，系爭契約第6條第5項亦約定：被告應自行負擔依本契約從事規劃、設計、建造各項設施之相關費用。第7條第1項並約定：被告應自行負擔因履行本契約所發生之一切任何規劃、開發等成本費用及規費、稅捐（地價稅除外）及其他有關之費用，並承擔全部風險，「不得」以任何理由要求原告補償或主張任何權利。第10條第3項約定更重申：被告已全盤了解一切可能影響開發投資計畫書內之計畫執行之現有及預期情況事項，並「保證」無論為未知或不可預料之任何有關開發投資計畫書內之計畫之性質、當地一般狀況、事故、風險、錯誤或其他一切可能影響履行本契約、實施開發投資計畫書內之計畫或相關成本費用等之事項，「均不得」作為藉口向原告請求賠償或為任何主張。基此，於系爭契約終止時，被告負有「無償」移轉斯時原狀為原告所有及占有之義務，且依約由被告自行負擔所有開發成本、費用並承擔全部風險，不得以任何理由要求原告補償、賠償或主張任何權利。是本件原告終止系爭契約後，依約本得無償取得台中會展中心工作物之所有及占有，非無法律上之原因，被告亦應自行負擔所有開發成本、費用並承擔全部風險，不得以任何理由要求原告補償、賠償或主張任何權利，被告自不得執其開發成本、勞費等相關費用對原告主張不當得利，即難認具備抵銷適狀。從而，被告本於不當得利之法律關係主張原告終止本件契約後，仍有449,943,499元的不當得利，而對本件原告之請求主張抵銷，洵非有據，不應准許。
2.至被告雖另援引民法第263條準用第259條第5款之規定而為上開請求，惟按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後消滅，並無溯及效力，使契約自始歸於消滅。故在終止以前之契約關係，尚不發生回復原狀之問題，業如前段所述，且按民法第263條關於終止權之行使方法及效力準用解除權之規定係規定：「第258條『及』第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之」，則就本件原告終止權之行使效果，於法並「無」準用民法259條之明文，顯無被告所謂「民法第263條準用第259條第5款之規定」之法律適用基礎，被告誤引援為上開請求之請求權基礎，自屬無據，當不具備抵銷適狀，亦無理由。
3.本件被告本於不當得利法律關係及誤引民法第263條準用第259條第5款之規定對本件原告之請求主張抵銷449,943,499元，既無理由，已如上述，則被告就其應自行負擔所有開發成本、費用究係為何，容無再行詳參之必要；且本院前因「被告聲請」鑑定而於99年1月26日發文囑託鑑定機關鑑定後，其間鑑定機關多次聯絡被告提供資料，竟均表示因資料太多需彙整，迄未提供，有臺北市土木技師工會99年8月11日北土技字第9931503號函可查（見本院卷(五)第26頁），乃至另案本院98年度重訴字第133號兩造確認系爭契約法律關係存在事件於99年8月26日判決被告敗訴後，於99年9月16日始具狀陳報已檢送相關資料予鑑定機關（見本院卷(五)第28頁），意圖假鑑定程序延滯訴訟程序，被告聲請再行補充鑑定一節，即無必要，附此敘明。
六、綜上所述，兩造所訂立系爭契約之標的僅限於台中會展中心之開發興建暨營運，且其使用開發基地並僅限於面積30,079.13平方公尺之系爭25-1地號土地，並不包括與鄰近交七轉運站用地進行整體聯合開發，被告抗辯其辦理上述「交七轉運站」與系爭「台中國際會議及展覽中心開發興建暨營運」之聯合開發，所需時間應由工期中予以扣除，則工期至少應延至99年4月29日，洵非有據；被告亦難執此推認原告怠未審議變更設計及細部設計而違反系爭契約協力義務；被告行使同時履行抗辯權，以原告迄未辦理地上權設定登記義務為由，執此拒絕履行出資興建台中會展中心之義務，亦屬無據；原告主張被告違反系爭契約第18條第3款約定以為終止系爭契約之法律依據之一，尚有未合，原告本於兩造簽訂之「補充契約」第1條約定及不當得利法律關係請求被告歸還土石價值165,143,883元，為無理由；然本件被告既因可歸責於己之事由，而未能於契約所定完工期限即97年2月28日完成本件台中會展中心之興建工作，且經原告以書面通知被告限期於97年7月15日改善，將該會展中心之新建工程予以完工並營運後，被告屆期竟仍未改善完工，自已構成系爭契約第14條第1項第2款第1目之違約事由，原告自得依據系爭契約第14條第2項第4款第2目之約定，請求被告支付懲罰性違約金，經審酌一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害、支出勞費、終止契約效果及影響、系爭契約履約情形等一切情事，本院認兩造約定按日計付懲罰性違約金每日以30萬元，共139日，計得懲罰性違約金總額41,700,000元，尚屬過高，應按系爭契約終止時系爭工程「未」完成度約60％予以核減為25,020,000元為適當，逾此部分之請求，不應准許。至被告所辯原告終止系爭契約後有449,943,499元的不當得利之抵銷抗辯，依約難認構成不當得利而具備抵銷適狀，亦無理由。是則，原告請求被告給付25,020,000元，及自自起訴狀繕本送達之日即97年12月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行之宣告，經核無不符，爰酌定相當擔保金額，均准許之，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併駁回之。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決無影響，爰不再一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔及假執行、免為假執行之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項及第392條第2項。
中 華 民 國 100 年 2 月 1 日
民事第二庭 法 官 吳崇道以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 2 月 1 日
書記官