臺灣臺中地方法院民事判決 97年度重訴字第58號原 告 乙○○即甲○○之訴訟代理人 徐曉萍律師被 告 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○
朱怡玲上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國97年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告所持有如附表所示之本票，關於共同發票人甲○○簽名、印文部分係偽造，該部分之本票債權暨利息、違約金債權不存在。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第168 條、第176 條分別定有明文。本件已故原告甲○○起訴後，於訴訟繫屬中即民國97年3月3日死亡，原告乙○○（為甲○○之女，為唯一繼承人）為甲○○之繼承人，聲明承受訴訟，業據原告乙○○提出繼承系統表一份、死亡證明書影本一件、全戶戶籍謄本一份、承受訴訟聲明狀在卷可稽，原告乙○○聲明承受訴訟核無不符，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。且確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。查本件原告主張如附表所示本票 (下稱系爭本票)及保證書上甲○○之簽名均非甲○○所親簽，其上印文皆係訴外人李正國盜刻甲○○之印章所偽造，惟為被告所否認，是兩造就系爭本票及保證書上甲○○簽名蓋章部分是否真正，及被告就系爭本票對共同發票人甲○○之本票債權是否存在，暨被告對甲○○就系爭保證書之借款連帶保證關係是否存在等節，顯有爭執，自應認原告就此部分有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、原告起訴主張：
一、緣訴外人李正國為原告之父甲○○彼鄰而居同袍好友之子，詎訴外人李正國於84年3月17日未經原告之父甲○○之同意，以甲○○名義成立蓮花實業股份有限公司（下稱蓮花公司）並任該公司董事長乙職，於84年4月26日以蓮花公司之名義向被告借款，並偽造甲○○名義在保證書上簽名（下稱系爭保證書），擔保蓮花公司在新台幣 (下同)1 億3000萬元範圍內對被告所負之借款、票款等債務，惟以甲○○於84年間正屆76歲之高齡，體力腦力已呈老邁之時，應無可能成為蓮花公司之負責人，且甲○○在明知自身存款金額有限，卻與被告簽立擔保蓮花公司在1億3000萬最高限額範圍內之保證契約，顯違反常情，系爭保證契約應係訴外人李正國以甲○○名義虛設蓮花公司後，偽造甲○○之簽名及印文所為，此由李正國嗣後更以同樣犯罪手法成立台灣大八勢股份有限公司，以甲○○為監察人之不法事實，可證一般。
二、被告對貸款作業理應有抵押品或經營績效以確保債務人之還款能力，惟被告於84、85年間貸放款項予蓮花公司時，應無確實為對保之程序，蓋若有確實對保，應知貸放總數675 萬款項予一高齡且從未營商經驗之年邁老者，被告此一作業將承受債務人無法還款之高風險狀態，以具有百年歷史銀行的經營原則，若無不肖人員勾結不法行為裡應外合，一般人恐在無抵押品下難能核貸成功。且由卷附三紙中國信託「匯出匯款申請書」之申請人甲○○所親簽留存之印鑑/ 簽章「甲○○」之「書」字筆跡，與卷附李正國所親簽「讓渡書」之「書」字筆跡，可明顯比對出兩者筆跡差異之大，足證被告使用人梁榮輝負責對保事宜並未親視，被告作業顯有疏失，此並可由被告於87、89年間向對涉有不法人員分別提出刑事告訴、自訴案，本院87年訴字第1792號貪污案及89年間自字第186 號詐欺案，訴外人梁榮輝、吳光洋更因此去職、調職可證。被告之承辦人員即訴外人梁榮輝既未依規定向原告之父甲○○對保及親視由甲○○親自蓋印之程序，而先後於84年4 月26日、84年5 月10日准予核貸430 萬元、245 萬元（下稱系爭借款），嗣訴外人李正國為延展上開貸款期限，更陸續以同一手法偽造原告之父甲○○於之簽名、印文開立2紙本票，發票日分別係85年1 月6 日、85年1 月16日、票面金額分別係430萬元、245萬元，被告復未向原告之父甲○○對保及親視由甲○○親自蓋印之程序，即如數准予延展上開貸款，訴外人李正國上開連續偽造文書之犯罪行為，業經台灣台中地方法院檢察署於96年3月7日以中檢惠偵仁緝字第1002號予以通緝中。系爭本票上原告之父甲○○及蓮花公司之法定代理人之簽名及印文均係訴外人李正國偽造原告之父甲○○名義向被告辦理貸款行為，系爭本票上原告之父甲○○簽名既因欠缺發票之意思而為無效，依票據法第11條第l項規定，該本票因應記載事項有欠缺而為無效票據，從而系爭本票債權即不存在，爰依非訟事件法第195條及民事訴訟法第247條規定，請求確認被告持有原告甲○○所簽發之系爭本票係屬偽造及系爭本票債權不存在暨借款連帶保證債權不存在，如訴之聲明第一、二項。。
三、按非訟事件之強制執行名義成立後，如經債務人提起確認該債權不存在之訴，而獲得勝訴判決確定時，應認原執行名義之執行力，已可確定其不存在，若尚在強制執行中，債務人可依強制執行法第12條規定聲明異議，若已執行完畢，債務人得依不當得利規定請求返還因執行所得之利益。如債權人應負侵權責任時，並應賠償債務人因執行所受之損害。被告固持本院86年度重訴字第144號之確定判決之執行名義對原告之父甲○○存於中國信託商業銀行帳戶內之所有存款即173萬2811元強制執行，並於95年5月16日執行完畢，惟被告所持之執行名義所載實體上權利為其法律上之原因，其實體上之權利並不存在，其執行名義應為無效，被告係無法律上原因而受利益，並致原告之父甲○○受有損害，爰依不當得利之法律關係請求判決如訴之聲明第三項。
四、對被告抗辯之陳述：
(一)本件應不構成擬制自認，蓋法院於前案（即本院86年度重訴字第144 號）起訴狀及開庭通知書之送達，係由訴外人戊○○所收受，然由戊○○到庭之證詞可知，其僅為原告之父甲○○之鄰居，並非同居人，送達並非合法，故原告之父甲○○並未經合法通知，其於前案未到庭不生擬制自認效力，前案判決對系爭本票是否真正之認定，對本案亦不生爭點效。
(二)雖本院86年度重訴字第144 號卷附送達證書上蓋有原告之父李書法之印文，然原告之父甲○○對訴外人李正國曾偽造其名義成立蓮花公司，更偽造其簽名及印文向被告保證蓮花公司之借款債務等事並不知情，甲○○亦確實未收86年度重訴字第144號判決正本，送達證書上甲○○之印文應係李正國偽造甲○○之印文代為收受，蓋因甲○○係住在台中市○○區○○路○○○○○號，李正國住在103號，由李正國所涉入多項偽造文書之案件現正被通緝中，可知李正國要偽造甲○○之印章並不困難，且李正國僅須於郵差為送達本院86年重訴字第144號判決正本唱名停車時，以手指一指甲○○在屋內，向郵差佯稱持有甲○○本人之印章蓋領於送達證書上，該判決正本之送達並不合法，不生確定力，應為無效判決。
五、並聲明：（一）確認如附表所示之本票債權暨其利息、違約金之連帶保證責任債權不存在。（二）確認如附表所示之本票係偽造。（三）被告應給付原告173 萬2811元及自95年5月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、被告則以：
一、按債權人本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢之支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決內容不當，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，亦非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言。被告前於95年間對原告之父甲○○聲請強制執行，係以本院86年度重訴字第144 號之確定判決之執行名義，在該確定判決未經再審判決廢棄前，被告持該執行名義對原告之父甲○○聲請強制執行，並非不當得利。
二、另按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1 項之規定，民事訴訟法第280 條第1 項、第
3 項定有明文。再按當事人不爭之事實，視與自認同。此種擬制自認，在言詞辯論終結前，固可為追復爭執之陳述，撤銷其效力，但在言詞辯論中，始終並不為爭執之陳述，而法院根據其擬制自認之事實所為判決確定後，自不許當事人再以錯誤為理由，對該確定事實主張推翻。被告前於86年間對原告之父甲○○起訴返還借款，業經本院以86年度重訴字第
144 號判決確定在案，於該訴訟中，被告提出系爭保證書、本票及授信約定書為證物，主張原告之父甲○○簽具保證書、本票等應負連帶清償責任，甲○○受合法之通知，而於言詞辯論其日不到場，亦未提出準備書狀，依上揭條文及判例意旨，對於被告主張保證書、本票及授信約定書為原告之父甲○○所簽具之事實，堪認為真實，根據該擬制自認之事實所為判決確定後，自不許當事人再以錯誤為理由，對該確定之事實主張推翻。原告以本票及保證書係偽造為理由，起訴主張確認本票債權不存在，與上揭擬制自認之事實相違，原告上開主張，顯無理由。此外，雖證人戊○○並非甲○○之同居人，然由戊○○到庭之證述可知戊○○應有將前案開庭通知書之信件轉交給甲○○，雖戊○○於97年8 月14日另行具狀補充陳述，然該陳述之內容，部分屬於轉述他人話語，陳述之真實性無從擔保，且由補充陳述之內容可知，針對其代收開庭通知書之信件確實轉交予甲○○一情，戊○○並未否認，故甲○○既已知前案（本院訴訟86年度重訴字第144號清償借款案），送達之瑕疵應已得補正。
三、就甲○○印文、筆跡鑑定結果，印文部分雖法務部調查局鑑定報告結果，認甲○○之印鑑證明與申請書、本票、分期償還契約書之印文不符，惟當事人向銀行申辦開戶、貸款等事宜時，並不以提出印鑑證明為必要，況依一般社會習慣而論，一人通常具有數枚印鑑供作不同場合使用，準此，縱鑑定報告之印文不同，亦難證明申請書、本票、分期償還契約書之所使用之印鑑非甲○○所有。就簽名部分，雖法務部調查局及內政部刑事警察局皆因鑑定資料不足無法鑑定，但鑑定結果亦未否認甲○○簽名之真正，實則系爭保證書及系爭本票確為甲○○所親簽，且由證人張建文之證述，可知88 年5月28日之債務分期償還契約書亦為甲○○本人親簽，甲○○既已承認該2 筆本票債權，亦證被告對甲○○應有本票債權及連帶保證債權，系爭本票應屬真正。
四、本院前案（即86年度重訴字第144 號）就開庭通知書之送達部分，係由戊○○代甲○○收受並將將信件轉交給當事人甲○○收受，送達瑕疵應已補正已如前述。另就判決正本之送達部分，由送達證書上可知其上確有甲○○本人之印文，應認甲○○確已收受前案判決書正本，應已知悉訴訟乙事，卻未為上訴坐任前案判決（本院86年度重訴字第144號）確定，前案判決既未經再審排除其確定力，就被告對甲○○有借款債權及連帶保證債權之事實，應認原告不得再為相反之主張，被告以前案確定判決為執行名義所為之強制執行，自屬有法律上之原因受有利益，並不構成不當得利等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
參、兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎）：
一、被告前於95年間對原告之父甲○○聲請強制執行，係以本院86年度重訴字第144 號民事清償借款之判決為執行名義，並經本院於95年3 月17日核發95年度執字第11668 號執行命令，對甲○○存於中國信託商業銀行帳戶內所有存款即173 萬2811元強制執行，並於95年5 月16日執行完畢。
二、法務部調查局97年7 月1 日調科貳字第09700261740 號鑑定書之內容及內政部警政署刑事警察局97年10月9 日刑鑑字第0970139325號函覆之內容。
三、訴外人李正國目前因偽造文書案，經台灣台中地方法院檢察署於96年3 月7 日以中檢惠偵仁緝字第1002號予以通緝中。
肆、得心證之理由：原告主張甲○○並未在系爭本票上簽名、蓋章，亦無在系爭保證書上簽名、蓋章對被告擔保蓮花公司的借款債務，系爭本票及保證書之簽名、蓋章為訴外人李正國所偽造，被告對甲○○之本票債權及連帶保證債權並不存在，被告以對甲○○不存在之連帶保證債權取得之本院86年重訴字第144 號確定判決，為一無效的執行名義，被告本於無效的執行名義受領強制執行甲○○於中國信託銀行之存款，並無法律上原因而受有利益，應返還不當得利等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點為：系爭本票就甲○○之簽名、印文部分是否真正？甲○○是否有簽發系爭本票之意思而應對被告負共同發票人責任？系爭保證書就甲○○簽名、印文之部分是否真正？甲○○是否對被告負有連帶保證蓮花公司借款債務之責任？被告本於本院86年重訴字第144 號判決作為執行名義聲請對甲○○中國信託之存款債權為強制執行，是否該當不當得利之要件？析述如下：
一、系爭本票就甲○○之簽名部分是否真正？甲○○是否有簽發系爭本票之意思而應對被告負共同發票人責任？
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第277 條前段定有明文。再按在票據上簽名者，依票上所載文義負責，票據法第5 條固定有明文，惟票據債務人應依票據文義負責，以該債務人在票據上簽名或蓋章為前提，最高法院65年台上字第2030號判例闡釋甚詳。又本票本身是否真實，即是否為發票人所作成，應由執票人負證明之責，亦有最高法院50年台上字第1659號判例意旨可參。故發票人主張本票係偽造，對執票人提起確認本票係偽造或不存在之訴者，應由執票人就本票真正之事實，先負舉證責任。本件原告之父甲○○主張伊未簽發系爭本票而提起確認系爭本票偽造及本票債權不存在之訴，依前揭說明，自應由持票人即被告就甲○○曾簽發系爭本票之事實負舉證之責。被告雖辯稱其前於本院86年度重訴字第144 號對原告之父甲○○之清償借款訴訟中，提出系爭本票為證物，主張原告之父甲○○應負連帶保證清償責任，甲○○既受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀，對於系爭本票為真正之事實，應生擬制自認之效力等語。然按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1 項之規定，民事訴訟法第280 條第1 項、第3 項定有明文。足見構成「擬制自認」之前提要件為當事人言詞辯論期日前受「合法」之通知。又按送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第137 條第1 項定有明文。再按民事訴訟法第137 條第1 項所謂同居人，係指與應受送達人居在一處共同為生活者而言，至應受送達人之佃戶，如與應受送達人並非共同為生活者，自不能謂為同居人（最高法院32年上字第3722號判例參照）。經查，原告主張本院前案（86年度重訴字第144 號）訴訟中，言詞辯論通知書是由證人戊○○代為收受，然證人戊○○並非與甲○○居住一處共同為生活之人，並非「同居人」等語，核與證人戊○○到庭證述：代收甲○○的法院文書時，是蓋伊自己的印章、甲○○是伊父親軍中的同事，生前並沒有跟伊住在一起，是住在隔壁的隔壁等語情節相符，復經本院依職權調取本院86年度重訴字第144 號清償借款之民事卷宗，有卷附送達回證可稽（見該清償借款卷第16頁），並為被告所不爭，足認該次開庭通知書之送達並非向應受送達人之同居人為補充送達，送達並不合法。雖被告辯稱依證人戊○○證述，可知證人有將信件確實轉交予甲○○，該次送達之瑕疵應已補正等語，惟為原告所否認，惟查證人戊○○到庭雖證述：有關本院86年重訴字第144 號卷言詞辯論通知書之送達回證上之印章確為伊所有，是郵差叫伊代收甲○○之信件，伊與甲○○會互相代為收受信件，伊會把信件轉交給對方等語（見本院97年7 月30日言詞辯論筆錄），然證人戊○○另於97年8 月12日之具狀陳述：「庭上97年7 月30日問我有無代收甲○○之信件，因時間相隔10年，只能釐出3 種狀況：A 、信件是我代收並親自交給甲○○。B 、信件是我代收親自交給甲○○，於事後李正國要求甲○○不要出庭。C 、信件是我代收，信件由李正國交給甲○○先生（或是他隱瞞未轉交信件）」等語，由上述之情況，足見證人對其是否確實將開庭通知書交付與甲○○一情並不確信，且事隔10年，證人之記憶已有模糊，尚難遽認上述開庭通知書送達之瑕疵已得補正。且按訴狀，應與言詞辯論期日之通知書，一併送達於被告。前項送達，距言詞辯論之期日，至少應有十日為就審期間，民事訴訟法第251條定有明文，足見為使當事人準備辯論及到場應訴，當事人之就審期間應有10日，則縱認證人戊○○有將開庭通知書轉交，然證人戊○○轉交予李書法之翌日至前案86年3月26日言詞辯論期日，是否符合就審期間之規定，證人戊○○究為何時方將信件轉交予甲○○，關係到前案（本院86年度重訴字第144號清償借款）被告甲○○就審期間是否充足一情，亦未見本案被告對此有所舉證，為保護前案被告甲○○訴訟上之防禦權，尚難為被告有利之認定，應認前案言詞辯論通知書送達並不合法，不生擬制自認之效力，故就系爭本票、保證書之真正與否，仍應由被告負舉證之責。此外，前案以被告（即甲○○）無民事訴訟法第386各款所列情形而不到場，遽依原告（即本案被告彰化銀行）之聲請，就甲○○部分，准由原告一造辯論而為判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵，併此敘明。
(二)另按在票據上簽名者，依票上所載文義負責。兩人以上共同簽名時應連帶負責；票據上之簽名，得以蓋章代之，票據法第5 條、第6 條分別定有明文。另按盜用他人印章為發票行為，即屬票據之偽造。被盜用印章者，因非其在票據上簽名為發票行為，自不負發票人之責任，此項絕對的抗辯事由，得以對抗一切執票人（最高法院51年台上字第3309號判例參照），足見印章若為他人所偽刻，依前揭判例意旨，因蓋章非出於行為人之意思，自不生簽名之效力。查就系爭本票上「甲○○」之印文部分，經本院檢附原告庭呈之97年1 月4日申請書原本上之「甲○○」之真正印文（編為A） ，與被告庭呈之88年5 月28日債務分期償還契約書原本上「甲○○」之印文（編為B1）及系爭本票原本（即85年1 月6 日、85年1 月16日兩紙本票）上「甲○○」之印文（編為B2、B3），於97年6 月24日發文送請法務部調查局鑑定結果，經該局以特徵比對法，鑑定B1、B2、B3類印文均與A 類印文篆文字明顯不同，有法務部調查局97年7 月1 日調科貳字第09700261740 號鑑定書及鑑定分析表附卷可稽。被告雖抗辯當事人向銀行申辦開戶、貸款等事宜時，並不以提出印鑑證明為必要，況依一般社會習慣而論，一人通常具有數枚印鑑供作不同場合使用，準此，縱鑑定報告之印文不同，亦難證明申請書、本票、分期償還契約書之所使用之印鑑非甲○○所有等語，然此尚無法證明系爭本票及分期償還契約書上甲○○蓋章部分均為真正之事實，是被告所辯系爭本票及債務分期償還契約書上甲○○蓋章部分為真正，尚難遽採。
(三)就系爭本票上「甲○○」之簽名部分，經本院檢附台中地方法院檢察署96 年 度偵字第21622 號卷附96年10月26日筆錄王「甲○○」之真正簽名（編為甲1 、甲2） 及原告庭呈之申請書上「甲○○」真正簽名（編為甲3） ，與被告庭呈之88年5 月28日債務分期償還契約書原本上「甲○○」之簽名（編為乙1） 及系爭本票原本上之「甲○○」印文」（編為乙2 、乙3） ，於97年6 月24日發文送請法務部調查局鑑定結果，經該局以特徵比對法，鑑定結果認為由於提供參對之資料不足，歉難鑑定，有法務部調查局97年7 月1 日調科貳字第097002 6174 0 號鑑定書及鑑定分析表附卷可稽，本院復檢附⑴以被告庭呈之88年5 月28日債務分期償還契約書原本上「甲○○」之簽名（編為甲）為爭議字跡，與原告庭呈之申請書（編為甲1） 、台中地方法院檢察署96年度偵字第21622 號卷附96年10月26日筆錄王「甲○○」之真正簽名（編為甲2） 及匯出匯款申請書（編為甲3 、甲4） 上有關「甲○○」簽名比對。⑵以中國信託銀行調取之印鑑卡（編號為乙）為爭議筆跡與系爭本票上（編號乙1 、乙2） 被告庭呈債務分期償還契約書（編號為乙3） 、匯出匯款申請書（編號為乙4） 、郵局立帳申請書（編號為乙5） 上甲○○之簽名比對，於97年9 月15日發文委請內政部刑事檢察局代為筆跡鑑定兩者字跡、筆畫結構特徵是否相同，而為同一人所書寫，經內政部刑事警察局97年10月9 日刑鑑字第0970139325號函覆：筆跡鑑定部分，經檢視本件矚鑑資料，發現僅現有資料無法鑑定等語，有該函附卷可考，足見系爭本票上之簽名是否為甲○○所親簽，尚無法證明。被告雖抗辯，法務部調查局之鑑定報告及內政部刑事警察局之函覆僅稱鑑定資料不足無法鑑定，但鑑定結果亦未否認甲○○簽名之真正，實則系爭本票上簽名確為甲○○所親簽無誤，且由證人張建文之證述，可知88年5月28日之債務分期償還契約書亦為甲○○本人親簽，甲○○既已承認該2筆本票債權，亦證系爭本票應屬真正等語，惟按票據債務人應依票據文義負責者，以該債務人在票據上簽名或蓋章為前提，否則，該債務人縱另與票據債權人立約願負責清償票款，亦係民法上之另一關係，要不能據以命立約人依票據法規定清償票款（最高法院65台上字第2030號判例參照），故不論88年5月28日之債務分期償還契約書是否為甲○○本人親簽而有效成立，與系爭本票是否真正及被告對甲○○是否有本票債權無涉，被告所辯並不足採。本件被告既無法提出任何足資證明系爭票據上「甲○○」之簽名為被告親自簽發或授權他人簽發，揆諸前揭說明，應認被告就其所主張之此部分有利於己事實，其舉證責任尚有未盡，被告所辯，要無足採。
(四)綜上，依票據法第5 條、第6 條之反面解釋，本件甲○○既未在系爭本票上簽名、蓋章，自無庸依據票據文義負擔系爭本票之共同發票人責任，從而，原告提起本訴請求判決確認被告就所持有之系爭本票，對甲○○部分之本票債權暨其利息、違約金債權不存在（本票債權不存在，自無該部分之利息及違約金債權），應屬可採。
二、系爭保證書就甲○○簽名、印文之部分是否真正？甲○○是否對被告負有連帶保證蓮花公司借款債務之責任？
(一)按原告之訴之訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之；除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有記判力，此觀民事訴訟法第249 條第1 項第7 款、第400 條第1 項之規定自明。另按命債務人為給付之確定判決，就給付請求權之存在有既判力，依民事訴訟法第400條第1 項之規定，債務人不得對於債權人更行提起確認該給付請求權不存在之訴（最高法院26年渝上字第1161號判例參照）。是就訴訟標的之法律關係，經本案之終局判決加以裁判確定者，即生既判力，當事人不得就已判決之法律關係更行起訴，如更行起訴，其訴即屬不合法，此即訴訟法上之一事不再理原則。又按送達證書為公證書，就其所記載之事項除有反證外，應認為有證據力。送達人按照定式作成之送達證書為公證書，非有確切反證，應受送達人不得否認其曾受送達。送達之年、月、日、時除有反證外，應以送達證書所記載者為準（最高法院30年抗字第627 號、22年上字第918號、21年抗字第26號判例參照）。
(二)查經本院依職權調閱本院86年度重訴字第144 號清償借款民事卷宗，卷附判決正本之送達回證上，送達地址為「台中市○○區○○里○○路103 之2 號」，並經郵差勾選將文書送達於「本人」，並有「甲○○」之印文於其上（見該清償借款卷第37頁），本件原告雖主張甲○○並未收到本院86年重訴字第144 號判決正本，應係訴外人李正國於送達證書上偽造甲○○之印文，並代為收受本院86年重訴字第144 號判決正本，此由訴外人李正國涉入多項偽造文書之案件，並經台灣台中地方法院檢察署於96年3 月7 日以中檢惠偵仁緝字第1002號予以通緝中，可知李正國要偽造甲○○之印章並不困難，且李正國與甲○○係隔壁鄰居，李正國僅須於郵差為送達本院86年重訴字第144 號判決正本唱名停車時，以手指一指甲○○在屋內，向郵差佯稱持有甲○○本人之印章蓋領於送達證書上，送達並不合法等語，惟為被告所否認，原告並未就系爭送達證書上之「甲○○」印文為他人所偽造或盜蓋，甲○○並未收到判決正本一事提出確切之反證，依前揭最高法院30年抗字第627 號判例意旨，應認本院86年重訴字第
144 號判決正本已於86年4 月8 日合法送達於應受送達人甲○○，依民事訴訟法第398 條、第440 條規定，該判決應於上訴期間20日解滿時即86年4 月28日確定。則就甲○○對被告之連帶保證債務存在一事，既已受前案（86年重訴字第144號)判決之既判力所及，揆諸前開說明，自不許原告更行提起確認系爭連帶保證債權不存在之訴，本件原告起訴請求確認被告對甲○○之借款連帶保證責任債權不存在之訴，自應認為不合法，應予駁回。就系爭保證書上甲○○之簽名、印文是否真正，本院亦無從重新認定，併此敘明。
三、被告本於本院86年重訴字第144 號判決作為執行名義聲請對甲○○中國信託之存款債權為強制執行，是否該當不當得利？
(一)按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束（最高法院81年台抗字第114 號判例）。又按強制執行，須有執行名義，始得為之。欠缺執行名義所為之執行行為，雖具執行行為之外觀，但其行為應屬無效，執行法院應依職權撤銷執行行為之外觀。倘債權人先依據未確定之終局判決，聲請執行，嗣又依假執行判決為執行名義，聲請執行，則後者係屬另一執行程序，執行法院仍應撤銷原執行行為之外觀，另為新執行行為（最高法院88年台抗字第398 號裁定參照）。然按債權人本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢之支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決內容不當，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，亦非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言（最高法院69年台上字第1142號判例參照）。故被告是否構成不當得利，所應審究者為執行名義是否成立？換言之，即本院86年重訴字第144 號判決是否業經確定？如該判決因判決正本之送達不合法，上訴期間無從開始計算，判決仍未確定，原告一方面仍可對未確定之判決提起上訴，另一方面，未確定之判決並無執行力可言，當不足以作為被告受領債務人甲○○給付之法律上原因；反之，如判決正本之送達合法，本院86年重訴字第144 號判決業經確定，則縱認系爭保證書「甲○○」之簽名、印文為他人所偽造，被告對甲○○之連帶保證債權不存在，依前揭判例意旨，被告本於確定判決對甲○○所為之強制執行，仍非無法律上原因而受利益。
(二)查本院86年度重訴字第144 號清償借款民事案件，因原告並未提出確切之反證證明甲○○並未收受該判決正本，應認本院86年重訴字第144 號判決正本已於86年4 月8 日合法送達於應受送達人甲○○，已如前述，依民事訴訟法第398條、第440條規定，該判決應於上訴期間20日解滿時即86年4月28日確定。從而，被告本於確定判決之執行名義所為之強制執行，依前揭最高法院69年台上字第1142號判例意旨，被告聲請強制執行，並經本院於95年3月17日核發95年度執字第11668號執行命令，對甲○○存於中國信託商業銀行帳戶內所有存款即173萬2811元強制執行，並於95年5月16日執行完畢，並非無法律上原因受有利益，不該當不當得利，從而，原告此部分不當得利返還之請求，應屬無據。
伍、綜上，原告非訟事件法第195條及民事訴訟法第247條之規定，請求確認被告所持有如附表所示之本票，關於共同發票人甲○○簽名部分係偽造，該部分之本票債權暨利息、違約金債權不存在，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又原告請求返還不當得利之訴既經駁回，其假執行聲請失所依據，應併予駁回，附予敘明。
陸、本件事證業臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，於本件事實認定與判決結果，不生影響，茲不一一論列，併此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
民事第一庭 法 官 陳學德以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
書記官附表┌──┬──────┬───┬─────┬──┬───┐│編號│共同發票人 │發票日│票面金額（│到期│票據號││ │ │ │新臺幣） │日 │碼 ││ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼─────┼──┼───┤│1 │臺灣蓮花實業│85年1 │430萬 │未載│空白 ││ │股份有限公司│月6日 │ │ │ ││ │、甲○○、劉│ │ │ │ ││ │忠鑑、鄭庭吉│ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼─────┼──┼───┤│ │臺灣蓮花實業│85年1 │245萬 │未載│空白 ││2 │股份有限公司│月16日│ │ │ ││ │、甲○○、劉│ │ │ │ ││ │忠鑑、鄭庭吉│ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │└──┴──────┴───┴─────┴──┴───┘