臺灣臺中地方法院民事判決 97年度金字第21號原 告 永耀投資顧問有限公司
樓法定代理人 乙○○訴訟代理人 張慶宗 律師複代理人 何孟育 律師
己○○被 告 台安證券股份有限公司法定代理人 丁○○被 告 戊○○上 二 人訴訟代理人 梁宵良 律師上列當事人間請求損害賠償事件，於民國97年10月14日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、兩造之主張：㈠原告起訴主張：
⒈原告於91年10月31日與被告台安證券股份有限公司（下稱
被告台安公司）簽訂委託買賣證券受託契約，以買賣上市櫃證券及辦理交割等業務。嗣原告於96年7月30日在被告台安公司下單融資買進飛宏科技股票50張，買進平均價格為每股43.06元；同年月31日融資買進飛宏科技150張，買進平均價格為43.65元；同年8月1日融資買進飛宏科技50張，買進平均價格為每股40.53元；另於96年7月30日融資買進皇昌營造200張，買進平均價格為每股14.14元；同年月31日融資買進皇昌營造204張，買進平均價格為每股14.7元，並於96年8月1日賣出67張，尚餘337張，均由被告戊○○負責接單。是原告於96年8月1日應付交割之股款為2,
00 9,232元、8月2日應付交割之股款為3,814,014元、8月3日應付交割之股款為392,764元。
⒉因原告96年8月1日應付交割之股款2,009,232元，其中被
告戊○○曾代原告墊付476,000元，被告戊○○遂於同日要求原告應於同年8月2日上午11時前，將8月2日、3日之交割款一併匯至交割帳戶。惟經原告委請秘書即證人甲○○於同年8月2日上午10時許撥打電給被告戊○○，表示一定會於同日將款項全數匯入交割帳戶；並於同日先後以梁美齡名義匯款500,000元（償還代墊之476,000元）及4,215,000元至原告在寶華銀行台中分行第000000000000號交割帳戶。詎被告竟未事先知會且未經原告同意，即於同年8月2日擅自原告前買進之股票飛宏科技股票250張賣出，賣出平均價格為每股36.85元（跌停價），及賣出皇昌營造股票337張，賣出平均價格為每股13.65元，經與原告買進價格相比較，並扣除相關買賣手續費、稅捐後，仍致原告受有1,836,505元之損失。
⒊原告雖曾於96年8月1日書立切結書表示96年8月2日上午11
時前若未能完成交割事項，將全部出清庫存股票，以玆償付交割款項。惟原告於簽立切結書後，即由證人甲○○、丙○○分別以電話與被告戊○○聯繫，表示可於96年8月2日下午3時30分前將所須交付款匯入交割帳戶，並經被告戊○○同意放棄該切結書之協議。原告並無於96年8月2日賣出飛宏科技、皇昌營造股票之意，且未指示被告戊○○賣出該二股票，而原告與被告台安公司間關於買賣股票之法律關係為行紀關係，被告戊○○則為被告台安公司之履行輔助人，乃被告未經原告之同意賣出股票，自係違反行紀及寄託之義務，應負民法第227條第1項債務不履行之責及同法第544條之損害賠償義務（依民法第577條行紀適用關於委任之規定）。爰依民法第184條第1項前段侵權行為、同法第227條第1項債務不履行及同法第544條損害賠償之法律關係，請求被告賠償損害，並請求法院擇一而為原勝訴判決等語。並聲明：
⑴被告應連帶給付原告1,836,505元，及自起訴狀繕本送
達翌日即97年7月2日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
㈡被告則以：
⒈原告於91年10月31日授權證人甲○○與被告台安證券公司
簽訂委託買賣證券受託契約，以代為買賣上市、上櫃證券、辦理交割即為一切必要之行為。嗣甲○○復於同年11月25日出具委託書委託訴外人丙○○代理買賣證券及相關事宜。原告自96年7月30日起連續三天，均由丙○○向被告台安證券公司營業員即被告戊○○下單，以融資方式買進系爭股票。
⒉惟於96年8月1日首日交割時，丙○○即向被告戊○○表示
因交割款不足，託求被告戊○○代調款項交割，並主動書立切結書，同意在96年8月2日上午11時前若未能完成交割事項，將全部出清庫存股票，以玆償付交割款項。詎原告並未依約定時間於96年8月2日上午11時前將交割款項匯入交割帳戶，經被告戊○○以電話聯絡丙○○後，表示無法確定何時得以匯入交割款並以電話委託被告戊○○先行將系爭飛宏科技股票250張及皇昌營造股票337張全數賣出。
被告戊○○未曾接到甲○○表示會於當日全數匯入交割款之電話，且係於當日下午收盤後始行匯款交割，被告戊○○是依原告之委託賣出股票，並無原告所主張故意以背於善良風俗方式加損害於原告之情事；且於賣出系爭股票後，原告已悉數領走賣出的股款。況依民法第213條第1項、第3項、第216條第1項規定，損害賠償以回復原狀或其必要費用，惟原告主張被告戊○○擅自賣出股票，並未指明其受有何種損害，如認係受有股票不存在之損失，依民法第213條規定，所請求者應為回復原狀所必要之費用，並應依起訴時之市價為準。而本件系爭股票自股票賣出日起，股票價格即一路下滑，迄今從無高過原出售價格，自無所謂因回復原狀所生之損害等語置辯，並聲明：
⑴請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
⑵如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、下列事實為兩造所不爭執，並有原告提出之買賣報告書暨合併交割憑單、存摺節本、明細表及被告提出之委託買賣證券受託契約、授權書、委託書、切結書、交易委託書等在卷可稽，自堪信為真實，本院採為判決之基礎：
㈠原告於91年10月31日授權證人甲○○與被告台安公司簽訂委
託買賣證券受託契約，以買賣上市櫃證券及辦理交割等業務。嗣證人甲○○又於同年11月25日出具委託書予被告，由證人甲○○委託訴外人丙○○代理買賣證券及相關事宜。
㈡嗣訴外人丙○○於96年7月30日在被告台安公司下單，由被
告戊○○接單，以融資買進飛宏科技50張，買進平均價格為每股43.06元，同年月31日融資買進飛宏科技150張，買進平均價格為43.65元；同年8月1日融資買進飛宏科技50張，買進平均價格為40.53；另於96年7月30日融資買進皇昌營造200張，買進平均價格為14.14元；同年月31日融資買進皇昌營造204張，買進平均價格為14.7元，並於96年8月1日賣出67張，尚餘337張。故原告96年8月1日應交割之股款為2,009,232元，96年8月2日應交割之股款為3,814,014元，96年8月3日應交割之股款為392,764元。
㈢原告96年8月1日應付交割之股款2,009,232元，其中被告戊○○曾代墊476,000元。
㈣原告曾於96年8月1日由證人甲○○出具切結書予被告台安公
司及戊○○，承諾於96年8月2日上午11時前若未能完成第㈡項所示之交割事項，將全部出清庫存股票，以償付交割款項。
㈤被告台安公司於96年8月2日將原告如第㈡項所示買進之股票
飛宏科技250張賣出，賣出均價為36.85元；皇昌營造337張賣出，賣出均價為13.65元。交割後所得股款，原告已經全數領回。
㈥原告有於96年8月2日下午1時許及2時許，先後以梁美齡名義
匯款500,000元及4,215,000元至其在被告台安公司買賣股票之交割銀行寶華銀行000-000-000000號帳戶。
三、本件訴訟之爭點：㈠原告主張其於96年8月2日上午10時許，委由證人甲○○以電
話通知被告戊○○，表示其將會同日將如不爭執事項第㈡項所須之交割款全數匯入如不爭執事項㈥所示之交割銀行帳戶，而變更原先同意賣出之指示，是否有理由？㈡如原告主張前項主張有理由，則其主張被告台安公司未經原
告同意即賣出如不爭執事項㈡所示之股票，致原告受有損害請求被告連帶賠償，是否有理由？其數額為何？
四、得心證之理由：㈠原告對於其因不足以支付96年8月1日應付交割之股款2,009,
232元，而向被告戊○○借款代墊476,000元，始於同日出具切結書予被告，載明「永耀投資顧問有限公司於台安證券股份有限公司，開設證券帳戶00000000000號、買賣飛宏（2457）及皇昌（2543）股票，于96年7月30日、96年7月31日、96年8月1日成交，股款分別於96年8月1日、96年8月2日、96年8月3日需辦理交割事宜，若96年8月2日當日上午11時前未能完成交割事項，本公司將全部出清庫存股票，以茲償付交割款項，並願負所有相關法律責任。」等事實，並不爭執，且有被告提出之切結書為證，自堪信為真實。
㈡原告雖主張其於簽立切結書後，於96年8月2日由證人甲○○
、丙○○分別以電話與被告戊○○聯繫，表示可於96年8月2日下午3時30分前將所須交割款匯入交割帳戶，並經被告戊○○同意放棄該切結書之協議，且原告並無於96年8月2日賣出飛宏科技、皇昌營造股票之意，被告自無權將系爭股票賣出等語。惟為被告所否認，並抗辯是原告未依約定時間前將交割款項匯入交割帳戶，經被告戊○○以電話聯繫，仍表示無法確定何時得以匯入交割款，並以電話委託被告戊○○先行將系爭飛宏科技股票250張及皇昌營造股票337張全數賣出，被告戊○○未曾接到甲○○表示會於當日全數匯入交割款之電話等語。然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。且主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任；至於他造主張有利於己之事實，即主張法律關係變更或消滅之當事人，應就該法律關係變更或消滅所須具備之特別要件，負主張及舉證之責任。查本件被告抗辯兩造有前述切結書之約定，業據提出切結書為證，且為原告所不爭執，應認被告就切結書之法律關係，已盡舉證之責任；原告既主張兩造於簽定切結書後，有另變更約定，依前揭關於舉證責任分配之說明，即應就此有利於已之事實，負舉證之責任。原告固舉證人甲○○為證，且證人甲○○在本院言詞辯論時證述其於96年8月2日上午10時許，有打電話給被告戊○○，表示當日下午3時30分前一定會將交割款匯入交割帳戶，且被告戊○○有同意；是當日下午2時許，被告戊○○始通知已將原告股票賣出等語（見本院97年10月14日言詞辯論筆錄）。然為被告戊○○所否認，並抗辯證人甲○○及丙○○並未打電話告知其可以在96年8月2日當日匯款，請其不要依切結書約定將股票賣出，是其打電話給證人甲○○，問能否匯款進來交割，證人甲○○表示沒有辦法，因為當天股票大跌，原告的兩檔股票其中有一檔已經跌停，其向證人甲○○說既然沒有辦法匯款，就要遵守約定把股票賣出等語。顯然證人甲○○與被告戊○○之陳述，各執一端；而如前所述，兩造是否有事後變更切結書之內容，應由原告負舉證之責，自應先審究證人甲○○所證是否可採。查證人甲○○於本院雖陳述與兩造並無親誼關係，而具結後為證，惟證人甲○○曾任原告公司法定代理人多年，且於96年8月1日簽立切結書予被告時，亦係以原告公司之負責人名義簽署，有切結書在卷可查，可知其現雖非原告公司法定代理人或受僱人，然係參與系爭切結書法律關係訂定之人，是其所證事實，顯與自身利益攸關，難免偏頗，是否可採，已非無疑。況查原告之所以願出具切結書予被告戊○○，實係因其在被告台安公司之買賣股票，無法於96年8月1日將應付交割之股款為2,009,23 2元籌足，而請求被告戊○○代墊其中476,000元，始應被告戊○○之要求簽署系爭切結書，此為兩造所不爭執。我國證券市場之交易時間為每日上午9時至中午1時30分止，一般銀行之之營業時間則為每日上午9時至下午3時30分止，二者之時間並不相同；股票買進之交割款，只要於買進後2日（Ｔ加2日）之銀行營業時間內匯入約定交割銀行帳戶即可，此為眾所週知之事實。原告前述在被告台安公司買進股票，96年8月2日應交割之股款3,814,014元、同年月3日應交割之股款392,764元，原均僅分別於96年8月2日下午3時30分前匯款3,814,014元、同年月3日下午3時30分前匯款392,764元至交割銀行帳戶，即不致於遭申報違約交割。而系爭切結書之所以約定應於96年8月2日上午11時前完成交割匯款事宜（包括同年月3日應付之交割款）之原由，顯係因被告戊○○於96年8月1日同意幫原告墊款476,000元，以避免原告遭申報違約交割，並要求原告出具切結書時，為維護自身之利益而有此項約定；蓋上午11時仍在證券交易時間內，如確定原告無法依約匯款辦理交割，被告戊○○仍來得及在交易時間內將原告庫存股票掛單賣出，以避免原告違約交割後，需俟第2日以後始能將股票強制賣出，可能造成損失擴大之結果。然證人甲○○於本院證述其係向被告戊○○表示可於96年8月2日下午3時30分銀行之營業時間內，始可將約定之交割款匯入交割銀行帳戶，已在證券交易市場收盤後，顯與原先兩造約定一定時間內匯入款項之目的不符，被告戊○○為維護自身利益，應無可能同意變更切結書約定之時間，始符常情；自應以被告戊○○所述為屬可採，證人甲○○所證情節，尚難遽以採信。
㈢又被告台安公司為證券經紀商，其受託買賣證券，如係電話
委託，委託人應講明帳號、姓名、委託買賣證券名稱、股數及單價等，由受託證券經紀商之業務人員（擔任營業員職務者）負責代製委託書並簽章以明責任，且應由委託人於成交後交割時補行簽章。證券經紀商對電話委託應同步錄音並至少保存二個月。但買賣委託有爭議者，應保存至該爭議消除為止，證券經紀商受託買賣有價證券辦法第15條第2款定有明文。而被告戊○○為被告台安公司之營業員，被告台安公司對於被告戊○○在證券市場交易時間內之通話，依前揭規定應同步錄音並至少保存二個月。證人甲○○於本院審理時證述被告戊○○於當日下午2時許始電話告知已將股票賣出之事，是至少原告於當時即已知情其在被告台安公司之庫存股票已掛單賣出之事實，且其後原告亦已將賣出股票所取得之交割款項領出，如原告對於被告賣出原告系爭股票之事有所爭執，自可即時向被告台安公司提出異議，並請求調取錄音帶以明爭議，而此亦為前揭證券經紀商受託買賣有價證券辦法第15條第2款規定之目的。詎原告並未向被告台安公司請求調取該錄音帶以明爭議，致造成訴訟中，兩造就96年8月2日上午證人甲○○是否有撥打電話予被告戊○○表示可於銀行營業時間內匯款，被告戊○○是否有同意放棄該切結書之協議等事實，各執一詞，參諸前述關於主張法律關係變更或消滅之當事人，應就該法律關係變更或消滅所須具備之特別要件，負主張及舉證之責任之說明，原告本應就該事實負舉證之責，而其依法律規定，原有充足舉證之可能，竟未為之，是此訴訟上舉證之不利益亦應歸原告。
㈣原告雖復以其確有於96年8月2日下午先後以梁美齡名義匯款
500,000元及4,215,000元至原告在寶華銀行台中分行第000000000000號交割帳戶，是包括將原告在同年月3日所需之交割款392,764元一併匯入，以證被告戊○○確有同意放棄切結書之協議，否則其並不須於96年8月2日將同年月3日所需之交割款匯入等情；然亦為被告戊○○所否認，並抗辯該交割款於其借予476,000元時，就已談好要在96年8月2日匯入，與是否有達成延長交割協議無關。經查，不論被告是否有於96年8月2日將原告在被告台安公司之庫存股票掛單賣出，原告96年8月2日應交割之股款為3,814,014元、同年月3日應交割之股款為392,764元，共為4,206,778元，而原告於同年月2日共匯二筆款項，其中500,000元部分係償還被告戊○○代墊之476,000元，另4,215,000元則為交割款，固顯已將93年8月3日所需之交割款一併匯入，惟查原告主張其與被告戊○○有變更切結書協議之事實，並不可採，已如前述；且依切結書之約定，原告亦應於96年8月2日將包括同年月3日之交割款匯入，其有為此項行為，不過係履行切結書之約定而已，尚難以此反證被告戊○○有與原告達成延長交割時間之協議，是原告此部分主張，亦非可採。
㈤依兩造系爭切結書之記載，原告如未於96年8月2日上午11時
前完成交割事項即將所需之交割款匯入交割銀行帳戶，原告同意將在被告台安公司之全部庫存股票賣出，以償付交割款項，茲原告既未於約定之時間內，將所需之交割款匯入交割銀行帳戶，是被告戊○○將原告在被告台安公司之庫存股票即系爭股票全部賣出，即係基於兩造約定為之，自無侵權行為或債務不履行之可言。
㈥綜上所述，原告主張依民法第184條第1項前段侵權行為，及
以兩造間係行紀關係，並適用寄託及委任等法律規定，而主張依民法第227條第1項債務不履行及同法第544條損害賠償之法律關係，請求被告連帶賠償損害1,836,505元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年7月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
五、本件就爭點㈠之判斷，已足認定原告之請求不應准許，則兩造有關爭點㈡之主張及所舉證據，縱經審酌，亦與判決之結果不生影響，自無再予論述之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 28 日
民事第三庭 法 官 林源森以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 10 月 28 日
書記官 黃士益