臺灣臺中地方法院民事判決 98年度仲訴字第4號原 告 南投縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳益軒 律師被 告 登山營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 謝佳伯 律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，經本院於民國98年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨（含事實及訴之聲明）：
一、原告主張：被告前於民國91年11月19日與原告簽訂「南投縣埔里鎮北梅新社區新建工程統包」契約，由聲請人承攬南投縣埔里北梅新社區新建統包工程（下稱系爭工程），而系爭工程之範圍包括建築工程、景觀及基地內公共工程暨基地外公共工程，有關建築工程、景觀及基地內公共工程為設計、規劃、施工184戶4層樓透天住宅及活動中心工程暨基地內景觀及周邊道路工程，另基地外公共工程為基地連外道路設計、施工。系爭工程原預定於91年11月19日開工，至92年11月30日竣工，共377天；其中設計階段（規劃初步設計至取得開發許可申請建造執照）工期為98天，施工階段（取得建造執照並申報開工至取得使用執照）工期為9個月（計279天），另基地外工程（又稱連外道路工程），約定自甲方完成土地取得並交付乙方起150天完成，然工程進行中，因不可歸責於被告之事實而經被告同意延展工期，即延展自91年11月19日開工，至93年7月31日竣工，合計延展243.5天，其中針對設計階段工期修正為299天，施工階段工程則修正為391.5天，系爭工程於93年10月28日申報竣工，然此部分仍有應延展而未延展之情形，至於聯外道路部分原告至94年5月10日方完成土地徵收作業，移交土地予被告施工，針對系爭工程除上開經原告同意延展工程之日數外，本工程於工程履約期間，尚發生包括：(一)因展延工期而支出之費用新台幣（下同）35,195,557元；(二)因原告之遲延驗收所受損失2,359,742元；(三)原告尚應給付被告之工程款41,886, 000元；(四)原告之遲延給付工程款利息4,741,140元等事由，且因本件經行政院公共工程委員會提出調解建議後，原告拒絕同意，而調解不成立，為此依政府採購法第85條之1之規定提付仲裁。經兩造間曾就系爭工程延展工期等爭議事件，向中華民國仲裁協會聲請仲裁判斷，中華民國仲裁協會並於98年5月21日做成仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），惟本件兩造於系爭仲裁程序中，均未有約定或明示同意引用「衡平原則」。而仲裁庭無視於具體契約內容約定，而依照民法第1條「法理」、第148條「誠信原則」、第227-2條「情事變更原則」規定而為判斷，顯違反仲裁法第31條之規定「仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷」之規定，仲裁程序違反法律之規定。仲裁庭引用民法第1條、第148條、第227-2條規定而為判斷若仍尚未構成衡平原則之適用，何來衡平原則適用之餘地？另契約成立時，履約之風險本應由當事人自行評估，自不得於契約成立後，以該原可預料情事之發生，再依情事變更原則，請求增加給付。兩造間之工程合約為一統包契約，依契約第26條26.3及第19條19.6第2項約定，颱風、水災等不可抗力因素皆在被告投標時風險考量範圍，被告本不得要求增加契約價格及補償，而聯外道路部分之工期本即自原告交付被告土地起計算，是被告要求建築工程完成後至聯外道路開工期間之193天停工補償亦顯與系爭契約約定不符。是兩造間並無所謂之「情事變更」情形發生，系爭仲裁判斷以情事變更原則執為原告之不利仲裁理由之一，顯有違兩造之間原有契約書約定，屬衡平原則之具體適用。而有關展延工期所生的管理費用21,746,038元及「遲延驗收所生損失新台幣235萬9742元部份」及「遲延給付工程款利息新台幣474萬1140元部分」，系爭仲裁判斷未審視兩造合約係屬「統包」合約，而兩造未約定或同意引用衡平原則，原仲裁逕引用民法第148條第2項誠信原則考量，顯然違反仲裁法第40條第1項第4款規定，應予撤銷。而遲延利息之計算，原仲裁庭既認定超過3個月部分應予計算利息，卻未先行扣除3個月後始行計息，顯有違其認定仲裁之計算方式，亦有違仲裁法第40條第1項第4款規定。仲裁庭認為本件工程有再展延28天之必要，故認為原告應該支付13,104,000元部分，依照兩造原來的合約，是否有展延工期的必要是屬於系爭工程合約第27條、40條之規定，是否要展期應該再由PCM監工單位所召開的展延工程會議來審核，若對此決議有意見，也要在規定期間提出異議，有關展延工期開會決定後，被告公司也沒有提出任何意見，所以不應該就此部分為爭議，仲裁庭對此部分也違反兩造合約的第27、40條之規定。再者，依契約第40條40.1.2及第27條27.4規定，工期展延之事項，由PCM所召開之展延工期會議具決定性，若被告未再依規定提出要求，則不得再異議。故「展延工期」之約定，原即不屬於仲裁契約標的之爭議。展延工期部份，被告既原未異議而仲裁庭逕為仲裁判斷，系爭仲裁有逾越仲裁協議範圍及仲裁程序違反仲裁協議及法律規定之情形。展延工期部分，經PCM會議決定後，被告未於7日內為異議，依合約規定，被告即無為爭執的空間，系爭仲裁判斷逾越仲裁協議的範圍，而有仲裁法第40條第1項第1款之情形等語。並聲明：中國民國仲裁協會98年度仲中業字第336號仲裁判斷，關於命原告給付被告41,343,989元，及仲裁判斷書送達被告翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；並負擔仲裁費用一半部分，應予撤銷。
二、被告抗辯：系爭仲裁判斷認定展延工期所生管理費等總計八項合計21,746,038元之部分，仲裁判斷並未引用「衡平仲裁」。且按現行法律因衡平理念已融入法律，經由抽象衡平具體化為法律之一部分，如誠信原則、情事變更原則、公益違反禁止原則等不再屬於衡平法則所謂之具體衡平之範疇，自不以當事人明示合意為必要。故系爭仲裁判斷引用民法第227-2條「情事變更原則」等為判斷，為「法律仲裁」判斷之範圍而非「衡平仲裁」。另，仲裁法第40條第1項第4款僅係就「仲裁程序」違反仲裁協議或法律規定等程序有瑕疵所設之救濟方法。至於仲裁判斷之實體內容是否合法妥適則不在上開條款規範之列。原告主張契約有就相關風險納入考量而無情事變更之情形，然此部份縱有疑義，亦屬實體內容爭執，而與仲裁協議無關。而有關「遲延驗收所生損失新台幣235萬9742元部份」及「遲延給付工程款利息新台幣474萬1140元部分」，原仲裁逕引用民法第148條第2項誠信原則規定並非衡平仲裁。且仲裁法第40條第1項第4款規範之對象係「仲裁程序」，而與仲裁判斷實體內容是否妥適無涉。展延工期28天部分，原告亦不否認係爭仲裁判斷依照雙方契約之規定而為判斷，原告將PCM曾經認定展延工期的事實，作為本件再次聲請展延工期非屬仲裁協議之範圍，是將實體的認定曲解為程序上的認定，因為本件是否能再展延工期，為系爭仲裁判斷為實體判斷，與仲裁協議的程序判斷無關。又所謂仲裁判斷逾越仲裁協議範圍係指就當事人約定仲裁以外事項作成判斷而言。凡就合約有效期間內所發生之履約爭議事項所為之仲裁判斷，即未逾越仲裁協議範圍。撤銷仲裁判斷之訴本質非原仲裁程序之上級審或再審，故法院僅得就有無仲裁法第40條所列各款加以形式審查，而不及仲裁判斷理由是否適法、妥適之實體問題。實體問題既經仲裁判斷，當事人依一事不再理原則，於本訴已不能再行爭執。展延工期所增加之費用部份，原告亦認為此部份屬合約中展延工期所增加費用爭執，且該等請求本屬被告於系爭仲裁中請求之內容，故系爭仲裁判斷並無逾越仲裁協議範圍之情形。展延工期部分，屬於實體爭執，而非程序爭執，原告一直主張屬於仲裁協議以外的範圍，亦非有據，是系爭仲裁判斷並無逾越仲裁協議範圍之情形等語。並聲明：原告之訴駁回。
貳、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執事項：（本院採為判決之基礎）㈠兩造間曾就系爭工程延展工期等爭議事件，向中華民國仲裁
協會聲請仲裁判斷，中華民國仲裁協會並於98年5月21日做成系爭仲裁判斷。
㈡系爭工程區分為建築工程 (興建國宅)及土木工程 (施作聯外道路)兩部份。
㈢系爭仲裁判斷書於98年6月12日送達原告，原告於同年7月13日起訴，符合仲裁法第41條第1項不變期間之規定。
二、爭執之事項：㈠系爭仲裁判斷是否本於仲裁法第31條之衡平原則所做成？又
有無仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」之情形？㈡系爭仲裁判斷有無仲裁法第40條第1項第1款之情形？
參、得心證之理由：
一、按87年6月24日修正公布之仲裁法第31條，固引進聯合國國際貿易法委員會國際商務仲裁模範法第28條第3項之規定，增設「法律仲裁」外之「衡平仲裁」制度，惟該條所稱之「衡平仲裁」，係指仲裁庭如發現適用法律之嚴格規定，將產生不公平之結果者，得經由當事人之明示合意授權，基於公平、合理之考量，摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則為判斷而言，若當事人間之契約內容或約定不明者，仲裁庭僅依民法第1條、第148條及第227條之2規定之「法理」、「誠實信用原則」或「情事變更原則」進一步探究、解釋而為判斷，並未將法律之嚴格規定加以摒棄，自仍屬「法律仲裁」判斷之範疇，不生上述經當事人明示合意始得「衡平仲裁」之問題，最高法院92年度台上字第1689號著有判決意旨可參。經查：
㈠關於被告請求展延工期所聲管理費用35,195,557元部分：
本件系爭仲裁判斷引用民法第227條之2第1項之規定，認為兩造簽約後，原預定工期自91年11月19日，開工至92年11月30日竣工，計377天；其中設計階段（規劃初步設計至取得開發許可申請建造執照）工期為98天，施工階段（取得建造執照並申報開工至取得使用執照）工期為9個月（計279天），另基地外工程（又稱連外道路工程），約定自原告完成土地並取得交付並交付被告起150天完成，然系爭工程進行中，因土地面積、界址未確定、變更設計、物料短缺等不可歸責於被告之事由延展開工日期，至92年3月4日始實際開工。雖就此部分經原告同意展延工期109日，惟就原開工日之91年11月19日，係屬臺灣中部之旱季，而原告同意展延工程之開工日為92年3月4日，則屬臺灣中部之雨季，此就施作本工程之基礎工程，自有相當程度之影響，自不待言，則此因不可歸責於被告之事由，顯非原告於簽訂系爭工程契約時所能預見之風險。況雙方經協商後，原告亦同意展延243.5天工期予被告，就原告同意展延之工期，業已超過原定377日工期一半以上；另因原告未於被告進行建築工程期間內完成基地聯外道路徵收程序導致停工193天，此等均非被告締約時所得預見，且無法採取預防措施，另參酌臺灣高等法院
94 年度建上字第69號判決、臺灣高等法院臺中分院93年度建上字第23號判決，臺灣板橋地方法院92年度重訴字第635號判決，均認為延長工期超過承包商可預期之完工風險，故認為被告自得依據民法第277條之2項第1項之規定主張情事變更，並依據被告所提出之相關費用資料，參酌政府採購法第6條所揭櫫之「公平合理」原則，認為部分費用應由兩造共同分擔為宜，因此依所列各項，認為被告因展延工期所生之管理費用總計於21,746,038元之範圍內為有理由，依其理由觀之，乃適用民法第227條之2第1項及參酌政府採購法第6條之公平合理所生之法理解釋兩造契約內容，均屬直接適用民法規定之範疇，核與所謂衡平判決係法院於法律無明文規定之情形下，探求立法之真意，本於一般原則，類推適用相關法律規定而作成之判決者，逈然有別。
㈡關於工程款41,886,000元部分：
次查，系爭仲裁判斷就前揭原告同意延展之234.5日細分為開工前之延展109日，及開工後之展延134.5日，而開工後之延展又細分為：(一)假日展延31日(二)防火工程展延8日、(三)下水道工程、(四)承載工程展延26日、(五)缺料展延28日、(六)隔間牆工程展延14.5日(七)颱風展延6日、(八)竣工釋疑展延7日，而被告於系爭仲裁審理時係主張系爭工程除原告同意延展之243.5天外，尚有121.16天得再展延，分別為因非可歸責於統包商事由致展延工期所增加履約期間內施工風險承擔責任歸屬，應再延展82天，基礎變更設置第二承載層，應再延展34.5天，隔間牆材料變更，應再延展4.66天，關於後二項因屬重複請求展延，經系爭仲裁判斷認為無理由外，剩餘82天部分，又細分為(一)原預定結構體出土面施工期與實際出土施工期間雨天多出22日，(二)展延工期期間雨天25日，(三)順延之109天期間，內含35日假日及例假日等三項，而關於(一)部分，系爭仲裁判斷以原開工日之91年11月19日，係屬臺灣中部之旱季，而聲請同意延展工期後之開工日92年3月4日，此屬臺灣中部之雨季，就此施作系爭工程之基礎工程，亦有相當之程度影響，而認為有不可歸責於被告之事實，且此事由非簽訂系爭工程契約時所能預見之風險，因就原告同意延展開工日後，因適逢臺灣中部雨季而多出無法施工之雨天，自難命被告負擔其不利益，以符合公平正義原則，又依照中央氣象局大肚城氣象站逐日逐時氣象資料及工地日報表顯示92年6月13日至93年1月12日之降雨日統計表以觀，當日累積雨量超過5公釐僅37日，扣除被告所列當日雨量未超過5公釐及非雨日10日，及扣除原開工工期當日、累計雨量超過5公釐之25日，認為被告聲請延展12 日部分為有理由，關於(二)部分，因依照埔里北梅新社區新建統包工程，統包商申請展延工期審查報告書，可見雙方同意以平移方式展延至92年3月4日為開工日期，雙方原訂工期377日乃日曆天而非工作天，因此仲裁庭認為平移後之預定完工日93年3月18日前，應以日曆天計算，縱令當日累計雨量超過5公釐，仍不得聲請延展，至於93年3月18日以後，既非在377日曆天之範圍內，始得聲請延展，故認為93年3月18日以後共有16日當日累計雨量高達5公釐部分，得請求延展，基上，系爭仲裁判斷認為被告請求展延之121.16日部分，於28日部分得聲請延展，依總計之89.5日之餘期日期計算，被告應再給付聲請人13,104,000元（即00000000/89.5X28=00000000）。依其理由觀之，亦適用民法第227條之2第1項之規定解釋兩造契約內容，屬直接適用民法規定之範疇，與適用衡平法則之情形不同。
㈢關於遲延驗收所生損失2,359,742元部分：
又查，系爭仲裁判斷比較就定作人無驗收義務乙節，比較實務上及學者見解後，並參酌臺灣高等法院94年度重上更(一)字第89號民事判決，認依系爭工程契約一般條款第8條8.2、
8. 4約定，統包商應依本件契約提送相關文件，相關人洽詢顧問公司之建議後，將於30日內辦理初驗，初驗若未發現缺點或缺失改善完成後，於20日辦理正式驗收，系爭工程契約，被告有受領驗收之義務，且依民法第235條規定之但書觀之，債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為，債務人得以言詞代提出，使債權人發生受領遲延之情形，可知定作人若未為協力行為，致工程遲延者，應為受領遲延之特殊規定，承攬人得依民法第240條規定請求被告賠償原告支出之費用。系爭工程原訂於94年1月3日同意辦理部分驗收，惟因不可歸責於被告之因素，導致於95年1月24日結算驗收完成，達一年以上，原告變更原訂計畫有預示拒絕受領被告給付之意思，故而請求損害賠償，並以系爭工程因被告遲延驗收所生之損害共可分為6項：(一)工地管理費及雜支1,512,244元、(二)總公司管理費149,543元、(三)履約保證金保證書手續費65,601元、(四)工程保險費328,135元、(五)代墊184戶及活動中心正式用水電費191,851元、(六)稅捐112,369元，合計2,359, 742元，其中(一)、(三)、(四)、(五)、(六)等5項，可認為因遲延驗收所生之額外支出，故認為被告之聲請有理由，而關於(二)部分之總公司管理費，認為屬於總公司將其總管理費分由其下各個工地分擔，其管理費應屬平時平常之支出，縱令原告未遲延驗收，其管理費仍應支出，二者並無因果關係，故認為被告此部分之請求無理由，應扣除含完稅後金額157,020元（即149543X1.05=157020），扣除後，認為被告之請求於2,202,722元部分為有理由，應予准許。是依其理由觀之，亦依照系爭工程契約條文之解釋，及民法235條及240條之規定解釋，認為定作人有驗收之義務，乃屬解釋契約及直接適用民法規定之範疇，更適用衡平法則之情形為屬不同。
㈣遲延給付工程款利息4,741,140元：
復查，系爭仲裁判斷又以行政院公共工程委員會為求加速公共工程之推動，於89年11月6日以（89）工程管字第89032241號函，要求相關機關於辦理公共工程有關廠商請領工程款項之核付時，機關於廠商提出估驗計價表（單）後，至遲應於五日內完成審核程序，並於接到廠商提出請款單據後五日付款；然該工程會函示，並非經立法機關依立法程序制訂公布施行之法律，本身並不具有法律強制性，是機關未依前該函示於五日內付款，即應負遲延責任，為其見解，並以系爭工程契約一般條款第8條8.2、8.4之約定，被告洽詢顧問公司之建議後，將於30日內辦理驗收，初驗若未發現缺點或缺失改善完程後，於20日辦理正式驗收，認為被告將原告舉凡逾越5日以上之付款，均列為聲請給付遲延利息，尚非全然有據。故仲裁庭依公平合理原則及民法第184條第2項誠實信用原則之考量，認以一般工程驗收時程3個月為基準，而認為原告給付逾越3個月部分，始得請求遲延利息。是依其理由觀之，其認定原告應負遲延驗收之責任，乃參照行政院公共工程委員會之函文及系爭工程契約條文，認為被告請求原告給付遲延給付工程利息，為有理由，此部分仍屬依據民法第1條規定之「法理」及兩造契約約定，進一步探究、解釋而為判斷，尚未將法律之嚴格規定加以摒棄，自仍屬法律仲裁判斷之範疇，不生衡平仲裁之問題，至於其認為被告之全部請求並非全然有據，故依據公平合理原則及民法第184條第2項誠實信用原則之考量，認以一般工程驗收時程3個月為基準，而認為原告給付逾越3個月部分，始得請求遲延利息部分，除引用民法第1條及第148條第2項之規定，另仲裁庭依據一般工程驗收時程3個月為基準，將原告給付超過3個月以上部分，認為被告請求遲延利息部分認為有理由，應係以法律所未規定之事項，參照該仲裁庭所認定之工程「習慣」為認定依據，作為准駁之依據，核屬適用民法第1條之規定之法律仲裁之問題，亦非衡平仲裁之問題。
二、次按仲裁法第40條第1項第4款規定仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，當事人得提起撤銷仲裁判斷之訴，僅係就程序上有瑕疵之仲裁判斷所設之救濟方法。至仲裁判斷實體之內容是否合法、妥適？則不在上開條款規範之列。且該款所稱之「仲裁協議」，乃祇指當事人間就有關現在或將來之爭議，選擇以私程序仲裁取代司法程序，並同意依仲裁判斷方式以解決紛爭之程序約定而已，並不涵攝上開提付仲裁程序約定以外涉及實體之其他契約內容，此觀該法第1章規定自明。又仲裁法第38條第3款規定仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為者，係指仲裁判斷主文所命之給付行為或其他行為，有違法律強制或禁止之規定，或有背於公共秩序或善良風俗者而言。又按仲裁判斷係以爭議當事人所請求之內容為基準，不得逾越當事人之請求而在聲明範圍以外作判斷，如仲裁庭就聲明外之事項作成仲裁法上所稱之「越權判斷」（即Ultra Petita或Extra Petita）者，自屬仲裁法第38條第1款規定仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議範圍之情形，依同法第40條第1項第1款規定，即構成當事人得請求法院撤銷仲裁判斷之事由。最高法院92年度台上字第234號亦著有判決意旨可參。復查：
㈠原告主張：兩造間之工程合約為一統包契約，依契約第26條
26.3及第19條19.6 第2項約定，颱風、水災等不可抗力因素皆在被告投標時風險考量範圍，被告本不得要求增加契約價格及補償，而聯外道路部分之工期本即自原告交付被告土地起計算，是被告要求建築工程完成後至聯外道路開工期間之193天停工補償亦顯與系爭契約約定不符。是兩造間並無所謂之「情事變更」情形發生，系爭仲裁判斷以情事變更原則執為原告之不利仲裁理由之一，顯有違兩造之間原有契約書約定等語，關於系爭仲裁判斷認有情勢變更原則之適用乙節，乃涉及實體理由是否妥當之問題，而原告所述之延展工期問題，乃屬被告聲請仲裁之範圍，尚難認為與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議範圍之情形。
㈡又原告主張：有關展延工期所生的管理費用21,746,038元及
「遲延驗收所生損失新台幣235萬9742元部份」及「遲延給付工程款利息新台幣474萬1140元部分」，系爭仲裁判斷未審視兩造合約係屬「統包」合約，而兩造未約定或同意引用衡平原則，原仲裁逕引用民法第148條第2項誠信原則考量，顯然違反仲裁法第40條第1項第4款規定，應予撤銷等語，如前所述，系爭仲裁判斷對原告告所述上開部分認定，並未適用衡平原則乙節，況就「遲延驗收所生損失新台幣235萬9742元部份」更無引用誠實信用原則為理由，已如前述，至於「遲延給付工程款利息新台幣474萬1140元部分」雖有適用誠實信用原則，惟此乃適用民法之必要結果，亦無違反仲裁協議可言，是原告據此指摘系爭仲裁判斷違反仲裁法第40條第1項第4款規定，應予撤銷，亦非可採。
㈢關於原告主張：遲延利息之計算，原仲裁庭既認定超過3個
月部分應予計算利息，卻未先行扣除3個月後始行計息，與其認定仲裁之計算方式乙節，乃涉及仲裁判斷之理由是否妥當之問題，即令原告之主張有理由，亦屬判斷書有誤寫、誤算之情形，應依照仲裁法第35規定更正之問題，尚非提起撤銷仲裁判斷之理由，是原告主張此部分有違仲裁法第40條第1項第4款規定，亦非有據。
㈣再者，原告主張系爭仲裁判斷認為「工程款4188萬6000元部
分」有再展延28天之必要，原告應該支付13,104,000元部分，依照兩造原來的合約，是否有展延工期的必要是屬於系爭工程合約第27條、40條之規定，是否要展期應該再由PCM監工單位所召開的展延工程會議來審核，若對此決議有意見，也要在規定期間提出異議，有關展延工期開會決定後，被告未有提出任何意見，所以不應該就此部分為爭議，仲裁庭對此部分也違反兩造合約的第27、40條之規定。再者，依契約第40條40.1.2及第27條27.4規定，工期展延之事項，由PCM所召開之展延工期會議具決定性，若被告未再依規定提出要求，則不得再異議。故「展延工期」之約定，原即不屬於仲裁契約標的之爭議。展延工期部份，被告既原未異議而仲裁庭逕為仲裁判斷，系爭仲裁有逾越仲裁協議範圍及仲裁程序違反仲裁協議及法律規定之情形。展延工期部分，經PCM會議決定後，被告未於7日內為異議，依合約規定，被告即無為爭執的空間，系爭仲裁判斷逾越仲裁協議的範圍，而有仲裁法第40條第1項第1款之情形等語。然查，系爭仲裁判斷認為「工程款4188萬6000元部分」有再展延28天之必要，而未依照系爭合約書第27條、40條之規定，由監工單位所召開的展延工程會議來審核，若對此決議有意見，並且應於規定期間提出異議，未異議不得再提出意見之限制，乃解釋契約之問題，即令系爭仲裁判斷未予斟酌，亦屬理由是否妥當之問題，本件就「工程款4188萬6000元部分」被告既有請求仲裁，自屬系爭仲裁判斷之範圍，而兩造所約定之契約，亦無就展延工期之認定，不得捨第40條40.1.2及第27條27.4規定而為仲裁之約定或協議，尚難認為系爭仲裁判斷有何逾越仲裁協議之情形可言。
三、綜上所述，原告之主張尚難認為有理由，被告所辯尚屬可採，從而，依原告依據仲裁法第40條第1項第1款、第4款之規定請求：中華民國仲裁協會98年度仲中業字第336號仲裁判斷，關於命原告給付被告41,343,989元，及仲裁判斷書送達被告翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；並負擔仲裁費用一半部分，應予撤銷，為無理由，應予駁回。
四、末按最高法院或行政法院就其受理之案件，對所適用之法律或命令，確信有牴觸憲法之疑義時，得以裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋，司法院大法官審理案件法第5條固有明文。惟查，本院就前述所適用之法律規定及引用之最高法院見解，並無牴觸憲法疑義之確認，故原告請求聲請大法官解釋乙節，尚無必要，附此敘明。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 12 月 4 日
民事第三庭 法 官 許石慶正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 12 月 4 日
書記官