臺灣臺中地方法院民事判決 98年度再字第39號再審 原告 陳溪南祭祀公業
弄10法定代理人 乙○○再審 被告 甲○○上列當事人間聲請依督促程序發支付命令事件，再審原告對於中華民國93年9月15日本院93年度促字第53197號支付命令提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：㈠再審被告於民國84年9月17日，經由訴外人陳火成（已歿）
之介紹，與再審原告、陳六房祭祀公業及三王公祭祀公業之管理委員會委員陳火成、乙○○（原名陳永昌）、陳偉彬、陳傳生、陳獻魁、陳孝昌、陳烈長等人簽訂經辦契約書，受委託處理上開祭祀公業所有坐落臺中市○○區○○段330、
652、693、690地號土地（下稱同段330、652、693、690地號土地；其中同段330地號土地持分為33分之24），核發派下員核定公告及管理人選任登記等一切手續，約定全部代辦費用為新臺幣（下同）2400萬元，付款方式以出售土地繳清，再審被告並與陳火成秘密約定須給付介紹費用250萬元。
㈡嗣因陳火成死亡，乙○○為取得上開三祭祀公業之主導權以
遂行從中謀利，遂與再審被告基於概括犯意之聯絡，就再審原告部分，再審被告與乙○○明知派下員陳百榮、陳金助、陳峰峻、陳志遠及陳洪龍為再審原告之派下員，且均無同意由乙○○為祭祀公業管理人之事，竟推由乙○○於87年12月6日前4、5日之某時，利用不知情刻印店之成年職員，偽刻陳峰峻、陳志遠、陳洪龍、陳百榮、陳金助之印章各1顆後，在再審原告管理人選任同意書上偽造上開5人之印文5枚，以示該5人完全同意由乙○○為再審原告管理人之意，並由明知並無其事之乙○○書立切結書，載明「立切結書人：祭祀公業陳溪南管理人陳永昌（即乙○○）茲切結管理人選任同意書確係由派下員親自審閱同意蓋章屬實。如有虛偽不實情事，願負法律全責，恐空口無憑，特立此切結書為證」等語，併交臺中市南屯區公所以行使之，嗣上開祭祀公業完成派下員核定公告及管理人選任登記，再審被告與乙○○於90年12月31日簽定協議書，約定再審被告應給付乙○○介紹費250萬元，給付方式為公業賣出土地後，再審被告取得承辦經費後支付乙○○，如再審被告未全部取得經辦費用，則以取得比率計算方式支付乙○○，再審被告並簽立本票交付乙○○以為擔保。
㈢詎因上開祭祀公業之土地難以出售，再審被告與乙○○商議
後，決定以法院拍賣之方式解決，遂由乙○○、再審被告以前開方式偽造陳偉彬、陳旗之印章各1顆後，於94年10月之授權同意書上偽造陳偉彬、陳旗之印文各1枚，而偽造陳偉彬、陳旗同意授權乙○○與再審被告簽署協議契約書之私文書，嗣乙○○與再審被告簽署協議契約書後，由再審被告向本院聲請對再審原告發債權金額300萬元之支付命令（本院93年度促字第53197號支付命令；下稱系爭支付命令），本院於93年9月15日發系爭支付命令，因再審原告管理人乙○○未提出異議，於93年10月11日確定後，再審被告即持以向法院民事執行處聲請對再審原告所有之同段690、693地號土地強制執行（本院93年度執字第49185號）。
㈣嗣經本院96年度易字第3941號刑事判決及臺灣高等法院臺中
分院（下稱臺中高分院）98年度上訴字第625號判決再審被告與再審原告之管理人乙○○涉犯詐欺罪與共同連續犯行使偽造文書罪，因此再審原告於98年10月7日判決書確知再審被告及再審原告之管理人乙○○涉犯詐欺及偽造協議書及同意書向本院聲請系爭支付命令致生損害於再審原告，乃提起再審之訴。
㈤再審被告與乙○○共同涉犯詐欺罪及偽造祭祀公業派下員同
意書及協議書，並由再審被告行使而聲請支付命令，構成民事訴訟法第496條第1項第8款之再審事由：本院96年度易字第3941號刑事判決及臺中高分院98年度上訴字第625號刑事判決已確認再審被告與乙○○共同涉犯詐欺罪及連續犯行使偽造文書罪，是再審被告與乙○○共同偽造祭祀公業派下員同意書及協議書之行為，核構成民事訴訟法第496條第1項第8款規定之情形，從而本院發系爭支付命令，對再審被告與乙○○共同偽造祭祀公業派下員同意書及協議書之行為並由再審被告行使偽造之證物以此詐術提出聲請支付命令等情，均無從加以斟酌，再審原告權益受有損害，自得據以聲請再審。
㈥再審被告聲請支付命令之證物即祭祀公業派下員同意書及協
議書係偽造，構成民事訴訟法第496條第1項第9款之再審事由：本院96年度易字第3941號判決再審被告與乙○○共同連續犯行使偽造文書罪，已確認再審被告所聲請系爭支付命令之證物即協議書、派下員同意書均係偽造，惟本院發系爭支付命令對再審被告行使偽造之證物，均無從加以斟酌，核構成民事訴訟法第496條第1項第9款規定之情形，再審原告權益因此受有損害，自得據以聲請再審。
㈦再審原告發現原始之經辦合約書及密謀協議書之新證據，係
再審被告在付款條件未成就下，為求取得2400萬元之高額代辦費用，以偽造文書不法方式取得對再審原告聲請本院發系爭支付命令及再審被告取得承辦經費後支付乙○○密謀款項之協議書，自構成民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由：本院96年度易字第3941號刑事判決及臺中高分院98年度上訴字第625號判決，再審被告、乙○○先以偽造文書之方法使乙○○取得不實之管理人身分，繼而以聲請支付命令，由乙○○配合不對支付命令聲明異議之方法，以規避祭祀公業處分財產應得全體共有人同意之限制，而處分祭祀公業財產，以此詐術使法院發給支付命令，亦即再審被告偽造相關文書辦理祭祀公業管理人申報，未依84年9月17日訂定經辦合約書之約定履行，顯未盡善良管理人之注意義務，不當地將不該漏列之三祭祀公業之派下員予以漏列、不應列入者反予以列入，造成派下員間之紛爭，及應以一般相當市價買賣土地之價格方式出售祭祀公業土地予他人之條件未成就下，為求取得高額之代辦費用，以偽造文書之不法方式取得對再審原告之支付命令債權，進而聲請法院拍賣三祭祀公業名下之不動產，而分配取得尚未達付款條件成就之代辦費用2400萬元。是再審被告在條件未成就下即以偽造文書之方法，用此詐術聲請使法院發給支付命令，而處分祭祀公業財產，均無從加以斟酌新事實及證據，且上開事實皆在系爭支付命令核發前已存在，核構成民事訴訟法第496條第1項第13款規定之情形，再審原告權益受有損害，自得據以為由聲請再審。㈧綜上所述，再審被告與乙○○共同涉犯詐欺罪及偽造之祭祀
公業派下員同意書及協議書，業經本院96年度易字第3941號及臺中高分院98年度上訴字第625號判決再審被告與乙○○涉犯詐欺罪及共同連續犯行使偽造文書罪，且渠等涉犯之詐欺罪依刑事訴訟法第376條規定，並揆諸最高法院55年度臺非字第205號判例意旨，一經第二審判決即告確定，不得上訴第三審。為此於臺中高分院98年度上訴字第625號刑事判決知悉之後30日內及系爭支付命令確定未逾5年內，依民事訴訟法第496條第1項第8款、第9款、第13款之規定，提起再審之訴等語。並聲明：⒈原本院93年度促字第53197號支付命令關於命再審原告給付再審被告部分，及命再審原告負擔訴訟費用部分均廢棄。⒉上開廢棄部分，再審被告之支付命令聲請予以駁回。
二、再審被告則以：㈠再審原告執本院96年易字第3941號刑事判決及臺中高分院98
年度上訴字第625號刑事判決為據，認為系爭支付命令尚有民事訴訟法第496條第1項第8款、第9款等情形而提起本件再審之訴，惟前開判決尚未確定，現仍上訴於最高法院中，再審原告提起本件訴訟於法不合，參酌民事訴訟法第502條，應駁回再審原告之聲請。
㈡再審原告另以民事訴訟法第496條第1項第13款為由提起本件
再審之訴，然其並未提及有何未經斟酌之證物或可得使用該證物，是以亦於法未合。又其所謂經辦合約書及協議書，早於93年間系爭支付命令核發當時業已存在，並為再審原告所知悉，難謂有何未經斟酌之情事甚明，故再審原告此項主張，亦應依同法第502條規定予以裁定駁回。
㈢由再審原告所依據之本院96年易字第3941號刑事判決及臺中
高分院98年度上訴字第625號刑事判決，可知再審原告早於93年間系爭支付命令核發當時，對祭祀公業派下員同意書及協議書等已知悉，則依民事訴訟法第500條規定，再審原告應自系爭支付命令確定時起算30日之不變期間內提起再審之訴，然再審原告遲至98年10月8日始提起本訴，顯已逾30日之法定不變期間，依同法第502條規定，亦應以裁定駁回再審原告此項請求等語資為抗辯。並聲明：再審之訴駁回。
三、按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力。前項支付命令有第496條第1項之情形者，得提起再審之訴，並以原支付命令之聲請，視為起訴，民事訴訟法第521條定有明文。查本院93年度促字第53197號支付命令於93年9月21日送達再審原告，因再審原告未於收受系爭支付命令後20日內提出異議，故系爭支付命令於93年10月11日即告確定等情，經本院依職權調閱前揭卷宗查明無訛，揆諸前揭說明，系爭支付命令與確定判決有同一之效力。再審原告主張系爭支付命令之債權債務係出於再審被告與乙○○共同涉犯詐欺罪及偽造行為而生損害於再審原告，分別同時構成民事訴訟法第496條第1項第8款、第9款及第13款之再審事由，爰提起再審之訴以為救濟等語。茲就再審原告之主張分別審究如下：
㈠再審原告主張構成民事訴訟法第496條第1項第8款之再審事由部分：
⒈按有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決
聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：八、當事人之代理人或他造或其代理人關於該訴訟有刑事上應罰之行為，影響於判決者。前項第七款至第十款情形，以宣告有罪之判決或處罰鍰之裁定已確定，或因證據不足以外之理由，而不能為有罪之確定判決或罰鍰之確定裁定者為限，得提起再審之訴，民事訴訟法第496條第1項第8款、第2項定有明文。又最高法院22年上字第2037號判例要旨：「原判決既認上訴人所犯毀損門鎖與妨害人行使權利兩罪，有牽連犯關係，依刑法第74條後段從一重處斷，則輕罪之法定最重本刑縱為1年有期徒刑，與刑事訴訟法第387條所定不得上訴於第三審法院之案件相當，但牽連犯具有不可分之性質，當事人對於重罪提起上訴時，其輕罪之上訴亦不受上開規定之限制，第三審法院對於輕罪部分，自應併予審判。」、最高法院69年臺上字第4584號判例要旨：「被告被訴連續侵占會款及支票之事實，雖應成立刑法第335條第1項之普通侵占罪，屬於刑法第61條第3款所列之案件，原不得上訴於第三審法院，惟本院認該侵占罪與所犯偽造有價證券罪具有方法結果之牽連關係，應從一重之偽造有價證券罪處斷，則檢察官既對該重罪即偽造有價證券罪提起上訴，基於上訴不可分之原則，該輕罪即侵占罪亦應視為上訴，而不受上開規定之限制，從而本院對於該侵占罪部分，自應併予審判。」。
⒉再審原告主張：再審被告與乙○○共同詐欺及偽造祭祀公業
派下員同意書及協議書，並由再審被告行使而聲請支付命令之行為，業經本院96年度易字第3941號及臺中高分院98年度上訴字第625號判決再審被告與乙○○共同犯詐欺罪及連續犯行使偽造文書罪，且其中詐欺罪部分一經第二審判決即告確定，不得上訴第三審，是再審被告與乙○○共同偽造祭祀公業派下員同意書及協議書之行為，核構成民事訴訟法第496條第1項第8款規定之情形等語。查臺中高分院98年度上訴字第625號判決甲○○、乙○○共同連續犯行使偽造私文書罪，其判決理由欄並載明：「核被告甲○○、乙○○所為，其等偽造事實欄陳百榮等人選任同意書、切結書，持交臺中市南屯區公所申請變更祭祀公業陳溪南、祭祀公業三王公管理人為陳永昌（即乙○○），而使臺中市南屯區公所所將此等不實之事項登載於公文書，發函准予備查，及持以向臺灣臺中地方法院行使，以此偽造私文書及使公務員登載不實之方法取得三祭祀公業名義上管理人之身分或為支付命令之申請，足以生損害於陳百榮等人及南屯區公所文書之公信力，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第214條之使公務員登載不實罪。……被告乙○○取得祭祀公業管理人仍係由乙○○、甲○○二人偽造文書而虛偽取得，非合法管理人，且祭祀公業派下並未全部同意授權乙○○處理公業財產事宜，乃被告甲○○、乙○○偽造陳明益等人同意書，由甲○○持以向臺灣臺中地方法院聲請對祭祀公業發支付命令，由乙○○乃配合而未提出異議，使各該該支付命令因而確定，進而由甲○○即持支付命令、確定證明書向民事執行處聲請對祭祀公業之土地強制執行，而由被告二人取得如事實欄所載之金錢，其間已有施詐之行為，核係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。……被告甲○○、乙○○所犯上開各罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定，從一重行使偽造私文書處斷。」而查，該判決因被告、檢察官均不服而提起上訴，現尚未確定等情，業經臺中高分院98年11月2日98中分鎮刑遠98上訴625字第13787號函覆在卷可稽。茲臺中高分院98年度上訴字第625號判決既認甲○○、乙○○所犯行使偽造私文書罪與詐欺取財罪，有牽連關係，依修正前刑法第55條從一重處斷，則關於詐欺取財罪部分雖依刑事訴訟法第376條規定不得上訴於第三審法院，惟此部分與得上訴於第三審法院之行使偽造私文書罪部分具有行為時刑法第55條之牽連犯關係，為裁判上一罪，基於審判不可分及上訴不可分原則，該部分仍為上訴效力所及。揆諸前開說明，以民事訴訟法第496條第1項第8款為再審理由者，依同條第2項規定，必須已宣告有罪判決確定，始得據為再審事由，而再審被告與乙○○共同犯詐欺罪既未判決確定，則再審原告主張依民事訴訟法第496條第1項第8款規定聲請再審，即有未合。
㈡再審原告主張構成民事訴訟法第496條第1項第9款之再審事由部分：
⒈按有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決
聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：九、為判決基礎之證物係偽造或變造者。前項第七款至第十款情形，以宣告有罪之判決或處罰鍰之裁定已確定，或因證據不足以外之理由，而不能為有罪之確定判決或罰鍰之確定裁定者為限，得提起再審之訴，為民事訴訟法第496條第1項第9款、第2項所明定。惟按支付命令之聲請，除應表明當事人及法院外，衹須表明請求之標的並其數量及請求之原因、事實，以及應發支付命令之陳述，此觀民事訴訟法第511條之規定自明。因債務人依同法第516條對支付命令得不附理由提出異議，故債權人在督促程序就其所主張之事實毋庸舉證，其債權憑證之有無，與應否許可發支付命令無關。再抗告人以債權憑證有偽造情事為理由，對於依督促程序而發之支付命令及假執行裁定聲請再審，核與民事訴訟法第496條第1項第9款之規定尚有未合（最高法院61年臺抗字第407號判例參照）。
⒉再審原告主張：再審被告聲請支付命令之證物即祭祀公業派
下員同意書及協議書係偽造，構成民事訴訟法第496條第1項第9款之再審事由等語。查：
⑴再審被告在督促程序就其所主張之事實毋庸舉證，再審原告
對系爭支付命令亦得不附理由提出異議，是祭祀公業派下員同意書及協議書之有無，與本院應否許可發系爭支付命令並無相關，是前開同意書及協議書難謂為判決基礎之證物，則揆之前開說明，再審原告以祭祀公業派下員同意書及協議書有偽造情事為理由，對系爭支付命令聲請再審，核與民事訴訟法第496條第1項第9款之規定，亦有未合。
⑵況以民事訴訟法第496條第1項第9款為再審理由者，依同條
第2項規定，必須已宣告有罪判決確定，始得據為再審事由，而再審被告與乙○○共同偽造聲請支付命令之證物即祭祀公業派下員同意書及協議書之行為，所犯之偽造私文書罪，尚未判決確定，已如前述，是再審原告主張依民事訴訟法第496條第1項第9款規定聲請再審，亦屬未合。
㈢再審原告主張構成民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由部分：
⒈按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，以如經斟
酌可受較有利之裁判者為限，得以再審之訴對確定之終局判決聲明不服，為民事訴訟法第496條第1項第13款所明定。是依前開再審事由提起再審之訴，除須該證物係訴訟程序事實審之言詞辯論終結前業已存在而未經斟酌外，尚須該新證據若經法院斟酌，可受較有利之裁判者而言（司法院院字第431號解釋及最高法院17年上字第1081號、18年上字第710號判例參照）。又法律之準用，僅在性質許可之範圍，準用另一法律之規定，如性質上不同者，自不在準用之列。支付命令之聲請，除應表明當事人及法院外，祇須表明請求之標的並其數量及請求之原因事實，以及應發支付命令之陳述，此觀民事訴訟法第511條之規定自明。亦即支付命令僅係就債權人請求之事項及所提出之書證為形式上之審查，與判決之行言詞辯論程序須為實質上審查有別。而同法第496條第1項第13款規定之再審事由，依前開說明，係以前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在而未經斟酌之證物為限，則本件支付命令之核發未經言詞辯論之實質審理程序，性質上自無準用該款再審之餘地。況支付命令之送達是否合法，僅影響於其確定力之發生，與支付命令之內容無涉，更無從於支付命令之審查程序予以審酌，抗告人據以聲請，顯無再審理由，不應准許（臺灣高等法院86年抗字第455號裁判參照）。
⒉再審原告主張：其發現原始之經辦合約書及密謀協議書之新
證據，係再審被告在付款條件未成就下，為求取得2400萬元之高額代辦費用，以偽造文書不法方式取得對再審原告聲請本院發系爭支付命令及再審被告取得承辦經費後支付乙○○密謀款項之協議書，構成民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由等語。查再審原告雖稱發現原始之經辦合約書及密謀協議書之新證據，惟再審被告聲請支付命令，僅應表明當事人、法院、請求之標的及其數量、請求之原因事實，及應發支付命令之陳述，亦即本院發系爭支付命令，僅係就再審被告請求之事項及所提出之書證為形式上之審查，與判決之行言詞辯論程序須為實質上審查有別，揆諸前開說明，本院發系爭支付命令並未經言詞辯論之實質審理程序，性質上自無準用民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由之餘地。是再審原告主張以發現原始之經辦合約書及密謀協議書之新證據為理由，對系爭支付命令聲請再審，並無理由。
四、末按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，為民事訴訟法第502條第2項所明文。再審原告以系爭支付命令有民事訴訟法第496條第1項第8款、第9款所定之再審原因為由，提起本件再審之訴，因再審被告與乙○○共同犯詐欺罪及共同偽造聲請支付命令之證物所犯之偽造私文書罪，尚未判決確定，是再審原告主張依民事訴訟法第496 條第1項第8、9款規定聲請再審，即非合法；另再審原告以系爭支付命令有民事訴訟法第496條第1項第13款所定之再審原因為由，提起本件再審之訴，則顯無再審理由，是爰依前開規定，不經言詞辯論，判決駁回本件再審之訴。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 16 日
民事第三庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 林慧貞法 官 黃佳琪正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 12 月 21 日
書記官