臺灣臺中地方法院民事判決 98年度勞簡上字第1號上 訴 人 烏日鄉公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 呂勝賢律師被 上訴人 乙○○上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國97年11月13日本院臺中簡易庭97年度中勞簡字第34號第一審判決提起上訴，本院於98年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：其自民國（下同）86年9月1日起，受僱於上訴人設立之光明托兒所，直至上訴人於97年1月31日終止兩造間勞動契約之日止，皆擔任廚工一職。上訴人於96年12月28日，對其寄發烏鄉托字第09600247 84號函，以上訴人所設托兒所業務縮編為由，通知兩造間之勞動契約於97年1月31日終止，惟依據行政院勞工委員會88年2月12日台88勞動1字第004438號函、88年7月7日台88勞資2字第0028070 號函釋意旨，兩造間之勞雇關係自88年1月1日起，即適用勞動基準法，上訴人既根據勞動基準法第11條第2款規定，以業務緊縮為由，終止與伊所訂勞動契約，自應依同法第17條規定，對其給付資遣費。又其受僱為上訴人工作之年資，自86年9月1日起算至97年1月31日止，共計10年5個月，另其於離職前6個月（即96年8月至97年1月）之月平均薪資為新台幣（下同）24,007元【計算式：（96年8月份薪資：17100元＋96年9月份薪資：12950元＋96年10月份薪資：20005元＋96年11月份薪資：109590元＋96年12月份薪資：17930元＋97年1月份薪資：56466元）/6＝24007元】，則其得請求上訴人給付之資遣費為250,073元【24007元×（10＋5/ 12）＝250073】。又其在上訴人所設托兒所繼續工作長達10年餘，依勞動基準法第38條規定，上訴人每年均應給予特別休假，惟伊受僱於上訴人期間，上訴人並未賦與其特別休假之權利，致其每次請假均遭上訴人按日扣薪，則依勞動基準法施行細則第24條第3款規定，其得請求上訴人就其離職之日回溯5年內應休而未休之特別休假共71日（15＋14＋14＋14＋14＝71），按日補發工資。又其於離職前6個月之日平均薪資為783元【計算式：其離職前6個月之薪資總額為：17100 元＋12950元＋20005元＋19590元＋17930元＋56466元＝144041元；144041元/ (31＋30＋31＋30＋31＋31）＝783元】，扣除上訴人已給付之特別休假工資8,320元後，上訴人尚須補發47,273元【783元×71－已付8320元＝47273元】。綜上，其得請求上訴人給付之資遣費及應休而未休之特別休假工資為29萬7346元（000000元＋47273元＝297346元），惟其迭次向上訴人催討，上訴人均以其為臨時人員，且兩造間係簽訂定期勞動契約，依勞動基準法第18條第2款規定，不得請求資遣費等理由，拒不對其給付上述資遣費與工資，然兩造間勞動契約之存續期間超過10年，係屬繼續性、不定期且非臨時性之契約，上訴人以上述理由拒絕對其給付資遣費與應休而未休之特別休假工資，要非有據，為此依據勞動契約之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人29萬7346元，及自起訴狀繕本送達翌日（即97年5月8日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、上訴人對於兩造間之勞動契約於97年1月31日終止；另其在被上訴人離職前6個月，發給之金錢數額分別為：96年8月17,100元、9月12,950元、10月20,005元、11月19,590元、12月17,930元、97年1月56,466元等事實，均不爭執，惟以：上訴人前曾於95年6月9日以烏鄉清字第0950010616號函頒布修正「臺中縣烏日鄉公所臨時人員僱用辦法」，其中第2條第1項及第9條規定：臨時人員之僱用，係採按日按件計酬，原則上以2個月為限，必要時得續約僱用，臨時人員不得因契約終止或屆滿請求資遣費，申請離職時亦不發給離職金、退休金或其他撫卹金。上訴人係依上述僱用辦法之內容與被上訴人訂定契約，故兩造間乃成立定期之勞動契約，最後一次之僱用期間係自97年1月1日起，至同年1月31日止，依勞動基準法第18條第2款規定，被上訴人於期間屆滿時即應離職，不得向上訴人請求給付資遣費。再則，被上訴人受上訴人僱用而工作之場所為托兒所，非幼稚園；且被上訴人並非經上訴人依據事務管理規則之規定，先予試用3個月，期滿成績合格後發給僱用通知書，而正式僱用之「工友」，是被上訴人不屬於行政院勞工委員會87年12月31日（87）台勞動一字第059605號函示意旨（即公立之各級學校及幼稚園、特殊教育事業、社會教育事業、職業訓練事業等之工作者，不適用勞動基準法，但技工、工友、駕駛人除外）所稱：應自87年12月31日起，適用勞動基準法之公立幼稚園工友，則被上訴人本於勞動基準法規定，請求上訴人給付資遣費，自屬無據。兩造於87年3月26日所訂臨時工僱用契約，及上訴人設立之上開托兒所於同年7月6日為僱用被上訴人而擬具之簽呈，均載明：受僱人享有勞、健保，但無事、病、分娩、公傷、公、休假暨退職金撫卹金等福利。又兩造於96年12月間所訂勞動契約第6條，復明文約定：特別休假係由被上訴人自行排定，惟年度終了前未休完之特別休假日數則視同自動放棄，不另發給應休而未休假之工資。再者，行政院勞工委員會於96年11月30日所發勞動1字第096013091號函文：「指定公部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員適用勞動基準法，並自中華民國00年0月0日生效」，亦已敘明公部門臨時人員適用勞動基準法之日期為97年1月1日，故被上訴人既自97年1月1日起始適用勞動基準法，算至兩造之勞動契約於同年月31日終止時止，其受僱期間並未滿1年，從而自不得依據勞動基準法之規定，請求上訴人發給特別休假之工資等語置辯。
三、原審法院審酌兩造攻擊防禦方法，認上訴人應給付被上訴人19萬4507元，及自97年5月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及此部分准予假執行之宣告，另駁回被上訴人逾此範圍之請求。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：①原判決不利上訴人之部分廢棄。②上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。③第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔；被上訴人則聲明：駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件兩造經協商簡化爭點，就下列事實不為爭執，並有被上訴人於原審所提出之上訴人於96年12月28日所發烏鄉托字第0960024784號函一份及薪資明細表六紙，與上訴人所提兩造於97年1月簽訂之「臺中縣烏日鄉公所單工僱用契約書」一份為證，本院自得採為判決之基礎：
（一）被上訴人於86年9月1日起，至97年1月31日止受僱於上訴人設立之光明托兒所，擔任餐點烹調及所內整潔維護工作。
（二）上訴人以96年12月28日烏鄉托字第09600242784號函通知被上訴人：因上訴人設立之鄉立托兒所業務縮編，故於97年1月31日與被上訴人終止勞動契約。
（三）被上訴人離職前6個月自上訴人處領得之金錢數額分別為：96年8月17,100元、9月12,950元、10月20,005元、11月19,590元、12月17,930元、97年1月56,466元。
（四）原審計算被上訴人在前開6個月期間的月平均工資為17,796元，特別休假工資41180元（已付8,320元)，上開計算數額及計算方式不爭執。
五、得心證之理由：本件被上訴人起訴主張兩造間之勞動契約為不定期勞動契約，有勞動基準法之適用，被上訴人得依法向上訴人請求給付原審所核計之資遣費、不休假工資，惟被上訴人之主張業為上訴人否認，並以前詞置辯，經查：
（一）按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約，勞動基準法第9條第1項定有明文。又臨時性工作，係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6個月以內者；短期性工作，係指可預期於6個月內完成之非繼續性工作；季節性工作，係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9個月以內者；特定性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性工作，復為勞動基準法施行細則第6條所明定。承前所述，被上訴人自86年9月1日起，即受僱於上訴人設立之光明托兒所，擔任餐點烹調及所內整潔維護工作，直至上訴人於97年1月31日，終止勞動契約為止，兩造間之契約關係未曾間斷，由是判斷，被上訴人受僱於上訴人從事之工作顯然具有繼續性，而非屬臨時性、短期性、季節性或特定性之工作，故其與上訴人成立之勞動契約應屬不定期契約。至於卷內所附關於兩造間存在勞動契約之書證固顯示，兩造每次訂約之期間均未達6個月（參見上訴人為僱用被上訴人而陸續於87年7月6日、95年1月24日、96年10月26日擬具之簽呈記載，被上訴人受上訴人僱用之期間依序為：87年7月6日至8月31日、95年2月1日至2月28日、96年11月1日至12月31日；另兩造於87年3月26日及97年1月訂定之「臺中縣烏日鄉公所臨時工僱用契約書」第1條約定之僱用期間分別為：87年4月1日至6月30日，及97年1月1日至31日），而須將被上訴人受僱上訴人所從事之工作解為短期性工作（即可預期於6個月內完成之非繼續性工作），惟兩造既自86年9月1日起，即訂有勞動契約，且在前一契約期間屆滿後隨即訂定另份契約，10餘年來從無間斷，則依勞動基準法第9條第2項第2款：「定期契約屆滿後，雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90 日，前後契約間斷期間未超過30日者，視為不定期契約」之規定，兩造之勞動契約亦因而應被視為不定期契約。是兩造間之勞動關係既非定期契約，上訴人援引勞動基準法第18條第2項有關定期勞動契約期滿離職者，勞工不得向雇主請求資遣費之規定，拒絕對被上訴人給付資遣費，即屬無據，不足採信。
（二）次查，兩造於97年1月簽訂之上述「臺中縣烏日鄉公所單工僱用契約書」第4、5條，明確約定：被上訴人之請假、上訴人資遣被上訴人或終止勞動契約時，均應依勞動基準法有關規定辦理，顯見兩造在97年1月1日至同年月31日間之勞動關係，有勞動基準法之適用，應無疑義。又被上訴人任職期間均是從事煮點心、廚房內外打掃、托兒所園區打掃等工事務事務，為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出89年4月1日台中縣政府所頒發優良廚工獎牌照片一份（參原審卷第28頁），是被上訴人主張其任職間均從事廚工之工作，應可認定。再者，「查各鄉鎮市立托兒所如未編列獨立單位預算，可歸屬公務機構，本會已公告公務機關技工、工友、駕駛人等自87年7月1日起適用勞動基準法。
工依行政院人事行政局87年9月16日87局企字第022250 號書函釋係屬工友範疇，故前開鄉鎮市托兒所所僱佣之廚工亦有該法之適用；臨時人員（含廚工）如其所擔任之工作與工友相同者，亦應自該日起適用該法」、「．．．事務管理規則第328條所稱之工，係指受僱於府機關、學校．
．．從事廚司、雜役等提供事務性、勞務性服務之人員。
．．．」，有行政院勞工委員會88年2月12日台88勞動1字第004438號函、88年7月7日台88勞資2字第0028070號函文各一份，在卷可參，另卷附行政院勞工委員會87年12月31日臺87勞動一字第059605號函文所公告不適用勞動基準法之工作者，亦將各機關所僱佣之技工、工友、駕駛人除
外（即上開技工、工友、駕駛均有勞動基準法之適用），本件被上訴人自86年9月1日任職之初即擔任廚工之工作，而其工作性質屬從事廚司、雜役等提供事務性、勞務性服務之性質，依上開函釋，被上訴人所擔任之廚工即屬工友，而工友與雇主間之勞雇關係，自87年7月1日起，均應適用勞動基準法。是被上訴人自86年9月1日至97年1月31日，受僱於上訴人從事工之工作，依前開函示意旨，兩造間之勞雇關係自87年7月1日起，即有勞動基準法之適用，至於被上訴人是否係上訴人根據事務管理規則規定所僱用，而屬上訴人編制內之工友，要非所問。上訴人另抗辯：被上訴人並非上訴人依據事務管理規則之相關規定所僱用之工友等語，不問是否屬實，均不足據為對其有利之認定，自無可採。基上所述，兩造間之勞雇關係，自87年7月1日起，至上訴人於97年1月31日終止契約而告消滅時止，均有勞動基準法之適用，是被上訴人主張：其與上訴人所訂勞動契約，於88年1月1日開始，已適用勞動基準法等語（參被上訴人於97年7月16日所提出之陳述狀），洵屬有據，上訴人抗辯：兩造間之勞動關係自97年1月1日起始有該法之適用云云，實無可採。
（三）被上訴人依法得否請求上訴人給付資遣費及補發應休而未休之特別休假工資，分述如下：
１、資遣費部分：⑴按雇主業務緊縮時，固得預告勞工終止勞動契約，惟應依下
列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費；二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之，未滿1個月者以1個月計，勞動基準法第11條第2款後段及第17條分別定有明文。上訴人係因其所設立之托兒所業務縮編，於97年1月31日，與被上訴人終止勞動契約，已如前述，則依前揭規定，上訴人即應發給被上訴人資遣費。上訴人雖抗辯：依其於95年6月9日頒布之「臺中縣烏日鄉公所臨時人員僱用辦法」第9條規定：「本所臨時人員不得因契約終止或屆滿請求資遣費，申請離職時亦不發給離職金、退休金或其他撫卹金」，被上訴人不得請求伊發給資遣費等語，並提出該僱用辦法影本1份為證，惟此與上述兩造在97年1月簽訂之「臺中縣烏日鄉公所單工僱用契約書」第5條約定：上訴人資遣被上訴人時，應依勞動基準法規定辦理者，已有出入；況兩造之勞動關係既在該份僱用契約存續期間內（即97 年1月31日）終止，則因終止契約而衍生之權利義務關係，自應依該契約約定為準，前開未明訂於契約內之僱用辦法規定，要無適用餘地，是上訴人執上述僱用辦法之條文，拒絕給付被上訴人資遣費，洵無足取。
⑵次按平均工資，依勞動基準法第2條第4款規定，係指計算事
由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。至於同法第17條所定、作為資遣費計算標準之月平均工資應如何計算，勞動基準法暨其施行細則並未加以定義，參酌行政院勞工委員會83年4月9日台83勞動二字第25564號函意旨：「由於勞動基準法暨施行細則對於『一個月平均工資』並無定義，該法第2條第4款雖有『平均工資』定義，惟係屬『日平均工資』之意，該法施行之初，前主管機關內政部曾於74年函釋：『一個月平均工資，係指日平均工資乘以30所得之數額』。惟該函執行以來，迭有反映有欠合理，因計算事由發生之當日前6個月之總日數，由於大月小月不同，分別為181天至184天，而非180天，平均每月之日數應為30.17天至30.67天而非30天，故一律以30天計算，將使勞工應得之資遣費、退休金、職業災害補償費減少，故改以『日平均工資』乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休前6個月工資總額直接除以6，較為簡易、準確及合理。新修正之一個月平均工資計算標準自83年4 月11日起適用，原內政部74年12月21（74）台內勞字第371678號釋示，同時停止援用」，認以被上訴在經上訴人資遣前6個月（即96年8月至97年1月）之工資總額除以6，作為計算上訴人應給付被上訴人資遣費之基準，最為合理，上訴人就上開計算方式，亦表示不爭執，則被上訴人在前開6個月期間，自上訴人處領取之金錢數額，分別為：96年8月份17,100元、9月份12,950元、10月份20,005元、11月份19,590元、12月份17,930元、97年1月份56,466元，其中96年8月至12月所得款項，均為本薪加午餐津貼500元等經常性給與，屬勞動基準法第2條第3款所稱「工資」；至於97年1月領得之款項中，僅本薪19,200元為經常性給與，可認係前揭條文所稱之「工資」，其他之年終工作獎金28,946元及特別休假工資8,320元則否，是以上開年終工作獎金與特別休假工資，在計算被上訴人於兩造勞動契約終止前6月之「月平均工資」時，應予剔除。依此核算結果，被上訴人之月平均工資為17,796元（計算式：【17,100元+12,950元+20,005元+19,590元+17,930元+19,2 00元】/6=17,796元，元以下四捨五入）。又被上訴人受僱於上訴人工作之年資，自其於86年9 月1日受僱於上訴人時起，算至兩造間之勞動契約於97年1月31日終止時止，雖為10年5月，惟依勞動基準法第84條之2規定，勞工僅有適用該法後之工作年資，始得依該法第17條規定計給資遣費；而兩造間之勞雇關係自87年7月1日適用勞動基準法時起，計算至97年1月31日止，共有9年7個月，依此計算，被上訴人得依同法第17條規定，請求上訴人給付之資遣費為176,545元（計算式：17,796元X (9+1/12)=176,545元元以下四捨五入）；至被上訴人另請求上訴人按其在兩造間勞雇關係適用勞動基準法前之工作年資，依該法規定給付資遣費部分，依上說明，則非有據。被上訴人對上訴人所為資遣費之請求，本於176,545元之範圍內，為有理由，原審判命上訴人應給付被上訴人資遣費161,647元（本得請求176,545元，惟原審判命上訴人應給付，其餘不為准許，被上訴人就其敗訴部分未上訴而確定），於法有據。
２、特別休假工資部分：⑴再按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，
每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止；又上述條文所定特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法第38條及該法施行細則第24條第3款分別規定甚明。承前所述，被上訴人自86年9月1日受僱於上訴人時起，至上訴人於97年1月31日，終止勞動契約時止，已繼續受僱於上訴人工作達10年5月，依勞動基準法施行細則第24條第1款：「計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定」，及第5條：「勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算。適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算」等規定，被上訴人自97年1月31日起回溯5年，應有之特別休假日數為：第1至4年每年14日，第5年15日，合計71日。又被上訴人主張：其在受僱於上訴人期間，上訴人從未給予特別休假等語，未為上訴人所爭執，堪信屬實，則被上訴請求上訴人按其應休而未休之該等特別休假日數給付工資，自符合前揭規定。上訴人雖抗辯：依兩造於97年1月所訂上開「臺中縣烏日鄉公所單工僱用契約書」第6條約定，特別休假係由被上訴人自行排定，惟年度終了前未休完之特別休假日數則視同自動放棄，不另發給應休而未休假之工資，故上訴人對於被上訴人自行放棄而未於年度終了前休完之特別休假，自無發給工資之義務等語，惟上開約款僅得作為兩造勞動關係存在之最後1個月（即97年1月間），有關被上訴人特別休假之規範，而在此以前之兩造勞雇關係存續期間，上訴人確實未給予被上訴人特別休假，此觀上述上訴人為僱用被上訴人而陸續於87年7月6日、95年1月24日、96年10月26日擬具之簽呈，及兩造於87年3月26日所訂「臺中縣烏日鄉公所臨時工僱用契約書」，均載明被上訴人無休假之福利，即可明瞭。另前揭勞動基準法有關特別休假之規定，係屬強制規定，則兩造縱曾協議由被上訴人拋棄特別休假之權利，亦應認此項協議違反勞動基準法之強制規定而應屬無效，則被上訴人自不受該無效之協議所拘束，而仍得請求上訴人依其應休而未休之特別休假日數發給工資，是上訴人上開抗辯，並無足採。
⑵次查，被上訴人於兩造之勞動契約終止前6個月之每日平均
工資為580元（計算方式：被上訴人於該6個月內所得工資總額為106,775元【即17,100元+12,950元+20,005元+19,590元+17, 930元+19,200元=106,775元】，該項工資總額除以上開期間之總日數184日=580元，元以下四捨五入），是被上訴人就其應休而未休之71日特別休假，得請求上訴人依前引勞動基準法施行細則第24條第3款規定發給之工資，本為41,180元（計算式：580元X71=41,180元），惟被上訴人自承上訴人已發給特別休假工資8,320元，於扣除該已付數額，被上訴人僅得再請求上訴人補發其差額32,860元（計算式：41,180 元-8, 320元=32,860元）。是被上訴人對上訴人所為發給特別休假工資之請求，於32,860元之範圍內，為有理由。
六、綜上所述，被上訴人依據勞動基準法第17條及勞動基準法施行細則第24條第3款等規定，得請求上訴人給付資遣費176,545元及應休而未休假之特別休假工資32,860元，原判決判命上訴人應給付上訴人資遣費161,647元（其餘部分因被上訴人未上訴而確定，本院無從審酌）及特別休假工資32,860
元，合計194,507元，及該項金額自起訴狀繕本送達上訴人翌日（即97年5月8日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息部分，並就上訴人敗訴部分，依職權宣告假執行，於法無違。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核於判決結論無影響，爰不一一贅論，併此敘明。
八、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 15 日
民事第四庭 審判長法 官 王 銘
法 官 黃文進法 官 王金洲上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 5 月 15 日
書記官 魏愛玲