臺灣臺中地方法院民事判決 98年度國簡上字第1號上 訴 人 甲○○被 上 訴人 台中市政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 廖志堯律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國98年3月13日本院台中簡易庭97年度中國簡字第3號第一審判決起上訴，本院於98年10月30日言詞辯論終結，本院合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、上訴人上訴聲明：
（一）原判決關於駁回上訴人後開第（二）項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）10萬元（律師費5萬元、工作損失3萬元、精神上慰撫金損失2萬元，合計10萬元），及自起訴狀繕本送達被上訴人（即原審被告）之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
貳、兩造之陳述：
一、上訴人於原審起訴及本院審理時補充主張略以：
㈠、被上訴人認上訴人非法媒介原由訴外人黃國恩僱用而逃逸之印尼籍外勞HARMIATI（護照號碼：M0000000，下稱：H君），至臺中市○○區○○路1段347巷89號，從事為雇主張越看護其母卓寶之工作，嗣經臺中市警察局第五分局（下稱第五分局）水湳派出所於民國95年7月11日下午5時20分許查獲，後於同月19日由第五分局以中分五外字第0950035044號函移由被上訴人查處，被上訴人乃依就業服務法第45條及第64條第1項規定，於95年10月2日以府勞行字第0950202761號行政處分書，裁處上訴人罰鍰10萬元（下稱系爭行政處分）。惟上訴人固曾替千慧人力仲介有限公司（下稱千慧公司）收取款項，然上訴人當時並非該公司之仲介業務人員，亦不認識H君，更無媒介H君非法為他人工作，而95年7月11日水湳派出所第一次製作外勞H君及雇主張越之調查筆錄時，當日並未製作上訴人筆錄，亦未提示上訴人之口卡予外勞H君指認及對質，嗣外勞H君於95年7月27日在第五分局製作第二次調查筆錄時，亦未通知上訴人到場，且未由外勞H君辨認及與上訴人對質，詎第五分局第三組外事組承辦人即訴外人郭文銘竟僅提示來路不明，且模糊不清之上訴人身分證影本予H君指認，即逕憑H君虛偽之指述，製作不實之筆錄，並將上訴人移由被上訴人裁罰，顯有違法定程序。又張越於95年7月11日至水湳派出所製作筆錄時，即表示外勞H君係千慧公司王玉花所仲介，嗣於95年8月7日寄發存證信函予千慧公司，函中亦表明H君係千慧公司帶來，而其於95年9月15日至勞工局製作筆錄，並傳真予勞工局之承辦人員即訴外人謝妙芬，亦為相同之表示，王玉花亦從未否認其犯行，詎被上訴人不察，竟仍作出系爭行政處分，上訴人不服提起訴願、行政訴訟，案經臺中高等行政法院以96年度簡字第269號判決，認定第五分局未依法定程辦理，H君之指證自乏證據力，且本件係由王玉花叫一男子帶H君至張越家非法工作，並非由上訴人媒介至張越家為看護工，而將系爭行政處分及訴願決定均撤銷。再者，上訴人另案向臺灣臺中地方法院檢察署告發謝妙芬瀆職案（即96年度他字第1830號），及曹台松、王玉花、郭文銘不法案（即96年度他字第1834號），檢察官亦認定郭文銘1人在無翻譯，又未錄音之情形下製作筆錄，且已聯繫上上訴人，卻未踐行指認、對質之程序，而實際上非提示口卡，筆錄上卻為此記載，所為確有違失。又謝妙芬早於95 年9月間即明知係千慧公司違法，卻遲至96年12月3日始對該公司裁罰，顯見郭文銘與謝妙芬係為包庇千慧公司，而栽贓嫁禍於無辜之上訴人，渠等行徑係於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害上訴人之權利，被上訴人自應負損害賠償責任，上訴人遂於97年5月1日以書面向被上訴人請求賠償41萬元，即㈠律師費5萬元，㈡工作損失16萬元：即95 年10月2日至96年6月7日期間，上訴人之專業證照因系爭行政處分而被撤銷，上訴人於該8個月期間無法工作，每月薪資損失2萬元，計16萬元，㈢精神慰撫金20萬元：被上訴人作成系爭行政處分，致上訴人名譽嚴重受損，精神痛苦不堪，被上訴人應予賠償，惟被上訴人於97年7月21日以府法賠字第0970171040號函拒絕賠償，爰依國家賠償法第2條第2項規定，提起本件訴訟等語，並聲明：被上訴人應給付上訴人41萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡、上訴人並不認識逃逸外勞H君，亦從未承認有仲介H君至雇主張越家工作，然被上訴人所屬公務員明知此事，且該違法仲介係由千慧公司所為，卻仍自編自導，製造假筆錄，無故嫁禍侵害上訴人之金錢、名譽及精神上之損失。而依95年7月7日被遣送外勞SITI報案、逃逸外勞H君95年7月11日、雇主張越95年7月11日之警詢筆錄、張越95年9月15日至勞工局製作談話筆錄及至台灣台中地方法院檢察署到案說明，均指述係千慧公司違法仲介外勞H君；又雇主張越95年8月7日存證信函聲明亦指稱係由千慧公司違法仲介。此外，依上訴人勞、健保及94、95年國稅局薪資所得等資料，更可證明當時上訴人並非千慧公司之仲介業務員，故該案違法行為人係千慧公司實際負責人王玉花，而非上訴人。
二、被上訴人於原審答辨及本院審理時補充抗辯略以：
㈠、外勞H君於95年7月27日在臺中巿警察局外國人臨時收容所，接受外事巡佐郭文銘所製作之詢問（調查）筆錄中，確有記載：「（問）你於95年7月11日警方警訊時，有提到千慧仲介公司裡面的人介紹我到張越宅照顧老太太？請詳述？（答）是阿惠帶我至千慧公司找甲○○，年籍資料：48年4月10日，身分證號：Z000000000（警方提供身分證口卡當場指認無誤）…」、「（問）你有沒有辦法指認是何人指派你至上址工作？何人仲介你至上址工作？（答）是張越指派我至上址工作。甲○○及胖胖司機都有」等語。
㈡、郭文銘於96年4月24日在臺中高等行政法院96年簡字第00269號就業服務法事件中證稱：「我是臺中巿警察局第五分局第三組外事組承辦人，非法外勞查獲以後由水湳派出所先作筆錄再移到我這邊，我最後有對非法外勞作複訊，我只有原告身分證正反面影本，沒有口卡，…」等語，足認郭文銘固未提示上訴人之口卡予外勞H君指認，惟其有提示上訴人於第五分局影印留下之身分證影本予外勞H君指認，郭文銘所作筆錄或有瑕疵，惟並無故意或過失不法侵害原告之權利可言。
㈢、勞工局承辦人員謝妙芬根據所查得包括外勞H君之指認及雇主張越方面之調查筆錄及證物等主要事證，認上訴人係仲介非法外勞H君至雇主張越處工作之行為人，乃據以對上訴人作出系爭行政處分，在認事用法上，顯無故意或過失不法侵害上訴人之權利。至有關雇主張越於95年8月7日寄發給千慧公司之存證信函，及先後以95年9月15日及96年5月17日等紙條所載稱之經過內容，惟此均不能作為證明被上訴人於作成系爭行政處分時，有何明知或可得而知上訴人確非本件仲介非法外勞之行為人之具體情事，自不足採為不利於被上訴人之認定。
㈣、上訴人雖一再否認其當時係千慧公司之仲介業務員工，且本案千慧公司仲介逃逸外勞H君違法事件均與其無涉云云。然觀案發後上訴人95年7月14日至警局製作筆錄時，已自承曾係千慧公司之業務，雇主張越在95年8月3日接受台中市勞工局之談話紀錄中，亦供稱曾拿到上訴人擔任千慧公司業務部襄理之名片，嗣並實際委託上訴人辦理申請外勞。且上訴人對系爭行政處分於96年2月13日所提起之行政訴訟起訴狀，所檢附之相關委任合約書，亦顯示上訴人係各該外勞申請案件之千慧公司實際承辦人。另依行政院勞委會於95年8月3日函覆千慧公司所報就業服務專業人員「甲○○」離職，並由張秋英遞補等情。綜上，足認上訴人所稱其並非千慧公司之員工，本件千慧公司非法仲介外勞H君事件，與其無關云云，應不足採信。另上訴人雖提出其勞、健保及94、95年薪資所得等資料，然均不足以證明其未曾在千慧公司任職而與本案完全無關。再雇主張越在H君外勞被帶至其家中時，其實際上並未在場，是其自無從證明上訴人確非本件非法仲介外勞H君事件之實際行為人。
㈤、又行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，然為此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為。本件被上訴人依所屬公務員在當時作成處分以前之調查證據資料所得，依就業服務法之相關規定，對上訴人所為罰鍰10萬元之系爭行政處分，嗣雖經行政法院判決撤銷，惟依上開系爭行政處分所憑以作成之證據資料及過程以觀，尚無「不法」，至多僅屬對上訴人有無仲介非法外勞違規事實之認定有誤，而此屬於行政處分「當或不當」之範疇，尚不構成「不法」或「違法」之情事。況系爭行政處分既經行政法院判決撤銷，則上訴人因系爭行政處分所會受有之損害，自尚未實際發生，當無因系爭行政處分，而致其「權利」受侵害之可言，縱認上訴人確受有損害，惟被上訴人對上訴人所為之系爭行政處分，通常並不會發生上訴人所稱撰寫書狀之律師費用、工作收入及精神上痛苦等損害，亦即上訴人主張被上訴人有責原因之事實，與其所主張之損害間，並無相當因果關係，是上訴人之主張不符國家賠償法第2條第2項規定之要件，其請求顯無理由。退而言之，縱認被上訴人應負國家賠償之責任，惟上訴人就其所請求之各項金額，除提出撰狀費18000元之收據為證外，其餘均未舉證加以證明，又上訴人專業證照被撤銷之前後時間，約為4個月，並非8個月，且其請求精神慰撫金，於法無據等語置辯。
三、原審法院審酌兩造之攻擊防禦方法，判決上訴人之訴駁回。嗣上訴人對原審判決不服，提起部分上訴，並為前揭上訴聲明；另對其餘敗訴部分，則未提起上訴。被上訴人對原審判決，並未提起上訴，並為上開答辯之聲明。
四、本件兩造經本院整理簡化爭點，其結果如下：
㈠、不爭執之事項：⑴上訴人請求被上訴人應負國家賠償責任，於起訴前，已踐行書面請求協議，及被上訴人拒絕賠償之事實。
⑵95年7月11日由水湳派出所第一次製作外勞H君及雇主張越之
調查筆錄時，當日未有製作上訴人筆錄及提示上訴人之口卡予外勞H君指認及對質之事。上訴人於95年7月14日有到第五分局作筆錄，但是沒有與該外勞（指H君）對質。外勞H君於95年7月27日在第五分局製作第二次調查筆錄時，並未通知上訴人到場，亦未由外勞H君辨認及與上訴人對質。
⑶被上訴人於95年10月2日以府勞行字第0950202761號所為系
爭行政處分，嗣已由臺中高等行政法院於96年6月7日以96年度簡字第269號判決撤銷確定在案。
㈡、爭執之事項：⑴被上訴人根據當初所查得之事證資料，對上訴人作成系爭行
政處分，是否構成因故意或過失不法侵害上訴人之自由或權利？⑵上訴人上訴所請求之各項金額，是否有理由？又被上訴人對
上訴人作成系爭行政處分，與上訴人本件所主張損害間，是否具有相當因果關係？
參、本院得心證之理由：
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，原告得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項定有明文，本件上訴人依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人負國家賠償責任，前於97年5月1日業以書面向被上訴人請求損害賠償，被上訴人並於97年7月21日以府法賠字第0970171040號函拒絕賠償等事實，為兩造所不爭執，則本件上訴人提起訴訟，已符合前開規定之前置程序，先予敘明。
二、上訴人固主張外勞H君並未「指認」其係非法仲介至雇主張越住處工作，身分證影本非其本人親自影印給警員，故縱有指認，其程序亦不合法云云。惟此為被上訴人所堅決否認，且查，外勞H君於95年7月27日在臺中巿警察局外國人臨時收容所，接受外事巡佐郭文銘所製作之詢問（調查）筆錄中，確有陳稱記載：「（問）你於95年7月11日警方警訊時，有提到千慧仲介公司裡面的人介紹我到張越宅照顧老太太？請詳述？（答）是阿惠帶我至千慧公司找甲○○，年籍資料：48年4月10日，身分證號：Z000000000…」、「（問）你有沒有辦法指認是何人指派你至上址工作？何人仲介你至上址工作？（答）是張越指派我至上址工作。甲○○及胖胖司機都有」等語。又郭文銘另案於96年4月24日在臺中高等行政法院96年度簡字第269號就業服務法事件中，亦曾到庭證稱：「我是臺中巿警察局第五分局第三組外事組承辦人，非法外勞查獲以後由水湳派出所先製作筆錄再移送到我這邊，我最後有對非法外勞作複訊，我只有拿原告身分證正反面影本，沒有拿口卡，…」等詞；且本件上訴人當時在該案中，亦當庭表示對證人郭文銘所述沒有意見，並陳明：其身分證影本是在去第五分局影印留下來的，…，當時是千慧公司總經理曹台松帶我去的，他跟我說聽他的話做等語，業經調閱臺中高等行政法院96年度簡字第269號就業服務法事件卷宗，查核屬實。準此，足認外勞H君於95年7月27日接受製作第二次調查筆錄時，確有根據警方所提供之本件上訴人身分證影本，指認上訴人為帶其前往雇主張越處工作之其中一人。是上訴人所稱：身分證影本不是其本人親自影印給警員，故縱有指認，其程序不合法云云，應不足採。
三、上訴人另主張被上訴人所屬公務員郭文銘與謝妙芬係為包庇千慧公司，而栽贓嫁禍於無辜之上訴人，渠等行徑即係於執行職務行使公權力時，故意或過失不法侵害上訴人之權利，被上訴人自應負損害賠償責任云云。惟此亦為被上訴人所否認。按公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。國家賠償法第2條第2項前段定有明文。是公務員須於執行職務行使公權力時，有故意或過失不法侵害人民權利之行為，致人民之自由權利受有損害，且該故意過失之行為與人民受損害之結果間，有相當之因果關係，才符合國家賠償請求之要件。即依國家賠償法第2條第2項規定，應以公務員執行職務行使公權力有故意或過失為前提，而公務員是否有故意或過失，應取決於行為時之主觀認識，而與行政處分之違法並無必然關係，縱使行政處分嗣後經行政法院判決認定於法不合，亦不能因此即推論被告所屬公務員即有故意或過失。又所謂過失，係指行為人雖非故意，但按其情節應注意能注意而不注意，或對於構成不法侵害行為之事實，雖預見其發生，而確信其不發生者而言。至於應注意能注意之標準，係以忠於職守之一般公務員，在該具體情況應能注意並可期待其注意之程度為準。查外勞H君確有於95年7月27日調查筆錄中，指認上訴人係本案非法仲介其至雇主張越處工作之其中一人，已如前述；而雇主張越於95年7月11日警詢筆錄及95年8月3日、95年9月15日勞工局談話筆錄，亦陳稱：其從頭到尾僅接觸過上訴人1人，且在本件外勞H君事件發生後，於翌日旋與上訴人聯絡，且上訴人並對其表示將原來合法外勞西蒂帶回要飛機票2萬元，其他另外算等語，並未否認上訴人與本件非法仲介外勞H君事件無關。此外，雇主張越並提出其至95年7月間，仍將原來合法外勞西蒂之薪水匯至上訴人郵局帳戶之匯款交易明細表4紙為證（見上開另案台中高等行政法院卷宗第78頁）。從而，被上訴人所屬承辦人員根據所查得之外勞H君之指認、雇主張越方面之調查筆錄及證物等主要事證，據以判斷上訴人係本件仲介非法外勞H君至雇主張越處工作之行為人，並對上訴人作出系爭行政處分，於認事用法上，自難謂有何故意或過失不法侵害上訴人之權利可言。
四、上訴人雖又提出有關雇主張越於95年8月7日寄發給千慧公司之存證信函，及先後以95年9月15日及96年5月7日等紙條所記載之經過內容等資料為證，然觀該資料或無法指證H君係由王玉花所仲介，或係於被上訴人作成系爭行政處分後始提出，自均不能作為證明被上訴人所屬公務員於作成系爭行政處分時，有何明知或可得而知上訴人確非本案仲介非法外勞之行為人之具體情事，自難採為不利於被上訴人之佐證。另上訴人雖否認其當時係千慧公司之仲介業務員工，本件千慧公司仲介逃逸外勞H君之事，與其完全無涉云云，並提出其勞、健保及94、95年薪資所得資料為證。惟依卷附上訴人於95年7月14日至第五分局接受詢問製作警詢筆錄，上訴人已自承曾係千慧公司之業務，且依雇主張越前揭㈢供述之情節與所提出上開匯款資料，及張越於上開95年8月3日之談話紀錄中，另供稱：曾在803醫院病房桌上拿到印有上訴人擔任千慧公司業務部襄理之名片1紙，嗣並委託上訴人辦理申請合法外勞等情，復有張越所提出之該紙名片可憑（見前開另案台中高等行政法院卷宗第89頁）。另證人即千慧公司負責人王楊竹葉之女王玉花，曾於96年4月24日在另案臺中高等行政法院96年度訴字第63號就業服務法事件中作證之證詞，亦未明確表示非法外勞H君部分，當初亦係其找人帶到雇主張越住處；且王女同時證述：係上訴人跟她說外勞（指原來合法的西蒂）不好用，外勞不做了等語，而上訴人當場亦回答：「張越的弟弟常常打電話來說，外勞不肯做事，所以外勞就被接回公司」等語（見臺中高等行政法院96年度簡字第269號卷宗第176頁），參諸當初千慧公司於系爭非法外勞H君事件發生後，係由該公司總經理曹台松在95年7月14日，特地帶上訴人至第五分局接受製作調查筆錄，而非由證人王玉花出面來說明。再衡諸一般勞、健保之投保資料，常有非按實際工作單位辦理投保之情形，且如未按實際所得申報或給付者未按規定扣繳所得，報稅所得資料清單亦無法顯示正確之所得狀況，故上訴人所提出其勞、健保及94、95年薪資所得等資料，亦均不足以證明上訴人當時確非千慧公司之仲介業務員，而與本案完全無涉。綜上，上訴人上開所稱，亦洵不足取。
五、又臺中高等行政法院固以被上訴人之採證尚嫌不足，而為撤銷系爭行政處分之判決。惟按國家賠償法第2條第2項前段規定賠償責任之構成，必須公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失「不法」侵害人民之「自由或權利」，苟公務員之行為並無「不法」之情事，自無國家賠償責任之可言。而所謂「不法」，在解釋上：①有認係指行為欠缺客觀正當性而言，而行政裁量之不當，並非違法行為。②有謂係指違反法律強制禁止之規定而言。③又有認係指公務員之積極行為明顯抵觸法律規定而言等等。是公務員之行為如無「不法」或「違法」情事，縱有「不當」，自與「不法」之構成要件有間，自不成立國家賠償責任。其次，行政處分之作成常涉及對事證之證據價值判斷，若無何違背論理法則之顯然錯誤或其他不法行為存在，雖嗣後因受處分人循行政救濟程序聲明不服，並經上級機關或行政法院為相異認定而推翻，亦不能因此逕認為該行政處分之公務員有故意或過失之不法行為，而應負國家賠償責任。且國家依國家賠償法第2條第2項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。又行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，本屬兩事，行政處分縱令不當，惟尚難遽認為此處分之公務員即構成職務上之侵權行為。查本件被上訴人所作成之系爭行政處分固經臺中高等行政法院以96年度簡字第269號判決撤銷確定在案，然此僅能認係被上訴人所屬公務員以上訴人有媒介外國人非法為他人工作之認定，或有於法不合之「不當」，尚不符合逾越權限或濫用權力，而以「違法」論之情形（參行政訴訟法第4條第2項規定），亦核與前開國家賠償法規定之要件不合。況如上所述，第五分局第三組於95年7月27日詢問H君之筆錄確實記載：「（問）你於95年7月11日警方警訊時，有提到千慧仲介公司裡面的人介紹我到張越宅照顧老太太？請詳述？（答）是阿惠帶我至千慧公司找甲○○，年籍資料：48年4月10日，身分證號：Z000000000…」等語，且H君並於該筆錄上捺指印確認，則被上訴人所屬公務員因信賴第五分局上開筆錄內容記載為真實，並無不當；又縱承辦警員郭文銘嗣於行政法院審理時改稱未提示口卡等語，然並無相當證據足以證明被上訴人所屬公務員於作成系爭行政處分前即已知上情。基此，自難據該另案撤銷系爭行政處分之判決，逕予推斷被上訴人所屬公務員有何故意或過失違法執行公權力之行徑。
六、另人民主張其權利受公權力積極或消極侵害，得訴請行政法院審查公權力行為是否合法，如不合法，則由行政法院撤銷之，或由行政法院課與行政機關作為之義務，行政機關之違法行為經行政法院撤銷或命為作為後，須以人民仍受有損害，始得依國家賠償法相關規定提起國家賠償訴訟。查本件被上訴人對上訴人所為之系爭行政處分，既經臺中高等行政法院判決撤銷確定在案，則上訴人因系爭行政處分所會受有之損害，自尚未實際發生，是上訴人當無因系爭行政處分，而致其「自由」或「權利」受侵害之可言。因之，上訴人主張受有律師費用支出、薪資及精神上慰撫金等損害，縱為屬實，亦核與系爭行政處分間，不具有相當之因果關係，自不得向被上訴人請求賠償。況因刑事處罰行為之追訴，為一般國民均可能遭受之「一般風險」，則不論加害人之行為與其生損害間有無相當因果關係，此種訴訟防禦費用均在法律保護目的之外。所謂「一般生活風險」，係指在公平合理之法秩序下，日常共同生活所必須承受之危險，因該危險實現之損害，不得請求賠償。故上訴人所稱因相關訴訟支出之律師費用，自亦不得向被上訴人請求賠償。
七、綜上所述，本件上訴人之主張，應不足採。從而，上訴人主張依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求被上訴人應賠償上訴人支出律師費5萬元、工作損失16萬元與精神慰撫金20萬元，合計41萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。是原審就上訴人上開之請求，為上訴人敗訴判決，核無違誤或不當之處。故上訴人上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，並為前揭上訴聲明，求予廢棄改判，自無理由，應駁回其上訴。並確定第二審之訴訟費用1500元由上訴人負擔。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
肆、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 20 日
民事第四庭 審判長法 官 楊國精
法 官 王鏗普法 官 黃文進正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 11 月 20 日
書記官