臺灣臺中地方法院民事判決 98年度建字第147號原 告 鼎旺營造股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 郭賢傳律師被 告 乙○○訴訟代理人 黃清濱律師複代 理 人 林孟毅律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國99年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告方面：
一、原告主張：原告於民國97年2月27日承攬被告定作之台中市○○○路○○○號東南動物醫院整建裝修工程（下稱系爭工程），原告、被告及被告所委任之設計監造單位即訴外人頂立室內裝修有限公司（下稱頂立公司）並簽立工程裝修承攬合約書，工程總價新台幣（下同）560萬元，開工日期為97年1月25日，依系爭工程契約第4條約定，施工期限至同年5月15日前完工，工程進行方式係被告委請頂立公司設計圖樣，再由原告依頂立公司設計之圖樣施工，而依系爭工程契約附件二工程圖說，原告足以於施工期限內完成。詎原告開始施工後，被告於97年4月起屢屢指示頂立公司變更設計，頂立公司雖依被告指示變更圖樣，然被告卻時常遲延決定，致原告無法施工，僅能俟被告決定後，再依變更後之設計圖說施工，工程因而時斷時續。系爭工程原契約所約定之項目，於施工期間原告、被告、頂立公司三方又經協議不施作空調工程、一樓展示架及一樓金屬線水幕等三個項目，減價60萬元及依被告要求再酌減總價12萬元，僅餘488萬元。原告已分別於97年2月28日、98年2月5日及98年4月30日分別向被告請領125萬元、976,000元及976,000元，計3,202,000元，被告尚欠原告1,678,000元。另因被告指示頂立公司變更設計，其所變更、新增、減項工程項目，如卷存附表一所示內容之工程款則為2,096,247元，合計原契約所欠之餘款及變更、新增、減項工程項目共3,774,247元。98年9月間，原告就原契約之工程進度已完成百分之98，且原告曾於98年9月12日向被告請領第四期款項122萬元（原為140萬元）及如卷存附表一之3Ｆ至RF（屋頂）增加施作扶手項目8萬元，合計130萬元，被告並簽名同意該款項。乃被告竟遲遲不支付工程款，並於98年9月20日左右，突然更換房屋大門遙控器，致原告無法進入及施作其餘百分之2之小項工程，原告所屬林姓工地主任、尹姓副理多次聯絡被告，甚至親自登門拜訪，均不得要領。依民法第507條之規定，工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。本件系爭工程尚有5項細部修飾未完成，除因被告更換大門遙控器，致原告無法進入完成施工外，被告對修飾細節遲延決定，使原告無法施工，亦是主要因素。今爰以本起訴狀送達被告5日內，請被告配合原告就尚未完成之細項修飾工程，開門讓原告進屋施工，並決定細部修整項目，俾原告完成施作，逾期原告當依民法第507條第2項解除契約，並請求損害賠償。並聲明：（1）被告應給付原告3,774,247元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。（2）願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：
（一）系爭工程逾越完工期限固為事實，然此並非可歸責於原告，而是變更設計圖樣所致，該部分於97年底雙方協商時，已就該延期工時之情況作處理，並如前所述將系爭工程款減至488萬元。縱被告認其已於98年10月12日律師函通知原告解除系爭工程契約，然原告在此之前從未收到被告任何催告通知，被告逕以律師函解除系爭工程契約，顯然不合乎民法第254條規定。系爭工程合約並非如被告片面所稱「以承攬之工作應於特定期限完成」為契約之要素，否則被告應早於97年5月15日完工期限後即行使解除權，而非遲至98年10月12日始行使之，且被告尚於98年9月間在原告提出之請款單上簽名確認，顯然被告並無提出解除契約之意思。
（二）被告雖抗辯圖說之部分其未簽名，亦未同意原告施作云云，然依常態來說，被告委任建築師協助設計及監工，原告僅是承攬者，殊無可能擅自施作再請款，一定要經過設計師圖面監工。系爭工程契約中甲方為被告，乙方是甲方之受任人，原告為承造者，原告與監造設計單位即頂立公司雖同為乙方，但立場並不一致，原告並不需承受頂立公司設計上之過失，頂立公司亦非原告之受任人。又被告指摘原告就系爭工程下錯柱位、房屋面積縮水及廁所位移云云，然此是因原告依建築師設計之圖樣施工後不久，發現工地現場有水溝，惟建築師設計之圖樣並無水溝標示，倘依設計圖樣下放柱位，柱子勢必下在水溝上，為安全考量自須調整柱位下放位子。此業經98年12月19日言詞辯論期日證人甲○○所陳述：「（柱位調整原因，是否因原告柱子下錯位置？）柱子位置與原本圖面不一樣，是避開水溝。
沒有告知設計師，我是此部分工程完成後，我去現場看才知道。」、「（後續的變更是否為了配合柱子下錯位置？）是。」、「（工程無法如期完工是因配合柱子下錯位置？我認為是。」、「（按圖面下柱子會下在何處？）水溝上面。若下在水溝上面有安全顧慮。」等語一致。故房屋因柱位調整致面積減少，廁所位置並隨之配合屋內格局調整。況原告準備下柱封牆板前，曾口頭告知被告，被告對此並無表示意見，原告之所為並無可議。
（三）被告以電梯、衛浴設備所施用之材料與系爭工程合約所載品牌不符，主張依系爭工程合約第10條之約定解除契約云云。惟此部份原告已與被告就上開事宜磋商解決，設計師亦認為原告所用之材料品質、等級、功能與合約所約定之內容並無差異，有98年12月19日言詞辯論期日證人甲○○陳述：電光與和成二者廠牌單價相同，按照工程慣例二者屬同級品等語可為證明。電梯、衛浴設備施工後，原告仍向被告請領過工程期款，被告亦依原告之請款給付，從未提及品牌不符之事，惟事隔已逾十幾個月之久，被告始以上開兩項材料品牌不符主張解除契約，顯然被告是以此作為拒絕給付工程款之藉口，而上開被告所指，並非可歸責於原告。
（四）至於被告質疑卷存附表一所列增減項目之工程款，此從98年12月19日言詞辯論期日證人甲○○所陳述：「（第一層樓圖面上櫥櫃有無追加設計？）櫥櫃是從一樓到五樓都有，原來數量與事後施工數量是有差異的，原因第一個是圖面調整，第二個原因是櫥櫃現場施作內容及樣式，劉先生（按即被告）有跟在場的林主任直接去工廠選，當時我不在場。」、「（這些增減項目，當時被告乙○○有無同意？我認為這些增減項目確實存在。減的項目被告有同意，增的項目我不知道乙○○是否同意。」等語，明顯可知被告與原告之受僱人林主任去工廠挑選櫥櫃之內容及樣式，嗣後原告依被告所挑選櫥櫃之之內容及樣式施作。被告既同意減的項目，殊無不同意增的項目，蓋增的項目係為替換減的項目之設計功能，故原告就已施作之工程自得請求被告給付工程款。
（五）至被告雖另提出抵銷之抗辯，然系爭工程遲延之原因，本非可歸責於原告，況系爭工程所剩餘之部分，業據證人甲○○陳述係原告變更門鎖致原告無從施工，故被告主張因遲延系爭工程得抵銷工程款之部分，自不得將該責任加諸於原告之上。
貳、被告方面：
一、被告前所經營之動物醫院係向他人承租，為減少租金支出及增加營業額，遂與原告及訴外人頂立公司共同簽訂系爭工程合約。依兩造及頂立公司所簽定之系爭工程合約書所示，本件承攬契約之定作人為被告即契約之甲方暨委任人，承攬人則為頂立公司及原告即契約之乙方暨受任人。故自契約當事人之形式上觀之，本件定作人部分為被告，承攬人部分則由原告及頂立公司並列為「乙方」，有關雙方權利義務關係及各款約定事項中，均未明確區隔原告與頂立公司之地位及責任，而一概以「乙方」定之，原告與頂立公司確實為共同承攬人，絕非分別委任及承攬。是該契約中未特別明定原告與頂立公司間之責任如何分割及區別，則原告與頂立公司對於本件承攬合約之履行，自應基於共同承攬人之地位負連帶責任，且原告對於因頂立公司之過失所生之契約責任當應負責，至於其內部責任如何分配，則與本件無涉。
二、系爭工程主要分為兩部分，一為建築工程，另一為裝修工程。依照系爭合約，原告應先進行建築工程，待建築工程完成後，再進行裝修工程。系爭工程之工地為被告自購，為求能盡速遷移至空間較大、客源較多之新醫院，故被告在簽訂系爭合約前，即同意原告先於97年1月25日開始施工，嗣後再行簽約。亦即，兩造在訂約當時，均已知悉本件工程確實有相當之急迫性，且已將施工期限明定於系爭工程合約中，原告應按系爭工程合約所定之施工期限97年5月15日按時完工，系爭合約並以「承攬之工作應於特定期限完成」為契約之要素。詎料，原告至系爭合約施工期限屆滿，仍未完成建築工程，且多與工程圖說不符，更遑論其後之裝修工程。被告因非屬營造建築或室內裝修之專業人員，對實際施工情況為何無法全盤了解，復因訴外人頂立公司之負責人即本案證人甲○○係朋友介紹，被告信任其專業，因此對於施工延宕之原因及實際情況，均係透過甲○○與原告溝通，並表達希望本件工程盡快完工之意。至於原告陳稱雙方就施工超過期限，始於97年底協商減價為488萬元云云，被告否認之。事後之所以減價，係因被告將不影響原告施工進度之部分項次，主要如卷存附表一之項次（四）櫃體工程1至5部分共248,000元、項次（八）之空調工程553,000元等工項加以扣除，附此敘明。
三、系爭合約之工程圖說始為被告所要求之本意，惟施工期間原告與頂立公司多次提出經過修改之工程圖說，要求被告配合，且原告及頂立公司之所以希望被告能配合修改工程圖說，係因原告未按圖施工，柱位有所誤差，導致建築工程部分之面積大幅縮水，從卷存被證2之工程圖說壹層平面圖黃色螢光筆部分可知，實際建築面積約減少50公分×4公尺之面積，其上樓層亦同等縮水，造成被告事先定作擬置於第二樓層之籠子，無法依照工程圖說加以設置，與原工程圖說不符。更令被告無法接受者，為第二層至第五層之廁所部分，因原告施工錯誤，致整個廁所位置向左偏移甚多，廁所空間更因原告貪圖便利施工而以H鋼取代原先樑柱，面積大幅縮水，造成廁所門無法依照工程圖說設置而改由另一方向設置，故被告拒絕簽認如卷存原證2所示之各張工程圖說，仍要求原告修補瑕疵，並按照系爭合約所附之工程圖說施工。惟原告置之不理，拒不修補瑕疵，造成工程延宕迄今仍未完成，且存有眾多與系爭合約工程圖說不符之重大瑕疵。從而，原告陳稱其與頂立公司係依照被告指示變更設計圖，導致工程延宕，或其在準備下柱於封牆板前，曾以口頭告知被告，被告並無表示意見等節，絕非事實。此由頂立公司提出原證2所示之各張設計圖時，並未向被告收費，且表示多收之工程款待完工結算時再行扣除乙節足資證明。而據98年12月19日言詞辯論期日證人甲○○陳述：「（柱位調整原因，是否因原告柱子下錯位置？）柱子位置與原本圖面不一樣，原告沒有告知設計師，我是此部分工程完成後，去現場看才知道的。」、「（後續的變更是否為了配合柱子下錯位置？）是。」、「（工程無法如期完工是因配合柱子下錯位置？）我認為是。」、「（原告當初未與設計師討論位置及增建，才導致面積縮減嗎？）柱子位置沒有討論過，原告就先施作。」等語，固與被告所主張大致相符，惟證人甲○○嗣改稱係為安全性考量才更改柱位，其證詞前後矛盾，顯係避重就輕。蓋被告並非專業，所有監工事項均委由甲○○處理，倘使甲○○事後才知情，被告怎可能先受告知且無任何意見。又系爭工程有關柱旁水溝部分，屬肉眼可見之明溝，而非隱藏於地下之暗溝，其是否基於安全性考量而調整，令人存疑。即便證人甲○○所述柱位係在水溝上乙節為真，然其於系爭合約圖面仍將柱位畫在該處，足證其於本件工程之設計確實有疏忽，並堪認原告未依圖面施工甚明。易言之，縱使原告認為基於安全性考量有調整柱位之必要，依合約規定仍應先通知證人甲○○及被告，待雙方確認後再行施工下柱，原告就柱位之施工確實有過失，進而導致本件工程因其施工錯誤而延宕，當屬可歸責於原告之事由致本件工程延遲。甚至原告在增建工程部分，曾有未按圖施工比圖面多蓋了一層樓，後來才又自行拆除，有同上開期日證人甲○○之陳述可為證明，而衡諸常情，誤蓋又拆除，當然會造成工程延宕，當屬可歸責於原告之事由。
四、依系爭合約第10條第1項約定，「工程進行中，甲方（即被告）發現工程所用之材料或施工與本合約不符時，應即通知乙方（即原告、頂立公司）更正，若查驗屬實而乙方經甲方通知而不為更正時，甲方得主張解除合約」。經查，原告施工項目中，電梯工程之電梯廠牌為「新力」，但實際施工之廠牌卻非新力牌；另就衛浴設備部分，系爭合約為「和成HCG」，然實際施工之衛浴設備亦與約定不同，雖經被告請求補正瑕疵，惟原告仍拒絕之。證人甲○○雖證述：「和成牌與電光牌二者單價相當，按照工程慣例屬於同級品」云云，然和成牌之衛浴設備與電光牌之單價並不相當，且當初既然約定應以和成牌施作，足認被告對和成牌之品質較有信心，要求原告僅以和成牌為施作標的，始於契約中明定。二者縱使為同級品，原告及甲○○亦應先告知被告，經被告同意後始得安裝施作，絕非由原告先擅自安裝，再以二者屬同級品資為抗辯，否則以整建裝修工程之定作人通常均非專業，此舉無異是讓承攬人得藉此任意變更指定之廠牌，從中賺取差價，事後再以同級品加以抗辯，對定作人之權利保護未免過於不足。另證人甲○○所證述關於「電梯部分未看到資料，不確定廠牌是否與合約相符」云云，則屬係推卸之詞，蓋因證人甲○○為本件工程之設計監造者，怎可能在電梯已安裝完成之情況下，還無從知悉電梯品牌為何，如此證述顯與常理不符，更足證其監工顯有疏失，且有為原告脫免延遲責任之企圖。從而，自上開敘述可知，系爭工程因諸多得歸責於原告之事由始逾越系爭合約所定之完工期限長達一年五個月之久，又因原告並無修補瑕疵、按圖施工之意，是被告不得已，於98年10月12日委由律師發函，向原告及頂立公司依系爭工程合約條文及民法第502條、第503條規定，解除系爭合約，該解除契約之意思表示則均於98年10月13日到達原告及頂立公司。系爭合約既已經被告合法行使解除權，則原告依系爭合約請求被告給付1,678,000元工程款部分，顯無理由。
五、被告並未指示及同意訴外人頂立公司變更設計，依系爭合約第7條第1項之約定，本工程範圍之變更須經雙方同意，且如變更項目與本合約附件有所不同時，應由雙方議定其金額，由甲方（即被告）簽認後施工。亦即，只要被告同意變更者，被告均會在報價單上簽名確認。惟卷存附表一所示內容新增項次，均未經被告依合約之約定簽認，且部份本為系爭工程契約報價單及工程圖說之內容範圍，如卷存附表一第4頁之項次7排風機；部分則係因原告施工錯誤所造成之新增項次，如卷存附表一第1頁之二、增建工程項次6、7一至四樓室內磚牆打除和清除、運棄及修繕粉刷；部分則根本未見原告施工，如卷存附表一第2頁之天花板工程項次1（四樓及五樓並無增加房間）、卷存附表一第4頁之向次6水電管路嵌入牆內（均未嵌入牆內），卷存附表一第4頁之項次10蹲式馬桶（項次9已由被告自行購買，為何項次10又列入）等，惟原告仍將上開未經被告簽認之變更項目，列為新增，顯然違反系爭工程合約之約定，更有不當得利之虞。而卷存附表一所列櫥櫃之部分，被告之所以與工地主任至現場挑選之櫥櫃，係因原告屢經被告多次要求卻仍遲不施作，被告出於無奈，始要求工地主任一起前往挑選，然經選定後原告仍藉故拖延甚久，且事後實際所施作之櫥櫃更與被告所選定之樣式、材質大不相同，被告豈可能同意此部分之施作，依上開同日證人甲○○證稱：「（這些增減項目，當時被告乙○○有無同意？）減的項目被告乙○○有同意，增的項目我不知道乙○○是否同意。」等語，足認被告對於增的項目確實不同意，證人甲○○始為上開模稜兩可之證詞。況倘若被告真如原告所述，對於增的項目有同意，理應在雙方協商時，扣掉減的項目後，工程款應會將卷存附表一所列之金額2,09 6,247元一併計入，而為697餘萬元，絕非僅為488萬元，並自事後工程款修改為488萬元等情觀之，更足證被告確實有取消部分工程，且對於增加項目並未同意，原告此部分所述顯與事實不符。至於原告雖提出有被告簽名之請款單及報價單，然該部分僅表示被告有收到該請款單，非意味被告同意支付該筆款項。是原告請求被告需支付如卷存附表一所示工程款2,096,247元，應無理由。
六、原告雖主張系爭工程僅餘5項細部修飾，已完成百分之98云云，然此顯非事實，該工程因可歸責於原告之事由延宕迄今，其就系爭工程之施工，仍有極大部分尚未完成，並存有眾多瑕疵，依系爭工程合約書所載，必須以本件工程已完工驗收為要件，始足認為原告之請求有理由。惟原告實際施工情形與系爭合約所附之報價單及工程圖說差異甚大，並有部分照片作證，茲略述較嚴重且明顯與圖說不符之重大瑕疵如下：（1）六人座有機房電梯部分，依工程圖說為透明電梯，然原告並未按圖施工，僅在電梯上挖洞嵌上玻璃即稱做透明電梯，顯係訛騙被告。（2）因電梯施工不當，造成地下室漏水嚴重。各樓層牆面亦有嚴重漏水情形，五樓主臥室更是嚴重漏水，且未依圖說為漏水處理。（3）二至五樓廁所位置明顯位移，且門口出入方向與圖說不符，並因原告圖施工方便而以H鋼取代圖說所示之樑柱，導致廁所面積大幅縮小（即整體建築面積減少），衛浴設備與系爭工程合約所約定不同之處，前已敘明，此並造成五樓主臥室無法直通廁所，更離譜的是，五樓主臥室之地板迄未完工。（4）樓梯欄杆並未如報價單及圖說所示之玻璃材質。（5）諸多管線均外露在牆面上。（6）一樓之展售區有明顯之高低差。（7）依圖說各樓層設有門禁之門，惟原告均未設有門禁裝置。（8）牆面工程未依圖說施工，粉刷效果極差，且多處牆面有壁癌情形發生。（9）未依圖說在一樓安裝採光罩、員工置物櫃、未在二樓安裝病歷吊架、未在四樓房間安裝玻璃或採光、會議室無白板等。原告既自認其施工已將近完成階段，惟其並未舉證以實其說，其既主張行使解除權，又依系爭合約向被告請求給付工程款，所持理由即有矛盾之處，顯不足採。
七、綜上，被告既已如前所述解除系爭工程合約，除得另向原告請求損害賠償外，當無任何定作人之協力義務可言。反之，原告顯無依民法第507條第2項解除系爭工程合約之權利。又本件工程遲延係可歸責於原告及頂立公司，是依系爭工程合約第10條第3項：「除建築工程因天候因素或天災、不可抗拒之原因致本工程無法於期限完工時，每遲延一日乙方當付本工程承攬總金額之1/1000於甲方，作為補償」之規定，故自系爭工程合約所定之應完工期限即97年5月15日起至被告依法解除系爭合約日即98年10月12日止，共計515日。而本件總承攬金額經減價後為488萬元，故每遲延1日原告及頂立公司應給付被告遲延賠償金額為4,880元。因此，被告依約得向原告及頂立公司請求連帶給付遲延賠償金2,513, 200元（計算方式：4,880,000×1/1000×515=2,513,200）。另被告本擬於系爭工程完工時，自目前動物醫院之承租地點搬至本建築工地繼續經營動物醫院，然因原告及頂立公司之遲延，造成被告受有另行支出房租988,000元（即每月房租38,000元，自應完工日期起計算至99年7月15日止，共26個月），及另由他人承攬修補瑕疵暨完成工程所需費用1,853,333元等損害，合計被告得向原告及頂立公司請求共5,354,533元之賠償款項。是以，若認被告仍應支付相當工程款予原告，則被告自得依民法第334條第1項規定，就上開損害賠償債權，於應給付之工程款債務範圍內主張抵銷。並聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（2）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
叁、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎）：
（一）原告、被告及頂立公司於97年2月27日共同簽立系爭工程合約書，承攬被告定作之系爭工程。原工程總價為560萬元，後經雙方減價為488萬元，被告迄今業已給付3,202,000元。
（二）系爭工程開工日期為97年1月25日，依系爭工程契約第4條約定，施工期限至同年5月15日前完工。
（三）系爭工程合約所約定之衛浴設備、電梯廠牌與實際施作安裝廠牌不同。
（四）被告於98年9月20日左右，更換房屋大門遙控器，致原告無法進入施作。
（五）被告於98年10月12日委由律師發函，向原告及頂立公司解除系爭合約，原告及頂立公司於98年10月13日收受該通知。
二、兩造爭執之事項：
（一）被告抗辯因可歸責於原告事由導致工程延宕，已依民法第
502 條第1 、2 項、第503 條依法解除系爭承攬契約，故原告不得依系爭承攬契約請求其餘工程款，有無理由？
（二）被告抗辯原告施工之電梯及衛浴設備品牌與契約約定不同，經被告通知更正而不為更正，已依系爭承攬契約第10條第1項依法解除系爭承攬契約，故原告不得依系爭承攬契約請求其餘工程款，有無理由？
（三）被告抗辯系爭工程並未完工，且牆面工程瑕疵極多，原告既尚未完成施工進度，尚無權請求被告給付其餘工程款，有無理由？
（四）被告是否曾同意如卷存附表一所示變更、新增項目？該變更、新增項目有無本屬於系爭合約施工範圍內之項目？原告請求新增變更項目之工程款2,096,247元有無理由？
（五）本件被告提出之抵銷抗辯是否有理？可抵銷之金額為若干？
肆、本院之判斷：
一、被告抗辯因可歸責於原告事由導致工程延宕，已依民法第502條第1、2項、第503條依法解除系爭承攬契約，故原告不得依系爭承攬契約請求其餘工程款，有無理由：
（一）查系爭承攬工程並未在承攬契約第4條所約定之完工期限97年5月15日前完工，為兩造所不爭執。又工程遲延之原因，業據證人甲○○於本院具結證稱：「（提示原證一圖說契約所附設計圖是否你設計？）對。」、「（你是根據什麼設計？）根據市政府地籍圖、工程竣工圖。」、「（契約中所附的圖樣後來有無變更設計？）後來有調整圖面。」、「（你調整過幾次？）第一次調整完後，陸陸續續調整幾次。」、「（調整原因？）地界旁有水溝，柱位為安全必須避開，所以原告鼎旺營造股份有限公司就調整柱子的位置。因為柱子調整後，圖面就配合調整。」、「（本件工程遲延原因為何？）圖面調整完後，圖面調整需要時間，現場施工是因拿到圖面後檢討，現場無法配合立即施工。」、「（開工日至契約所定完工日約4個月，若原告按圖施工可否完成本件工程？）可以。」、「（柱位調整原因，是否因原告柱子下錯位置？）柱子位置與原本圖面不一樣，是避開水溝。沒有告知設計師，我是此部分工程完成後，我去現場看才知道的。」、「（後續的變更是否為了配合柱子下錯位置？）是。」、「（工程無法如期完工是因配合柱子下錯位置？）我認為是。」等語。足見系爭工程遲延之原因，實係因證人甲○○當初之設計圖將柱子設計在水溝上方，原告因此自行調整柱子的位置，再由證人甲○○配合調整圖面，因而延滯工期。雖原告一再主張系爭工程契約中甲方為被告，乙方是甲方之受任人，原告為承造者，原告與監造設計單位即頂立公司雖同為乙方，但立場並不一致，原告並不需承受頂立公司設計上之過失云云。然查，參諸系爭承攬契約，明訂由乙方（即頂立公司與原告）承攬甲方（即被告）工程，足見頂立公司與原告均屬於承攬人之一方，又系爭承攬契約中有關承攬人之權利義務關係，亦均以「乙方」稱之，而未明確區隔原告與頂立公司之地位及責任，益見原告與頂立公司確實為共同承攬人，並非分別為委任及承攬，則原告自應承受同為承攬人一方之頂立公司之過失責任，況原告於發現設計圖有誤之際，未立即告知證人甲○○，並與定作人即被告商議此事，即貿然施工而變更柱子位置，亦難認其無可歸責之處，故被告抗辯本件係因可歸責於原告之事由導致工程延宕，即非無據。
（二）按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。民法第502條規定甚明。次按民法第502條第2項規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，如有以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言；又關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用（最高法院87年度台上字第893號、89年度台上字第2506號判決意旨參照）。再所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言；而所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指當事人之意思表示非僅在確定履行期日，而且表明非於約定期日履行，不足以達契約之目的。經查系爭承攬契約之工作目的，係供整建裝修台中市○○○路○○○號之處所供被告經營東南動物醫院之用，此由系爭承攬契約第1條之工程名稱觀之甚明，且為被告所不爭執，從而，依本件承攬契約性質以觀，工作雖未於系爭承攬合約書第4條所訂「97年5月15日」之預定工作完成期限前完成，但系爭承攬工作繼續進行完成，顯可達到上揭系爭承攬契約之目的，對於被告仍有利益，事理至明，自難認本件有依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的之情形。次查，系爭承攬契約第10條第3款復規定「除建築工程因天候因素或天災、不可抗力之原因致本工程無法於期限完工時，每延後一日乙方當付本工程承攬總金額之1/1000於甲方，做為補償」，則倘若兩造間確有系爭承攬契約非於約定期日履行，不足以達契約目的之真意，自會明訂工程遲延時定作人得逕解除契約，又豈會非但無此解除權之約定，反而約定工程遲延之賠償責任之理，足見系爭承攬契約所訂完工期限，僅係通常「預定完工日」之約定，尚難認系爭承攬契約有依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形。再參以被告於系爭承攬合約書第4條所訂之完工期限「97年5月15日」後之98年2月5日、98年4月30日，復分別給付被告第2、3期之工程款各976,000元，此為兩造所不爭執，益見系爭承攬契約並未以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，是被告抗辯其已依民法第502條第2項之規定解除系爭承攬契約云云，即非有理。又因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償。
民法第503條亦規定甚明，查本件兩造之承攬關係，並未有以工作於特定期限完成或交付為契約之要素之情形，已如前述，則承攬人之遲延自不得為工作完成後定作人解除契約之原因，故被告抗辯其已依民法第503條之規定解除系爭承攬契約云云，亦非有理。
二、被告抗辯原告施工之電梯及衛浴設備品牌與契約約定不同，經被告通知更正而不為更正，已依系爭承攬契約第10條第1項依法解除系爭承攬契約，故原告不得依系爭承攬契約請求其餘工程款，有無理由：
經查，系爭承攬契約第10條第1項約定「工程進行中，甲方（即被告）發現工程所用之材料或施工與本合約不符時，應即通知乙方（即原告、頂立公司）更正，若查驗屬實而乙方經甲方通知而不為更正時，甲方得主張解除合約」。又依系爭承攬契約之約定，6人座有機房電梯應使用新力廠牌，衛浴設備（1-3F蹲式馬桶）應使用和成HCG廠牌，惟系爭工程合約所約定之衛浴設備、電梯廠牌與實際施作安裝廠牌並不同，為兩造所不爭執，並有系爭承攬契約附卷可稽。至被告主張因原告施工之電梯及衛浴設備品牌與契約約定不同，經被告通知更正而不為更正，則為原告所否認，被告對此自有舉證之責。查證人甲○○於本院審理時具結證稱：「（定作人被告乙○○有無向你反應電梯及馬桶品牌與契約不符？）有反應。劉醫師說，現場馬桶廠牌與合約不同，電梯不是原來廠牌，馬桶不符的部分已減價減掉了。減價就合約部分單價拿掉，多少錢我沒有記那麼清楚。電梯部分有請廠商提供電梯出廠證明，但我現在還沒拿到。」、「（當時有無要求更換新的？）沒有。」、「（衛浴設備廠牌部分，被告有無要求更換？之後減價是否因為原告拒絕更換？）劉醫師剛開始有要求換，後來他有上網詢得更好的價錢，所以馬桶部分保留，其他衛浴部分他自己施作，電光牌部分保留，不要求我們更換。之後有因此減價，減價多少我還要再查。」等語，則依證人甲○○上開證詞觀之，尚無從認為被告就上開6人座有機房電梯及衛浴設備（1-3F蹲式馬桶）部分，業已通知原告更正而原告不為更正，而被告對此有利於己之事實，復始終未能舉證以實其說，其主張已依系爭承攬契約第10條第1項依法解除系爭承攬契約，亦無理由。
三、被告抗辯系爭工程並未完工，且牆面工程瑕疵極多，原告既尚未完成施工進度，尚無權請求被告給付其餘工程款，有無理由？
（一）查本件工程之進度，業據證人甲○○於本院審理時具結證稱：「（本件工程完工多少？）本件室內油漆已經退場，約完成80至85%。未施工部分包括管線、地坪、玻璃修補。」等語。參諸系爭承攬契約第6條第4款約定「油漆退場時，甲方應付工程總價款25%，‧‧‧。」，則原告請求第4期工程款（即油漆退場之工程款）122萬元（計算式：
4,880,000×25%＝1,220,000），即非無據。至被告雖辯稱系爭工程之牆面工程瑕疵極多等情，然按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第492條、第493 條第1、2項規定甚明。本件被告固辯稱其一再請求原告修補，原告均置之不理，然此節為原告所否認，被告自應負舉證之責。查證人丙○○於本院審理時固具結證稱：「（被告是否曾請求修補多項瑕疵？）有。」、「（原告是否有修補？）沒有。」、「（剛才有問到被告有要求原告修補，你說原告沒有修補，有哪幾項？）一開始在室內隔間的門要透明的沒透明、樓梯的樓面、還有門的轉的角度、漏水工程等。」、「（原告沒有修補的理由你是否知道？）我不知道，一直要求原告修補，原告遲遲不修補。而且我有打電話給建築師，請建築師告訴原告，請他儘快把之前要修補的地方修補完成。
」等語，然對於究竟何時請原告修補？所訂之期限為何？是否相當？均屬未明，上開證詞自難執為被告已定相當期限，請求承攬人即原告修補之認定。況被告亦不爭執其於98年9月20日左右，即更換房屋大門遙控器，致原告無法進入施作，更難認被告有賦予原告相當之修補期限，則被告此部分抗辯，即無理由。原告據以請求第4期工程款（即油漆退場之工程款）122萬元，尚非無據。
（二）次查依系爭承攬契約第6條第5項約定「工程完工驗收後付清尾款10%，‧‧‧。」，而兩造對於系爭工程尚未完工驗收均未爭執，則原告一併請求尾款458,000，即屬無據。雖原告復主張：因被告遽然於98年9月20日左右，將整修中之承攬契約標的之大門更換遙控器，致原告無法進入施作未完工之部分項目等情，然按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。民法第507條規定甚明。又按定作人不為協力，僅生民法第507條之承攬人得否解除契約問題，要無同法第267條之適用（最高法院72年度台上字第1579號判決參照）。查本件工程既尚未完工驗收，則縱被告於98年9月20日左右，即更換房屋大門遙控器，致原告無法進入施作，而不為協力之行為，原告亦不得據以主張適用第267條之規定，而請求該部分之對待給付即尾款458,000部分，故原告此部分之請求，即屬無據。
四、被告是否曾同意如卷存附表一所示變更、新增項目？該變更、新增項目有無本屬於系爭合約施工範圍內之項目？原告請求新增變更項目之工程款2,096,247元有無理由？查系爭承攬契約第7條工程變更第1項明訂「本工程範圍得隨時經雙方同意後變更之」，足見工程變更必須經雙方『即兩造及頂立公司（負責人甲○○）』同意後，方對雙方發生拘束力。查原告主張系爭工程追加部分，業已得到被告同意乙節，為被告所否認，原告自應就此節舉證以實其說，原告固提出詳如原證四所示之結算表為證，然上開結算表為原告單方面製作之文書，既未經被告簽名確認，自難以該結算表即認為原告對於追加部分業已同意。況證人甲○○於本院審理時亦具結證稱：「（提示原證四之增減項目，這些增減項目，當時被告乙○○有無同意？）我認為這些增減項目確實存在。減的項目被告乙○○有同意，增的項目我不知道乙○○是否同意。」等語，益證被告抗辯原告就追加部分並未經其同意乙節，並非無據。準此，原告既未能證明被告對於追加之部分業已同意，其依契約關係請求被告給付追加部分之工程款2,096,247元，即無理由。
五、本件被告提出之抵銷抗辯是否有理？可抵銷之金額為若干？按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項前段、第335條第1項定有明文。本件原告得請求被告給付之承攬報酬為122萬元，已經本院認定於前，被告則提出抵銷抗辯，查系爭承攬契約第10條第3款規定「除建築工程因天候因素或天災、不可抗力之原因致本工程無法於期限完工時，每延後一日乙方當付本工程承攬總金額之1/1000於甲方，做為補償」，有系爭承攬契約附卷可佐。至原告雖抗辯其對於本件工程之遲延並無可歸責之原因云云，然查系爭工程遲延之原因，實係因證人甲○○當初之設計圖將柱子設計在水溝上方，原告因此自行調整柱子的位置，再由證人甲○○配合調整圖面，因而延滯工期。參諸系爭承攬契約，明訂由乙方（即頂立公司與原告）承攬甲方（即被告）工程，足見頂立公司與原告均屬於承攬人之一方，則原告自應承受同為承攬人一方之頂立公司之過失責任，已如前述，則原告前開抗辯，即無理由。至證人甲○○於本院審理時雖具結證稱：「（你、劉醫師、廠商三方就工程磋商幾次？結論為何？）一次是在我的事務所公司談，另一次是在櫻花路星巴克，最後一次是在現場，第一次談工程項目變更部分，合約總價變更為488萬，第二次談營造場追加部分，然後沒有結論。第三次是現場談，沒有共識。」、「（488萬元就遲延部分有無講在裡面？有討論，我是覺得有，當天協調有談到這件事，當天就是劉醫師、我、蔡小姐就有針對工程項目談，施工時間有遲延部分，蔡小姐說要減，所以就變為488萬元，工程項目加、減部分作調整，包括一樓展示台等，蔡小姐說連工程遲延部分要減，減多少要再算。」等語，似謂被告業已拋棄其他遲延補償金額，然被告所拋棄者，究竟為何時之遲延補償金額，並未見證人甲○○陳明，復無任何書面紀錄，已難單憑證人證詞，即認被告業已拋棄全部之遲延補償金額。況系爭承攬契約第4條既已約定施工期限至97年5月15日前完工，則倘被告於該日業已拋棄全部之遲延補償金額，則雙方於該日自會另訂一完工期限，以供兩造依循，惟證人甲○○則證稱：「（97年12月10日所談遲延的細節為何？當時是否已經確認最後完工日期為何？如何確認遲延天數及金額？）當天現場工程進度已有遲延現象，三方協調針對減價項目、變更內容以及遲延的部分比例，現場講很久，至於何時完成，營造場說要回去整理一下圖面，才能夠確認。對於何時完工，當天沒有結論。有說要更改期限，但當天沒有提出來。」等語，益見被告於當日並無拋棄全部遲延補償金額之真意，至多僅能認為被告不得就97年5月16日起至97年12月10日止之遲延補償金額，再作請求。故被告請求原告應負擔97年12月11日起至98年9月19日（即被告自行更換房屋大門遙控器，致原告無法進入施作之前一日）止之遲延補償金額1,381,040元（計算式：4,880,000×1/1000×283＝1,381,040），即有理由。
至被告雖又主張因原告及頂立公司之遲延，造成被告受有另行支出房租988,000元，及另由他人承攬修補瑕疵暨完成工程所需費用1,853,333元等損害與原告所為本件請求相互抵銷，然因被告所為此部分抵銷抗辯於1,381,040元之範圍內於法有據，且其相互抵銷結果，原告已無何餘額可再向被告為請求，故就其餘部分抵銷之抗辯，即無再為論究之必要，附此敘明。
六、綜上所述，本件原告得請求被告給付之承攬報酬為122萬元，然被告主張依系爭承攬契約第10條第3款其得對原告請求之遲延補償金額，與原告前揭承攬報酬金額之範圍內相互抵銷，而上開被告得請求抵銷之金額，經本院認定為1,381,040元，經抵銷後，原告對於被告已無承攬報酬存在。從而，原告依承攬契約之法律關係，請求被告應給付原告3,774,247元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述、攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 8 月 10 日
民事第二庭 法 官 黃炫中正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 8 月 10 日
書記官