臺灣臺中地方法院民事判決 98年度建字第153號原 告 黃意慈即水之都造藝工程行訴訟代理人 徐維良律師複代 理 人 林正雄律師被 告 鑫祥營造有限公司法定代理人 吳玟靜被 告 吳尚倫即芨肯行共 同訴訟代理人 吳山來上當事人間請求給付工程款事件，本院於民國99年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告鑫祥營造有限公司應給付原告新臺幣壹佰壹拾肆萬伍佰零玖元，及自民國九十八年十二月十一日起迄清償日止，以年息百分之五計算之利息。
被告吳尚倫即芨肯行應給付原告新臺幣壹拾肆萬玖仟柒佰貳拾貳元，及自民國九十八年十二月十一日起迄清償日止，以年息百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣壹萬參仟伍佰柒拾參元由被告負擔。
事實與理由
一、本件原告起訴原聲明求為：「（1）被告鑫祥營造有限公司（下稱鑫祥公司）應給付原告新臺幣（下同）1,115,259元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5
計算利息；（2）被告吳尚倫即芨肯行應給付原告149,722元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。」之判決，嗣於訴狀送達被告後，原告訴訟代理人於民國98年12月10日言詞辯論期日當庭陳明變更聲明求為：「（1）被告鑫祥公司應給付原告1,145,259元，及自98年12月11日起至清償日止，按年息百分之5計算利息；（2）被告吳尚倫即芨肯行應給付原告149,722元，及自98年12月11日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。」至99年12月8日又具狀變更聲明求為：「（1）被告鑫祥公司應給付原告1,140,509元，及自98年12月11日起至清償日止，按年息百分之5計算利息；（2）被告吳尚倫即芨肯行應給付原告149,722元，及自98年12月11日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。」核為先行擴張又減縮其應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第255條第1項第3款之規定並無不符，自為法之所許，合先敘明。
二、原告主張：
（一）被告工地主任吳山來招攬原告承攬被告鑫祥公司（其法定代理人吳玟靜為吳山來之女兒）及吳尚倫即芨肯行（為吳山來之子）相關公家機關轉包工程，工程款分別為1455,239元及229,722元。惟被告鑫祥公司僅支付原告309,980元，尚餘1,145,259元；被告吳尚倫即芨肯行僅支付原告80,000元，尚餘149,722元。吳山來個人雖開立總額96萬元之本票作為擔保，然經原告提示到期仍未獲付款，縱經原告事後多次寄發存證信函催告，被告仍未能獲償，爰依承攬關係提起本件訴訟。並聲明：（1）被告鑫祥公司應給付原告1,140,509元，及自98年12月11日起至清償日止，按年息百分之5計算利息；（2）被告吳尚倫即芨肯行應給付原告149,722元，及自98年12月11日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。
（二）對被告抗辯之陳述：被告未定期催告原告修補瑕疵，不得主張自行修補償還必要費用、損害賠償或減少報酬請求權，況系爭如本院卷142頁至145頁二份附表所示之工程，經原告施作完成迄今均已逾民法第498條規定之1年瑕疵發現期間，若有任何可歸責於原告之瑕疵存在，被告亦不得主張上開償還必要費用、損害賠償或減少報酬請求權，其權利已因逾期1年而消滅。
三、被告則以：被告鑫祥公司之標案大小、工期長短，皆與公共工程方向有關，96、97年間與綠化相關工作皆為承作目標，原告所稱實屬無稽之談，高市楠梓特殊學校、高市民族國中施作後，原告開出請款明細表，應付金額為97,305元，但被告在96年10月30日已支付100,000元，何有所謂先支付部份工程款取得信任、趕工、再拖延付款之說？
四、原告起訴主張：被告之工地主任吳山來招攬原告承攬被告鑫祥公司及吳尚倫即芨肯行之相關公家機關轉包工程，工程款分別為1455,239元及229,722元。惟被告鑫祥公司僅支付原告309,980元，尚餘1,145,259元；被告吳尚倫即芨肯行僅支付原告80,000元，尚餘149,722元，吳山來個人並開立總額96萬元之本票作為擔保乙節，業據其提出被告鑫祥公司基本登記資料影本、被告芨肯行基本登記資料影本、鑫祥工程估價單及發票影本、芨肯行工程估價單及發票影本、被告業主明細影本、鑫祥公司付款記錄、芨肯行付款記錄、吳山來開立本票影本、存證信函影本等為證，被告亦不爭執有開立前揭本票之情事，自堪信為真實。
五、另就兩造之主張，本院製作附表，於99年2月25日提供經兩造確認，就附表之編號1高市楠梓特殊學校，金額44,531元、第2項高市民族國中，金額90,275元、第4項高市苓雅國中，金額156,148元，兩造同意列為不爭執事項；另就附表第3項高市民族國中追加款及第6項嘉義林業試驗所之請求款，則兩造同意以13,702元及59,369元為不爭執；是以，兩造所爭執者，為附表第5、7、8、9、10、11項及附表二之各項工程，茲分敘之：
（一）附表第5項桃園縣陳康國小：
1、按承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬；又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求損害賠償，此觀之民法第四百九十三條、第四百九十四條、第四百九十五條之規定自明。本件上訴人既未定相當期限請求被上訴人修補，自不得請求減少報酬，最高法院86年臺上字556號判決意旨參照。是以，承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，始得主張，若未定有相當期限請求修補，揆諸前揭法條及判決意旨，自不得主張瑕疵擔保請求權。
2、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。被告迭次辯以：原告使用不合格電管及噴水頭配置不符圖說，導致驗收不合格，原告又未改善乙節，經本院多次曉諭，被告仍無法提出相關證據以實其說，而被告於庭訊時，亦自承針對瑕疵部分，只有現場口頭告知，故在原告加以否認之下，即應由被告就瑕疵告知乙節負舉證責任，而被告既無法舉證以實其說，亦自承不知道如何舉證（本院卷第286頁反面），自應為不利於被告之心證；而雖由臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第16535號不起訴處分書中，此觀得被告之工地主任吳山來曾向原告表示有瑕疵，但此充其量僅能證明有告知瑕疵，但是否有「定期限修補」，仍無法由卷內資料得知；另就違約金部分，亦無從證明原告有何將噴灌頭位置錯誤致無從改善之事實，且被告亦自承當時公所有通知營造廠之被告等語（參本院卷第294頁），顯見若原告真有使用不合格之電管及噴水頭等不符圖說而無法改善之情事，則前揭公所之通知等相關資料，當屬有利於被告之資料，但卻未見被告提出以實其說，益難使本院採信被告所辯；至於被告所辯稱原告所提出之估價單所示之技術工單價過高，而辯稱應以2,800元為適當，然查，被告均未提出如何認定「應以2800元為適當」之證據，且原告針對系爭工程，派工2名，每名施作3天，以5,800元計所開立之工程發票，被告取得後已向國稅局申報進項費用乙節，被告亦不否認，自難為何有利於被告之心證。
3、至於被告辯稱原告偷工減料業經地檢署認定乙節，經閱被告所提之不起訴處分書（本院卷第247頁），就陳康國小部分，並未提及有何偷工減料之事實，再佐以被告所提之照片（本院卷第244頁），亦未能看出有何「減料」之行為。
4、另觀卷附陳康國小之工程結算驗收證明書（本院卷第103頁），該工程之驗收日為97年1月22日，驗收合格日為98年2月20日，從該工程結算驗收證明書，亦無法看出有何原告施作之瑕疵，衡之常情，倘因原告之施作有瑕疵，被告當可利用驗收時加以陳明，但卻無相關資料可證佐證，且該驗收證明書之「意見欄」，亦載明「本工程經抽驗與竣工圖尚符，准予驗收」，更無法證明原告有何被告所稱「不符圖說」之事實，是以，此部分仍無法使本院產生有利於被告之心證。從而，原告起訴主張被告就陳康國小之工程款，應給付217,803元，自有理由。
5、又倘如被告所述，原告施工有上述瑕疵，則觀該瑕疵之性質，既已達到如被告所述「無法改善」之程度，該瑕疵之程度必已達重大程度，則驗收過程當更慎重，然被告亦自承陳康國小之工程，沒有作初驗報告，只有前揭工程結算驗收證明書乙紙，此顯然與工程常態不符，難以採信。
6、末查，因被告無從證明原告施工有瑕疵，無法使本院認定被告對原告有瑕疵擔保請求權，權利既不存在，即無進一步探討時效是否完成之問題，併此敘明。
（二）附表第7項彰化曉陽地下道第1、2筆：
1、就曉陽地下道第1、2筆部分，主要涉及在於施工過程中，有2具燈具遺失而無法驗收部分，本件兩造均不爭執燈具部分，係由被告負責採購燈具事宜，再由原告逕向位於高雄之廠商取貨，於取貨處點交，由原告負責施作燈源之電線電路等情（本院卷第286頁反面），而原告於燈具遺失後，有在現場於晚上十一、十二點左右，以手機簡訊回報燈具遺失並報案，被告之工地主任曾至現場看，也證實確實有短少，但因燈具廠商係自新加坡進口，要補貨非常困難，無法再進相同之規格等情，亦為被告所自承（本院卷第287頁），足證兩造間之約定，係由被告負責採購，原告負責施作，原告並不負責燈具之採購，而被告選擇新加坡進口且補貨困難之燈具，於遺失後，為求工期之如期完成，理應先補貨，以求工程之順利完成，而不應如被告所述「不知道是否真的遺失還是假遺失，是否有人故意取走，所以我心中只有打問號」抱持懷疑態度，而未積極處理燈具補貨之事宜；簡言之，縱使原告施作造成燈具不亮，或係遺失原因尚有疑問，但此充其量是驗收後如何將燈具毀損部分扣除之問題，而非逕如被告所為，即不再補足燈具，故造成無法驗收乙節，原告並無可歸責事由，從而，本院綜合審酌兩造間關於燈具之採購約定，又燈具僅遺失二具，數目不多，客觀上實無補貨之困難，另燈具既由被告負責採購，被告卻選擇從新加坡進口補貨困難之燈具，致無法如期補貨之風險，亦理應由負責採購之被告承擔，且被告公司之工地主任既親自到現場確認燈具確實因遺失而短少，更無推諉不補貨，而僅因主觀上片面懷疑而消極以對致工期逾期，綜上等情，本院認彰化曉陽地下道工程第1、2筆部分，原告主張較為可採。
2、另原告主張關於彰化曉陽地下道1.2筆之發票，被告取得後已向國稅局申報進項費用乙節，被告亦不爭執，亦從未就此部分提出反證，從而，本件認原告主張其已施工完畢，而請求給付關於彰化曉陽地下道1、2筆部分，金額為17,287元+57,010元部分，為有理由。
（三）附表第8項彰化曉陽地下道工程第3、4筆：
1、就彰化曉陽地下道工程第3、4筆部分，原告已提出估價單為證（本院卷第108頁至111頁），而依被告鑫祥公司所提出之工程款明細表（本院卷第100頁），被告公司僅爭執應扣除7,500元，而該筆扣款依據，則依上揭工程款明細表下方「說明欄」第2點載明「鑫祥公司已委託他人檢測燈源等待驗收，費用7,500元」，然對於委託何人檢測及費用支出情形，既經原告否認在卷（本院卷第273頁），而被告亦未能舉證以實其說，自難使本院據以認定原告請求是否應予扣除，無法形成利於被告之心證。
2、另被告針對原告上揭估價單，僅於估價單上書寫意見（本院卷第108頁至111頁），均未詳加說明，本院綜合對照上揭估價單及被告所提之工程款明細表既僅指明應扣除7,500元之燈源檢測費用等情以觀，仍無法認定上揭估價單有何利於被告之處，故就此部分，原告之請求仍屬有理。
（四）附表第9、10、11項莒光國小：
1、就附表第9項之工程，被告於其工程款明細表主張應扣除377,178元，但並未提出計算式及依據，僅空言原告因專業之不足一直無法完工，故由被告委請第三人處理等語（參本院卷第287頁），但對委託何人及相關費用等，均付之闕如，本院自無從產生利於被告之心證。
2、另針對附表第10、11項工程，被告均抗辯原告主張之全部金額應扣除（本院卷第100頁），但除上揭同一理由外，仍未提出任何扣除之依據及其計算式，亦無從供本院認定。
3、另被告辯稱兩造就附表第9、10、11項莒光國小工程協議金額，係以證物九之文書為證，但從該文書以觀，被告亦自承右方之460,000元為原告所寫金額，左方之568,720元原告所寫金額，故雙方金額認知有差距等語（參本院卷第112頁），從而，本院認雙方既認知仍有差距，焉有所謂「協議」可言？
4、綜上所述，就莒光國小工程部分，被告均抗辯應予扣除，但就扣除之依據跟計算式，均付之闕如，本院自無從產生有利於被告之心證，故此部分之請求，自仍應認原告主張較為有理。
（五）附表二第1項臺北花卉展部分：
1、就臺北花卉展部分，原告亦主張系爭工程發票由被告取得後已向國稅局申報進項費用，被告就亦未爭執，至於被告於本院主張扣款部分，析之如後。
2、本件被告於97年1月9日自臺北市公園處取得匯款749,809元，有卷附帳戶明細影本在卷可參（本院卷第117頁），而被告主張扣款之原因，一為「夢幻彩虹扣款」，一為「其它扣款」，但就上揭二項扣款原因，被告均未提出可歸責於原告之事由與原因，亦未有相關證據佐證，僅空言「原告對此項工作不熟，PVC塑膠管應用多項工料彎管彩虹形狀不成，未組立即遭業主公園處勒令拆除，並不計工程款」、「原已採購工料皆成浪費，不僅閒置浪費，亦末請領該項工款，行業信用技術遭北市府業主貽笑」等語（參上同頁），但此部分被告並未說明兩造間就此約定之歸責事由，本院自無法產生有利於被告之認定。
3、另就上揭扣款事項，從匯款明細可知係由臺北市公園處直接匯至被告帳戶，且一筆為749,809元，另一筆為79,448元，而果若如被告所言，當有相關臺北市公園處與被告間，就何種事項該扣款有所公文往返，當不可能如被告所言，工程總價為794,483元，卻由臺北市公園處單方面扣除「夢幻彩虹扣款」37,519元，甚至連另筆扣款7,155元之金額，使用「其他扣款」等不明確之用語之理，從而，被告已收受臺北市公園處工程款在先，卻又對應給付原告之工程款推之在後，且未提出性質上可能利於被告之相關扣款往來公文，自應認被告此部分抗辯，尚未達舉證之程度，不足為有利於被告之心證。
（六）就附表二第2項高雄市明華國中部分：就高雄市明華國中部分，據被告吳尚倫即芨肯行所提出之工程明細表以觀，就此部分被告吳尚倫並無主張應予扣除之項目，且亦自承實際應付金額為109,862元，故此部分自應認原告請求有理由。
（七）附表二被告吳尚倫即芨肯行所提代購草皮部分：上揭被告吳尚倫所提代購草皮部分，既經原告否認，被告就此部分並未提出相關證據供本院參酌，自無法產生有利於被告之心證。
（八）此外，被告亦不否認有開立三紙本票，總金額共96萬元於原告，且被告亦自承「為了表示我們有付款責任，所以我們開立96萬元的票，等完工驗收後付款」等語（參本院卷第294頁），雖被告同次庭訊又否認開票之真意，而辯稱係原告以強押之方式要求被告開立本票，然經本院詢以倘如被告所述，就強押部分是否有向警局報案乙節，被告則又答稱沒有證據，已經開立的如何報案等語，衡之常情，96萬元並非小數目，倘有遭人強押簽立本票之事由，大可於獲得自由後，儘速向警察機關報案以自保，且原告若欲以強押方式取得票據，大可直接開立「一紙」96萬元之本票即為已足，又何須大費周章，將96萬元之本票，分成三張，且金額均不同，分別為29萬元、21萬元、46萬元，又就金額之細目，原告已說明甚詳，且各該筆款項之金額，又分別與工程款項之約略總和大致相符（本院卷第294頁反面），足證原告所述，當時簽立票據之原因，是被告稱經濟有困難，先開本票表示會負責，所以將積欠之工程款加計起來，約略開立本票之語，與被告所言「為了表示有付款責任，所以開立96萬元之票」大致不悖，且與常情相符，自堪信為真實，益徵原告之請求有理由。
（九）綜上所述，本件兩造除不爭執事項外，就爭執之工程部分，被告對於原告所提出之估價單，並未為任何實質上之舉證，僅空言有瑕疵，卻對於瑕疵之內容、是否告知瑕疵、催告並定有修補期間等瑕疵擔保請求權主張之要件事實，未加以舉證，對於其所抗辯之扣款事由，亦未提出證據以證其說，本院自無從認定原告之施作有何瑕疵可指，從而，原告基於工程契約之法律關係，請求被告鑫祥公司給付1,140,509元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年12月11日起至清償日止，按年息百分之5計算利息；及被告吳尚倫即芨肯行應給付原告149,722元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年12月11日起至清償日止，按年息百分之5計算利息，為有理由，應予准許。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決無影響，爰不一一論述。
七、結論：本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
民事第二庭 法 官 林慶郎正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
書記官 王淑燕