臺灣臺中地方法院民事判決 98年度建字第40號原 告 弘錦工程有限公司法定代理人 莊清和訴訟代理人 李東炫律師複代理人 李國雄被 告 國登營造股份有限公司法定代理人 邱翠蓮訴訟代理人 詹春奇
薛任智律師上當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國102年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按「當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。」，民事訴訟法第24條定有明文。本件依兩造簽訂之工程技術合作契約書之約定書第24條合意以本院為第一審管轄法院，揆諸前開規定，本院自有管轄權。
乙、實體方面：
壹、兩造主張：
一、原告主張：㈠兩造為中部科學工業園區臺中基地開發工程污水放流管線工
程，於民國96年9月合意定有中部科學工業園區臺中基地開發工程污水放流管線工程第二標－開放式推進∮2400mmRCP連動式推進施工「工程技術合作契約書」（下稱系爭契約），將其中開放式推進∮2400mmRCP連動式施工工程交原告承攬施作，兩造約定推進施工費為每公尺新臺幣（下同）35,000元。原告依約履行系爭契約並於97年1月開工，被告於97年11月14日因工程進度等出具切結書，切結原告於上開工程進度T3-T2出坑時辦理領款。詎原告於97年11月20日完成T3-T2出坑後，依上開切結書內容，請求被告給付工程款2,975,500元，被告卻藉詞延宕，拒予清償；原告乃於97年12月17日以台北南港港三郵局存證號碼02550號存證信函催告被告，迄今被告仍置之不理。被告為推諉責任，意圖脫免上開給付義務，乃另以存證信函向原告為解除契約之意思表示，且主張依系爭契約內容，將原告所有機具逕自扣留、使用。
㈡查原告已完成系爭工程T3-T4部分之工作，被告並已給付此
部分全部承攬報酬。惟T3-T4保留款179,813元；T3-T4鏡面框安裝拆除費100,000元，計279,813元被告尚未給付。又原告施作系爭工程T3-T2部分，已於97年11月20日完成出坑作業，推進距離為87.5公尺，承攬報酬計3,062,500元，被告尚未給付。另原告施作系爭工程T7-T9部分，已完成推進距離為30公尺，承攬報酬計1,050,000元，被告尚未給付。因原告曾向被告預支承攬報酬600,000元，是上揭被告尚未清償部分，應予扣除600,000元，爰請求被告應給付原告未付工程款計3,512,500元。
㈢按民法第490條第1項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一
方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」，本件兩造定有系爭契約在案，已如前述，是被告負有定作人應給付承攬人（即原告）承攬報酬（即工程款）之義務，當屬有據。原告既已依約完成工作，且亦有被告所簽具之切結書附卷可證，是原告請求被告給付原告未付工程款計3,512,500元，於法當屬有據。
㈣並聲明：
⒈被告應給付原告3,512,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉被告應將原告所有如附件一機具統計表所示天車等機具返還原告。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
㈤對於被告抗辯之陳述略以：
⒈原告承攬系爭工程，有無給付遲延情事?
①有關系爭工程T3-T4及T3-T2推進段部分，被告已受領工
作；於受領工作時並未對遲延結果（姑不論有無），而向原告為保留之意思表示。從而T3-T4（被告已給付工程款）及T3-T2 推進段部分，依民法第五百零四條「工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」規定，無論原告是否有給付遲延之失，已無再予爭執之必要。
②至T7-T9部分，被告執系爭契約第5條約定：「乙方(原
告) 應於簽訂合約後開始備料，待甲方(被告)工作井完工後十日內進場施工」(第一項)、「每日每組需完成1.5M」(第二項) ，而T7工作井係於97年4月20日澆置混凝土而完成，T7-T9推進段為98.6M，主張原告依約應於97年7月5日完成T7-T9推進云云。然查，工程進度係以工作井完工後十日內為推進準備之日，非推進開始之時!原告承攬系爭工程項目包含開放式推進工程及發進、到達端工作井鏡面框安裝及破鏡施工（含拆除），故而，契約內容「工作井完工後十日內進場施工」既未特別割裂所指進場施工者為推進工程，就全般契約內容觀之，被告抗辯主張專指推進工程，即無可取。況若依被告所指，則契約內其它工作項目又應於何時備料、進場施工? 另有關工作井之完成部分，承攬工作須具備契約效果，被告所負擔之工作井應具備工作井應有之效果（提供反力牆垂直部分支撐及為推進作業基地）當屬無疑，無論工作井混凝土澆置養護期間為何（縱以被告所稱第二日可下井作業，亦非澆置當日），自難以混凝土澆置當日為計算推進之始日。被告復以世曦公司97年5月28日
（97）中科第2025號書函記載，主張T7-T9段，原告應於97年4月30日開始推進。惟查世曦公司上開書函內載（節略）：「貴公司亦允諾97年4月26進場整備並於5月11日開始推進作業，…」，97年5月29日「中科台中基地污水放流管線工程第二標施工協調會」內載「國登公司承諾於明日進場」，亦即被告曾對世曦公司表示亦可於97年5月30日進場，顯上揭世曦公司所稱，僅係依被告所提供之日期所言。故被告以世曦公司97年5月28日
（97）中科第2025號書函主張世曦公司以監造單位立場，亦同意其工作井無需達「可使用狀態」乙說，恐難有據。況以上揭世曦公司函稱97年4月26日進場準備，97年5月11日開始推進乙說，益證明被告主張T7-T9推進段應以97年4月30日為推進期日之說，為無理由。
③被告主張T7工作井於97年4月20日澆置混凝土而完成，
而以該期日起算，主張T7-T9推進段應以97年4月30日為推進期日，然混凝土澆置後，除凝固需要時間外，為使混凝土保有足夠的水份與溫度，確保水化作用進行以產生混凝土強度，達到所要之耐久性、水密性與鋼材保護等品質，並防止混凝土表面之乾縮龜裂或凍傷等，尚需一定期間之養護，方得繼續施作其他工程（除被告有為加速養護之施作），是原告須俟T7工作井混凝土澆置養護完成方能進場掘進，被告以T7工作井混凝土澆置日為始期，指摘原告未於10內開始掘進，洵無可取!又被告復於鈞院98年6月22日庭期稱其關於工作井混凝土澆置作業係使用早乾型材料，所以依據經驗僅須五日養護云云。依其辯詞，混凝土澆置後養護期間為5日，顯然與其主張原告進場掘進作業時間應以澆置混凝土時間起算互為矛盾，足徵被告主張T7工作井混凝土澆置後，原告未於10日內進場掘給付遲延云云，洵無可採!且有關混凝土澆置後是否可達到使用目的（符合工作強度）之要求，主要在於使用水泥種類之不同，水泥因所使用目的不同，而有不同之製程及類別（其養護所需日期亦不同），現有市售水泥約略可分為一般水泥（普通建築物使用）、平熱水泥（用於巨型混凝土體如橋墩、水庫、水壩等及混凝土暴露於中度硫酸鹽侵蝕地區）、早強水泥（用於緊急工程，搶修工程、以及特殊工程需提早拆模板者）、低熱水泥（用於水合熱需加以減少的地方，如巨積混凝土結構物；巨型重力灞等堤堰工程）、抗硫水泥（用於混凝土結構物暴露於嚴重硫酸鹽作用的地區，如河海工程、隧道、下水溝道、溫泉區構造物及近海建築工程等）等，因其製程不同故價格亦有所差異，是一般工程非確有必要並無使用早強水泥（按市面似無被告訴訟代理人所稱早乾水泥）之說，且被告既稱工作井澆置混凝土僅為方便工作、怕工作井有泥濘等目的，似更無使用早強水泥（早乾水泥）之必要，被告所稱理由於斯亦可窺見其矛盾，恐為臨訟杜撰之詞。甚且，被告既抗辯其使用早乾水泥而為工作井之澆置，依民事訴訟法第277條前段所揭「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」之舉證責任分配，自應負舉證之責，以實其說。且於斯原告須再次強調，工作井完成後，原告需將施工所需機具、設備吊入井底置放，而後為工程之施作，是工作井需承受後續進入井內之機具重量及因工程施作所產生之震動，工程進行時，推進機具（含掘進機頭及推管）所需要之反作用力亦須由工作井承受，是工作井混凝土之施作目的，絕非被告所稱僅止於怕泥濘、方便等理由。且推進工程之施作，先不論掘進機具（小型挖土機）、提供推管液壓壓力之設備等重量，僅負擔掘進機頭（重3.5噸）、管槽（每支重11噸）等重量，即非被告所稱基於防泥濘、方便等理由所施作之鋪面所能承受，且倘如被告所稱僅為怕泥濘、方便等目的所需，被告施作時又何需綁紮鋼筋？益證被告所辯顯有誤解。此外，T7-T9推進段工程，被告於97年5月9日至97年5月12日進行滲水止水灌漿，並分於97年7月1日-7月3日、97年7月5日、97年9月7日進行鏡面地盤改良灌漿、水平止水灌漿等作業，其作業目的，鑑定人台灣省土木技師公會指出「鏡面地盤改良灌漿主要有堅固地盤之目的，因在掘進前後之掘進設備停留於此處時間較久，為避免當下之地質受機具重量等影響而沉陷，故而掘進開始前施作地盤改良作業。」、「水平止水灌漿目的在於避免破鏡時周邊地下水大量湧入工作井內，故於破鏡前先於周邊施以止水灌漿固結土壤，增加土壤密度達到止水效果。」，據茲，則在被告97年5月9日至97年5月12日進行滲水止水灌漿，並分於97年7月1日-7 月3日、97年7月5日、97年7月7日進行鏡面地盤改良灌漿、水平止水灌漿等作業前，原告亦難於進行掘進作業，併予指明。
④按被告與原告間就系爭契約第5條第2款「每日每組需完
成1.5m（若遇地質因素不在此限），（以下略）」系爭工程工進履因地質因素，發生坍塌情事，揆諸上開工程契約第五條第二款定有「若遇地質因素不在此限」，即已有排除每日每組需完成1.5m之特別約定，核先敘明。
而系爭T7-T9推進段掘進工程，掘進時數度於97年7月31日、97年8月11日、97年9月8日、97年9月30日發生塌陷，被告指摘係因原告選用安全防護功能不足之機頭、推進與掘進作業不同步、未依現場狀況自行決定是否進行推進航道地盤改良、未履行管理抽水井之善良管理人義務云云。茲就被告上開答辯駁斥如下:
⑴原告採開放式推進機頭所設備之延伸板，與被告抗辯
稱監造單位所指推進機頭護帽規格不足非屬一事：茲世曦公司97年8月8日（97）中科字第3053號函，有關系爭中科放流管工程第二標工程，原業主與被告就工法及推進機具規範，與被告和原告間所簽立之施工方法顯屬二事。原業主（即中科管理局）工法係以密閉式推進式工法（即施作時須以土壓平衡推進機組以連動式推進），而被告與原告間工程契約係以開放式推進式工法（以傳統開放式挖掘）（按：系爭中科放流管工程工法，可區分推進工法與潛盾工法。潛盾工法即以潛盾機挖掘，而推進工法則可以分密閉式（以土壓平衡推進機組施作）及開放式（以開放式機頭施作）二種；其施作價格差距達乙倍以上）。是世曦公司所指護帽係指土壓平衡推進機組之護帽，與原告使用之開放式機頭所採用之延伸板係屬二事，應先釐清。
⑵原告推進與掘進作業並非導致塌陷原因：
復被告指摘原告所選用之機頭沒有延伸板導致機頭
前端與開挖面垂直方向是環狀的線的接觸，必須將接觸面全部挖除，機頭才能推進，機頭因此缺乏安全防護功能，上土石缺乏支撐，且出土量遠大於推進容積，方造成地下有空洞，易生塌陷云云，並以反推時所見有板材設置等照片為證明，抗辯稱原告施工方法不當，有超挖或未施作延伸板致發生坍塌為抗辯。惟被告抗辯稱原告未設置延伸板致推進時發生坍塌之說，依被告所陳被證43圖二清晰可見，原告機頭前上方確具有突出之延伸板（被告稱其為反推機頭此部分，另設有油壓伸縮裝置），然被告卻一再指稱原告未設延伸板，實難理解! 原告自始至終均有使用合符規格之延伸板，被告所指顯非事實。
甚且，關於機頭延伸板之功能，台灣土木技師公會
鑑定報告已指出「機頭延伸板主要目的為防止掘進前方土層崩塌並保護工作人員安全設施及引導功能」，由其文義明顯可知機頭延伸板其主要用途在於不幸發生前方土石曾崩塌時能保工作人員一絲生機，非謂機頭延伸板可以防止土石崩塌，本件土石崩塌之根本原因在於地質問題，根本與機頭延伸板無涉!況乎，被證43係原告於T7-T9推進段發生坍塌經緊急處理後之結果；非推進時情形，被告所指顯有誤會!而台灣省土木技師公會鑑定意見雖稱：「查監造報
表及施工日誌皆載有崩塌處皆發生在機頭處，另查臺中地院卷宗第一宗第270頁照片，照片顯示土礫石往洞內擠壓及延伸版變形之現象，研判本案之地質崩塌可能原因為掘進工作與推進工作未能同步所致」云云(第010頁參照)。然而，坑洞推進作業本來即難以完全同步，更況乎系爭本件T7-T9坑道推進作業採取開放式工法，掘進端依賴人工挖掘，掘進與推進工作更難以完全同步，此由鑑定人意見：
「…採開放式工法，較容易帶動周邊的土粒子往開挖孔隙滲入，就理論上而言產生崩塌的機率較高」、「密閉式推進工法不同於開挖式工法係其取土、運送之方式皆以機械來處理，有助於降低崩塌情形發生」亦可窺見一二，不可不辨!而土礫石往洞內擠壓與延伸版變形，誠為土石崩塌後之自然物理現象，崩塌當時原告機具停在洞內阻絕其他去路，土礫石自然是往已經人工挖掘之孔洞落下滾去，而大量土石崩塌後，原告機頭用於保護工人之延伸版不堪土石而變形，亦是當然，鑑定意見據此稱地質崩塌可能原因為掘進工作與推進工作未能同步所致，令人莫名!且關於歷次坍塌位置之實情為:機頭前方、機頭左側甚至97年9月30日坍塌係發生於機頭刃口左後方5公尺處，並非均在機頭，足見坍塌原因並非被告所指係因原告未注意同步推進與掘進或未使用延伸板所致。
⑶地盤改良並非原告契約安全防護所含括，而係被告責任：
至被告執施工規範第02531章第3.7.2項規範：「承
包商應依現場狀況自行決定所有藥劑處理措施之處理位置、使用藥劑種類及處理方法，其目的應以能防止滲水、漏水、湧水等現象，並能強化地盤…」、第1.5.1項規範:「是否須實施保護灌漿，應按土壤調查、計算、監測結果、探勘、開挖面之出水量，或其他顯示計畫開挖之地盤為軟弱、碎裂、有裂縫或大量含水等徵兆加以判斷；或依契約所載資料判定是否必要以灌漿保護建物」等，抗辯稱地質改良屬現場推進時決定。惟原業主與被告間施工規範，與被告和原告間所簽立之施工方法及責任義務顯屬二事，被告未曾將其與原業主間施工規範交付原告，被告以原告未曾聞見之施工規範為主張其為原告安全防護責任一環未免有失公允!且地質因素非目視可測得，地質因素應由事前之探
測、判斷，採取適合之工法，以趨避可能發生之坍塌或湧水等危及推進工程之情形發生；若選用工法妥適，自可降低發生地質因素滯礙推進情形，自無必要實施地質改良（或僅以一部為地質改良）。地質改良為被告之義務，其是否需要施作自由被告自行決定，此由被告所舉施工規範指出土壤調查亦可窺見一二。而被告明知系爭路段為卵礫層且有部分回填土，卻未依推進段地質考量，採用其向原業主所提計畫書所載之土壓平衡式機組（成本高），反以不適推進地質之開放式推進工法（成本低）發包原告施作，原告以開放式推進工法推進時遇地質鬆軟及滲水、漏水、湧水等現象根本未及反應，即一再發生坍塌，經向被告反映，被告為支持其所選用施工成本較低之開放式工法，亡羊補牢乃進行推進段地質改良，卻臨訟卸責反稱系爭T7-T9推進段坍塌係因原告怠於判斷，實令原告錯愕難解! 原告在施工中固然負有安全防護責任，惟觀之被告與原業主所簽定承攬契約單價分析表內，安全防護裝備係指安全帽、護目鏡、安全帶或安全鞋等勞工安全保護裝備，顯與被告所稱地質改良工作有間，是原告所負安全防護責任並不包括地質改良。
⑷至被告稱抽水井管理為原告義務部分，抽水井之管理
為原告之義務，原告並不爭執。然被告迄97年6月仍在施作抽水井，與管理有何干係。被告稱原告未依約管理抽水井為可歸責於原告之事由，正可證明T7工作井有需要使用抽水井抽除滲水之事實（被告抗辯抽水井為原來施工項目，惟若屬原來施工項目，則何來「增」設之謂）！另被告所稱未依約管理抽水機乙節，固然台灣省土木技師公會鑑定指出「經請國登公司提供工作井之圖面…(3)由上計算知工作井每積水1M，所需抽水時間僅約21分鐘」、「由上(一)答3之計算知工作井每積水1M，所需抽水時間僅約21分鐘，即可排除積水。只要馬達之揚程及抽水量足夠，一般工地積水皆能排除，由上述照片顯示積水量不多，尚不至於造成完全不能進場」云云。惟查，工作井當時不僅僅是單純積水而已，而是源源不間斷地滲水、湧水，此由原證九97年5月29日在中科管理局會議紀錄上第四點提及「滲水情形仍嚴重，將再增挖抽水井降水處理」可以佐證，且顯然至少在97年5月29日當時原有之抽水井仍不足應付源源不絕之滲水、湧水，鑑定人忽略及此，誤認現場僅有積水可以抽水21分鐘解決進場問題，其此部分鑑定意見並不可採!⒉原告就系爭T7-T9推進段崩塌，應否負不可抗力之責任？
①按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之
損害。前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限。」，民法第231條固有明文。然系爭工程施作進度，原告並無遲延施作，是被告對原告並無遲延損害賠償之請求權，更遑論就原告在依約按期施作工程中，遇不可抗力之地質因素所致之遲延而生之損害為請求，應先釐清。申言之，本件原告並無民法第231條第1項所指債務人遲延情形發生，更不可能衍生同條第2項在遲延中就不可抗力而生之損害負責之情事。
②而關於T7-T9段發生崩塌之原因，由98年11月2日庭期筆
錄：「T7-T9在97年時是否發生坍陷？發生時有無出現大量的地下水或其他地質因素？」（被告訴訟代理人問證人藍啟榮），「地下水蠻大的，當時我們研判應該是地下水造成的塌陷，這地點發生過好幾次，每次都是地下水造成。」（證人藍啟榮答）。「幾次的坍塌，雖然發現地下水，有無可能也是土質鬆軟等原因造成？」（法官請原告訴代詢問證人），「這段是卵礫石層，而且有部分是回填土，這種地質碰到水，如果使用開放式施工，很容易造成崩塌。」（證人藍啟榮答）觀之，顯T7-T9推進段掘進時，發生坍塌之原因，實係不可抗力之地質因素。
③再參諸證人黃瑞娥對於坍塌原因及被告所一再辯稱係因
延伸板證詞部分，「我認為坍塌的原因是土質鬆軟」、「延伸板的目的是保護施工人員的安全，避免掉落的石頭打到工作人員，但擋崩塌的作用不大。」，益證坍塌之原因與原告延伸板無涉；坍塌原因為不可抗力之地質因素。
④且臺灣省土木技師公會鑑定意見亦指出:「依朝陽科技
大學於97年10月4日施作之透地雷達顯示地下水約在地面下2-3公尺處，故T7工作井推進段處於地下水範圍內」(第005頁參照)「本工程推進段為卵礫石層加上有高地下水並採開放式施工方法，較容易讓水帶動周邊的土粒子往開挖的孔隙滲入，就理論上而言產生崩塌的機率較高」、「密閉式推進工法不同於開挖式工法係其取土運送之方式皆以機械來處理，有助於降低崩塌情形產生。」，均可佐證系爭T7-T9掘進段因卵礫石層及高地下水等地質因素，若採開放式施工方法，容易產生坍塌，是工程遲延之原因確實不可歸責於原告，為不可抗力之因素所致。
⑤此外，據台灣省土木技師公會鑑定意見：「水平止水灌
漿目的在於避免破鏡時周邊地下水大量湧入工作井內，故於破鏡前先於周邊施以止水灌漿固結土壤，增加土壤密度達到止水效果。」(第005頁參照)、「止水灌漿施工如現場施作品質佳，則具優良之止水效果，水滲入基地內之機率甚微，當止水灌漿作業達到止水效果時，並不會增加破鏡時之湧水」(第006頁參照)，對比後來T7工作井滲水、湧水、積水之情形，如以被告所稱系爭工段無地質因素影響，顯然被告止水灌漿作業施作品質不佳，T7工作井滲水、湧水、積水進而影響原告進場施作，均為被告之疏，併予指明。
⑥據上，系爭T7-T9段發生崩塌厥為地質因素所致，是縱
然鈞院審理後仍認原告有遲延責任，但即使原告按被告所指期日開始工程施作，既存之地質因素倘無解決之道，T7-T9段仍不免會發生崩塌，乃就T7-T9段發生崩塌乙節，原告依法就該不可抗力產生崩塌不負責任!⒊系爭T7-T9推進段坍塌，是否為可歸責於原告之事由?
①按所謂地質改良(或稱地盤改良、土壤改良、土層改良)
，其目的在於減少變形量(沉陷量)、增加強度、降低水密性，以達到減少沉陷量、增加土壤容許承載力、降低水密性，以利工程開挖、施作。而系爭契約內附【合約價目表】特定條款2載「本工程除管材（含鋼製接頭）、中押套環、鏡面框、降水位、反力牆之RC及鋼筋材料、地質改良及原有AC道路復原，由甲方供應負責外，其餘為完成本工程之機具材料、施工及運費等一切為完成本工程所需之費用。」據茲，被告應負責系爭契約之地質改良工程，自屬當然。
②被告以合約價目表第2條所謂地質改良係指「發進端地
盤改良」、「到達端地盤改良」、「工作井地盤改良」等範圍，與推進作業之安全防護無關，復又稱「推進航道的地盤改良，與掘進地道的安全防護密不可分」，亦即有利於被告部分地質改良與安全防護無關；不利於被告部分地質改良與安全防護即密不可分。曷耶？倘如被告所稱上揭三部位之地質改良均為被告之義務，而工作井施作亦為被告之義務，而推進段之地質改良屬原告「密不可分」之義務，則既於工程契約中已賦予原告安全防護之義務，又何需將非屬原告義務之地質改良列為工程契約之一部？尤為可議者，被告既稱「於工作井開挖前…但因其與工作井開挖的安全防護作業密不可分，也不會列為單獨的工作項目，而應由承攬工作井開挖工作之人負責」，既然被告抗辯稱不會列為單獨的工作項目，何以合約價目表內有「地質改良」項目出現？倘被告所稱為有理由，則被告日後若稱地質改良限於「發進端地盤改良」、「到達端地盤改良」或僅限於「發進端地盤改良」或「到達端地盤改良」等，似亦不足為奇。合約價目表第2條明載地質改良由甲方（即被告）負責，並無限定如被告所辯稱「發進端地盤改良」、「到達端地盤改良」、「工作井地盤改良」等部位之分，益證被告稱合約價目表第2條所稱地質改良僅限於上開三部位之說，顯係臨訟杜撰，殊無可採。
③原告係從事傳統掘進之工程業者，有關地質問題雖有淺
薄之認識，惟所知實屬有限，而被告為資本額達8億元之股份有限公司，其專業知識遠非原告所能望其項背，本件系爭工程屬地下污水排放渠道之構建，其施作難易與地質因素攸關，而地質非顯然可見，是以存在諸多不確定因素，此觀被告據為證據之世曦公司97.4.16（97）中科字第1410號書函即明，而被告與原告訂定本工程契約，即係以本件系爭工程所經地區地質穩定、掘進容易，僅需以傳統開放式機頭掘進即可為理由，以低價發包原告採用傳統掘進工法施作；然而原業主係要求使用日製土壓平衡推進機組施作，故而被告約定給付予原告之工程價格，遠遠低於原業主給付予被告之價格，其地質改良風險之負擔由被告所承擔，當非無由。而被告迄今仍認本件工程地質改良非屬重要，顯其專業判斷錯誤，益證原告主張被告應負地質改良義務之說，為有理由。
④且被告所提被證1內，監工機構世曦公司業已指明「T3
→T4因遇回填級配層土質鬆軟產生崩塌而停滯至今…」、「…自應克服地質條件傾力施工」顯工程進度之落後，係因地質因素所致，而克服地質條件（即地質改良）乃被告之義務;而證人世曦公司監工藍啟榮於98年11月2日庭期亦詰證「因為這段當初在開挖T7工作井時，地質狀況不好，地下水位高，當初有口頭告知國登營造，不適合使用開放式施工，因為國登是專業營造廠，且工程合約無強制要求國登必須採用密閉式機具施工，本公司基於監造的立場，建議國登公司採用密閉式機具施工，以確保工程施工安全」、「因為國登公司是專業廠商，選用密閉式或開放式機械，由國登公司自行研判。若採用開放式施工，遭遇地下水位無法施工，或會造成災害，均由國登公司自行承擔。若國登要採用開放式施工，所要做的地改，除圖說有規定的範圍外，均由國登公司自行負擔」，足見被告事前早已知悉地質問題，是被告仍執地質改良非其契約義務及未知地質有何不良之處說詞，殊無足採。
⑤且由上開證詞，顯系爭T7-T9推進段工程原即不適使用
開放式施工，且監造單位分明多次告知被告，而被告依其工程專業確實明白其選用工法之限制，其仍堅持己見選擇開放式工法施工，其危險自應由被告負擔。質言之，各類不同之施工工法均有其適用範圍及特、弱點，被告為專業營造廠商當無不知之理，而被告既依其專業選擇開放式施工，則除契約另有約定外，被告（即定作人）負擔其所選擇工法（定作人指示事項）所伴隨之風險及義務，當非無據。
⒋原告於98年1月15日撤離人員機具，應否負損害賠償責任
？①按被告抗辯稱原告趁夜將施工機械拆離，並指摘原告「
放管」（台語）為業界所不容，抗辯稱原告應就於98年1月15日撤離人員機造成其損害負賠償責任云云。
②然拆卸施工機械實為被告所為，被告於98年1月4日將原
告推進機具拆除欲運離工地，經原告阻擋後，部分已拆卸機具由被告運回，而未及拆除部分，被告乃於98.1.6至同年月8日將其拆除，並即於9日將反力牆打除，15日測量放樣。而被告固於98年1月5日以存證信函通知原告要求於函到七日內復工，於98年1月15日以存證信函解除系爭工程契約，惟原告設址於臺北市○○區○○路○段000巷0弄0號2樓，被告於98年1月5日發函，縱於當日送達原告，被告打除反力牆之時，亦未逾七日催告復工期間，被告顯然並無繼續履行契約義務之意願，原告無奈只能撤離人員機具，並向被告請求給付已完成工作之工程款項。是原告於98年1月15日撤離人員機具實為被告所迫無奈之舉，乃被告將此責任推諉於原告，更主張損害，洵無可採!⒌原告應否支付逾期違約金？被告以工程遲延主張對原告享
有債權，並進而主張抵銷權是否有理由？①再退步言，縱推進期間因地質因素容有進度落後情形，
然在通常情形，原告等待被告完成地質改良後本得以趕工方式追趕進度（此於工程界不乏其例），然而被告於T7-T9推進段97年9月8日發生崩塌時，直接以混凝土灌澆坍塌地域，導致混凝土直接附著在機頭及水泥管，使原告機頭無法運作推進，乃致推進航道地改後，原告仍無法恢復掘進作業，此有證人黃瑞娥: 「公司直接將混凝土澆灌下去」、「混凝土會直接附著在機頭及水泥管，使得機頭無法運作推進」、「用人工打掉」、「我們陸續做了20幾天，因怕坍塌，請公司釘木頭及木板支撐泥土，以免坍塌，傷到工作人員。」、「只付了2萬元，後面就沒有再付了」證詞可稽，是本件縱有工程進度落後之情形亦係被告施工不當所致!②至被告以原告未補充滑材，致管材受土石擠壓無法推進
，而必須反向推進為理由，指摘原告不為給付云云，則明顯為混淆視聽! 蓋固然如台灣省土木技師公會鑑定說明所稱，RCP管在推進時已有滑材包覆在管外，若再經背填滑材程序，可促進推進工作，然此乃是建立在機頭正常運作之前提之下，本件原告機頭因被告施工不當遭混凝土凝結已如前述，而鑑定意見亦肯認：「將混凝土直接澆灌封閉之機頭，如混凝土與機頭凝結在一起，則機頭將無法運作推動」，是在此情形下，縱然原告針對管材再補充滑材，亦無法繼續推動作業。
③甚且鑑定意見指明「反力牆係位於出發井後方之井壁，
將油壓千斤頂施推力產生的反力傳遞到出發工作井後面土體支撐的反力牆牆體，目的為使推力的反力能力比較均勻作用到擋土牆及土體中，並將管材逐節推入土層。打除反力牆後如尚需再推管時，亦須再千斤頂後，再重新製作如反力牆功能之設施方能繼續施作前進」(第007頁參照)，則被告在98年1月9日莫名將T7工作井反力牆拆除在先，復又未重新製作如反力牆功能之設施，原告亦無從繼續施作前進!益證工期遲誤係被告之疏!④據上結論，工程逾期不可歸責於原告，原告自無負擔違
約金之理!而民法第341條第1項前段「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」之抵銷規定，需以二人互負債務為要件之一，倘僅當事人之一方對於他方負有債務情形，自難認抵銷主張合法成立。被告以原告有給付遲延之情形，致被告受有損害為由主張抵銷，惟地質改良之義務既屬被告，而工程推進進度落後之影響係地質因素所造成，原告並無給付遲延之事實，自無對被告負有債務之情形，被告主張抵銷之說，自屬無理由。
二、被告則以：㈠兩造於96年9月21日簽定系爭契約，由原告承攬系爭工程T3-
T4段、T3-T2段、T7-T9段管材推進工程。嗣於97年4月15日工務協調會時，被告通知原告T7於97年4月20日大底完成，原告允諾於97年5月1日完成發進作業準備。而依兩造間合約價目表第10條約定，被告負責抽水井施工，完成後由原告負責抽水井管理。
㈡系爭T7-T9段推進時，分別於97年7月31日、97年8月11日、9
7年9月8日發生坍陷，被告為緊急搶修及避免損害擴大，進行推進航道地盤改良，97年9月30日再度坍陷，被告為避免損害擴大，除進行推進航道地盤改良外，並於推進航道西側即建物邊路面施作混凝土攪拌排樁，以防止建物傾斜沉陷。
T3-T4段，於97年7月16日出坑，完成推進；T3-T2段，於97年11月20日完成推進；T7-T9段，未完成推進，原告並於98年1月5日自行撤離人員機具。
㈢系爭T3-T4段工程款，被告已給付此部分全部承攬報酬。系
爭T3-T2段、T7-T9段工程款計為4,212,500(含T3-T4鏡面框案裝拆除費100,000元)。又原告曾向被告預支承攬報酬600,000元。
㈣系爭T7-T9段推進掘進工程，掘進時發生塌陷之原因是否為
地質因素，抑或為原告施工不當所致？原告前稱發生塌陷之原因為地質因素及被告未盡地質改良因素所致云云，惟鑑定報告依據監造報表、施工日誌皆載有崩塌處皆發生在機頭，及鈞院卷宗第一宗第270頁照片，照片顯示土礫石往洞內擠壓及延伸板變形現象，研判97年7月31日、8月11日、9月8日、9月30日之地質崩塌可能原因為原告掘進工作與推進工作未能即時同步所致。原告雖另主張推進作業本來即難以完全同步云云，欲圖規避因其施工不當所致搨陷之損失，然依卷附正常機頭之推進照片可知，機頭推進出土與環片之推進確為同步進行，鑑定人為專業土木技師亦身任台灣省土木技師公會理事長，當不可能不知悉掘進推進現場作業情形，故應以其出具之鑑定報告較為可採。
㈤系爭工程之遲延及損失是否可歸責原告所致？⒈系爭T7-T9段之塌陷原因，確係因可歸責於原告掘進工作與
推進工作未能即時同步所致已如上述。原告雖稱T3-T4段及T3-T2段被告已未為保留而受領工作，故主張伊不負遲延責任云云，惟系爭工程之工程款均有保留5％工程款作為保留承攬人將來有應負責任而需支出款項之用，故系爭工程於給付工程款同時非無保留承攬人之責任。
⒉原告復稱系爭契約第5條約定：「乙方應於簽訂合約後開始
備料，待甲方工作井完工後十日內進場施工。每日每組需完成1.5M」，然所謂的十日係指推進準備之日，非指推進開始之日云云。惟按解釋意思表示，固應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之詞句，但如契約之文字已表示當事人之真意，無需別事探求者，則不得捨契約文字而另為曲解。原告既為施作推進掘進工程之專業承包商，則於簽訂系爭契約時當非無法判斷約定之進場施工日期及每日推進進度是否合理，既然系爭合約已約定原告於被告工作井完工後十日內即應進場施工，每日每組進度為1.5M，契約文字已甚明瞭，當無容任原告事後另捨契約文字而另為曲解。T7工作井既係於97年4月20日澆置混凝土完成，T7-T9推進段為98.6M，原告即應於97年7月5日如期完成推進，不應復以準備期間、澆置混凝土養護時間等藉口另行拖延。
⒊原告另稱T7工作井滲水嚴重云云，鑑定報告亦依鈞院卷宗第
二宗內所附T7工作井97年4月至同年7月間之施工照片等卷證資料，認定T7工作井底之水漬或原告所稱之積水，對於施工作業尚不影響，且依當時現場馬達之抽水量亦足夠排水，對施工要徑作業尚不生影響。
㈥原告承攬系爭工程，有無給付遲延情事？⒈依兩造間合約第19條約定，乙方（原告）如不依照合約規定
期限完工，應按逾期日數，每日賠償甲方（被告）損失按合約總價千分之五計算…罰款上限，不得超出「政府採購法之罰款最高上限」（行政院公共工程委員會頒訂「採購契約要項」第45條第2項，逾期違約金，以契約價金總額百分之二十為上限）。T3-T4段、T3-T2段及T7-T9段，逾期天數各為96日、150日及184日，各段計罰之損害賠償各為1,644,000元、2,371,875元及3,266,920元，合計超過約定之損害賠償上限2,027,700元，原告應賠償被告之逾期損害賠償為2,027, 700元《其計算式詳見被告提出卷附98年6月22日民事答辯㈡狀附件一表格㈣。》⒉工作井澆置混凝土是否需要養護時間？查工作井只是臨時性
措施，與建物、橋樑的基礎，為永久性且必須支撐地上構造物，有所不同，養護與否，甚至混凝土局部凍傷或龜裂，不影響後續施作。原告主張須達「可使用狀態」，並無施工規範上依據。且原告自認97年4月15日工務協調會時，已知T7工作井大底於97年4月20日完成，並約定應於97年5月1日前完成準備發進作業，倘原告辯稱可採，當時何以未提出，反而承諾依約於十日內發進。依被證34施工規範第03390章第3.1.1條，只要求混凝土養護時間不得少於七天，對工作井大底澆置混凝土，並無特別嚴格的要求，也未禁止養護期內下坑。如養護期內不得後續施作，監造豈會以97年5月28日(97)中科第2025號函表示「T7出發井於97年4月20日完成推進平台底座，貴公司允諾97年4月26進場整備」之指示。再者，T7工作井大底澆置之混凝土，設計強度210kg/cm2，供料商為佳生砂石企業股份有限公司，依監造97年12月9日(94) 中科第4027號函核准的相關試驗報告資料，試拌結果，第7天抗壓強度就達到226kg/cm2，高於設計值。顯然，97年4月20日T7工作井澆置混凝土十日內進場，根本沒有抗壓強度不足之疑慮，原告主張因混凝土澆置後必須養護，而不能於97年4月20日T7工作井澆置混凝土十日內進場云云，既悖於專業，也與事實不符。推進機具之反作用力係以反力牆支撐，並非由工作井承受。工作井大底澆置混凝土翌日，人員就可以下到工作井底部施作反力牆植筋、綁紮鋼筋工作（此時植筋，不用打除混凝土），蓋反力牆在工作井的角落，並不會影響其他區域的養護，待鋼筋綁紮後，混凝土已達設計強度，縱然擔心強度不足，可加幾層隔板，甚至使用鋼板，而原告操作機具，原本就應注意輕放、小心施作，減輕機具重量及震動，其捨棄可行方案，又置操作機具時應有的注意於不顧，無非為了卸責。
⒊原告有無未盡善良管理人義務情事？鑑定報告第10頁已判定
系爭T7-T9推進段於97年7月31日、8月11日、9月8日、9月30日所發生之崩塌事故，查監造報表及施工日誌皆載有崩塌處皆發生在機頭處，另查本院系爭案件卷宗第一宗第270頁照片，照片顯示土礫石往洞內擠壓及延伸板變形之現象，研判本案之地質崩塌可能原因為堀進工作與推進工作未能即時同步所致，顯見原告就系爭承攬工程確有未盡善良管理人義務情事。
㈦原告就系爭T7-T9推進段坍塌，應否負不可抗力之責任？
按民法第231條第2項規定，債務人在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。本件依兩造間契約第五條約定，「乙方（原告）應於簽訂合約後開始備料，待甲方（被告）工作井完工後十日內進場施工」（第一項）、「每日每組需完成1.5m」（第二項），又T7工作井大底於97年4月20日澆置混凝土而完工，有被證7施工日誌及原告補充理由七狀證十一監造97年5月28日(97)中科第2025號函為憑，而T7-T9推進段長98.6M，有被證11為憑，原告依約應於97年7月5日完成T7-T9段之推進，惟原告遲至7月21日才開始掘進，並於遲延中之97年7月31日、97年8月11日、97年9月8日、及97年9月30日推進T7-T9時發生坍陷，致被告受有如其所提出卷附98年6月22日民事答辯㈡狀附件二所列之損害，依民法第231條第1項之規定，應負損害賠償任。
㈧原告於98年1月5日撤離人員機具，應否負損害賠償責任？
系爭T7-T9段工程於97年9月30日坍陷後，監造於同年10月21日同意復工，原告分別於同年10月22日及10月23日、12月23日至26日，二次被填灌滑材，試推，但都沒有推動，且98年1月5日深夜，原告未經告知被告，即自行將推進機具等撤離，有違債之本旨，經被告以高雄武廟郵局第1號存證信函定期催告復工，原告逾期並未復工，依民法第497條第2項，被告自得由原告負擔費用使第三人改善及繼續其工作；或依民法第227條第1項、第213條第3項請求原告支付回復原狀之必要費用。
㈨原告應否支付逾期違約金？被告以工程遲延主張對原告享有
債權，並進而主張抵銷權是否有理由？依系爭契約第19條工期損失約定「乙方如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方損失按合約總價千分之五計算。此項賠償款，甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，得向乙方或其保證人或由履約保證金追繳之；惟罰款之上限，不得超出『政府採購法』之罰款最高上限。
」，準此，原告應分別就T3-T4段、T3-T2段及T7-T9段逾期天數各為96日、150日及184日，給付逾期違約金，被告並得就其所提出卷附98年6月22日民事答辯㈡狀所生之各項加害給付損害一併主張抵銷。
㈩被告曾以系爭T7-T9段推進時坍陷為由，於第4期、第6期估
驗計價時扣款210萬元、90萬元，並於98年2月16日高雄武廟郵局第44號存證信函送達原告，以T7-T9段坍陷之加害給付損害賠償主張抵銷3,000,000元。又被告以原告推進T7-T9段時坍陷及98年1月5日撤離人員機具致生之損害中，未經扣款或抵銷之1,602,119元及2,498,800元（廠商尚未請款或被告自行施作），及原告逾期違約金，抵銷未請款部分之612,500元，並以被告提出之卷附98年6月22日民事答辯㈡狀繕本之送達為抵銷之意思通知。
又原告於98年1月5日已將其施工機具撤離，機頭外殼及天車
骨架，則未點交予被告，被告既未占有原告之機具設備，是被告對附件一所示機具，自無保管及返還義務。
並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，且陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、本院之判斷
一、兩造不爭執之事實：㈠被告承攬中部科學工業園區台中基地開發工程污水放流管線
工程第二標工程後，與原告締結系爭工程合作契約書，將其中開放式推進∮2400mmRCP連動式施工工程交原告承攬施作，兩造約定推進施工費為每公尺35,000元。
㈡原告已完成系爭工程T3-T4部分之工作，被告並已給付此部
分全部承攬報酬。惟T3-T4保留款179,813元，T3-T4鏡面框安裝拆除費100,000元，計279,813元被告尚未給付。
㈢原告施作系爭工程T3-T2部分，已於97.11.20完成出坑作業
，推進距離為87.5公尺；承攬報酬計3,062,500元，被告尚未給付。
㈣原告施作系爭工程T7-T9部分，已完成推進距離為30公尺;承攬報酬計1,050,000元，被告尚未給付。
㈤原告曾向被告預支承攬報酬600,000元。
二、兩造之爭點：原告主張之事實，固據其提出中部科學工業園區臺中基地開發工程污水放流管線工程第二標－開放式推進∮2400mmRCP連動式推進施工「工程技術合作契約書」、97年11月14日切結書、97年12月17日南港港三郵局存證號碼02550號存證信函及統計表等件附卷為憑，然為被告所否認，並以前揭情詞資為抗辯。是本件兩造之爭執分別為：
㈠原告承攬系爭工程，有無給付遲延情事？
⑴系爭契約約定工作井完工後十日內進場施工，其意義為何
？⑵工作井澆置混凝土是否需要養護時間？⑶原告有無未盡善良管理人義務情事？㈡原告就系爭T7-T9推進段坍塌，應否負不可抗力之責任？㈢系爭T7-T9推進段坍塌，是否為可歸責於原告之事由？㈣原告於98年1月5日撤離人員機具，應否負損害賠償責任？㈤原告應否支付逾期違約金？被告以工程遲延主張對原告享有
債權，並進而主張抵銷權是否有理由？
三、得心證之理由：㈠原告主張被告承攬中部科學工業園區台中基地開發工程污水
放流管線工程第二標工程後，與原告締結系爭工程合作契約書，將其中開放式推進∮2400mmRCP連動式施工工程交原告承攬施作，兩造約定推進施工費為每公尺35,000元；原告已依約完成系爭工程T3-T4部分之工作，被告並已給付此部分全部承攬報酬；惟T3-T4保留款179,813元，T3-T4鏡面框安裝拆除費100,000元，計279,813元被告尚未給付；又原告施作系爭工程T3-T2部分，已於97.11.20完成出坑作業，推進距離為87.5公尺，承攬報酬計3,062,500元，被告尚未給付；另原告施作系爭工程T7-T9部分，已完成推進距離為30公尺，承攬報酬計1,050,000元，被告尚未給付；惟原告曾向被告預支承攬報酬600,000元等情，均為被告所不爭，堪信為真實，原告憑以請求被告給付上開未付工程款，固非無據。被告則依系爭契約第19條「乙方（即原告）如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方（即被告）損失按合約總價千分之五計算。此項賠償款，甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，得向乙方或其保證人或由履約保證金追繳之；惟罰款之上限，不得超出『政府採購法』之罰款最高上限。」之約定，抗辯稱原告有逾期之違約情事，原告應分別就T3-T4段、T3-T2段及T7-T9段逾期天數各為96日、150日及184日，給付被告逾期違約金2,027,700元，被告並已就上開違約金債權2,027,700元，連同其所提出卷附98年6月22日民事答辯㈡狀所列計各項加害給付致生之損害賠償等債權7,100,919元（請求權基礎：分別為民法第227條第2項、第493條第2項、第546條第1項及準買賣等法律關係）一併主張與原告本件請求之工程款債權3,512,500元為抵銷，經抵銷後原告本件請求之工程款債權即歸消滅，其請求為無理由等語。按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，民法第341條第1項前段定有明文。又依前揭抵銷規定，需以二人互負債務為要件之一，倘僅當事人之一方對於他方負有債務情形，自難認抵銷主張合法成立。是本件首應審究者，厥為被告前開抵銷抗辯，是否有理由？㈡本件原告固主張系爭工程T3-T4及T3-T2推進段部分，被告已
受領工作，於受領工作時並未對遲延結果（姑不論有無），向原告為保留之意思表示，從而T3-T4（被告已給付工程款）及T3-T2推進段部分，依民法第504條「工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」規定，無論原告是否有給付遲延之失，已無再予爭執之必要。另就T7-T9部分，主張系爭契約第5條約定：「乙方(原告)應於簽訂合約後開始備料，待甲方(被告)工作井完工後十日內進場施工」(第一項) 、「每日每組需完成1.5M」(第二項) ，其中所約定工程進度係以工作井完工後十日內為推進準備之日，非推進開始之時，準此，原告承攬系爭工程即無給付遲延情事，然此為被告所否認，並以前揭情詞，資為抗辯。
㈢經查原告固依民法第504條「工作遲延後，定作人受領工作
時不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」之規定，主張系爭T3-T4段及T3-T2段被告已未為保留而受領工作，故伊不負遲延責任云云，惟系爭工程之工程款兩造均約定有保留5％工程款作為保留承攬人將來有應負責任而需支出款項之用，此觀系爭契約之約定自明，即原告亦自承被告尚有T3-T4保留款179,813元未付等語屬實，再參諸被證20及被證24估驗計價單所載，顯示被告就原告第4期及第6期有關系爭工程T3-T2部分之請款合計3,062,500元，均予扣除未付等情，足見系爭工程於被告受領工作、給付工程款同時非無保留承攬人之責任，則原告猶執前詞主張不負遲延責任云云，洵無足採。又原告就系爭T7-T9部分，固主張系爭契約第5條約定：「乙方(原告) 應於簽訂合約後開始備料，待甲方(被告) 工作井完工後十日內進場施工」(第一項)、「每日每組需完成1.5M」(第二項)，其中所約定工程進度係以工作井完工後十日內為推進準備之日，非推進開始之時，準此，原告承攬系爭工程即無給付遲延情事云云。惟按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」，最高法院17年上字第1118號著有判例可資參照。查原告既為施作推進掘進工程之專業承包商，衡情其在簽訂系爭契約時，當非無法判斷約定之進場施工日期及每日推進進度是否合理，既然系爭合約已約定原告應於簽訂合約（按：兩造簽約日為96年9月21日）後即開始備料，且原告於被告工作井完工後十日內即應進場施工，復明文約定原告施工進度為每日每組推進進度1.5M，系爭契約文字已甚顯明，已清楚表示兩造當事人之真意，此時，依前揭最高法院判例意旨，原告即不得反捨契約文字而另為曲解。
次查被告抗辯系爭T7工作井係於97年4月20日澆置混凝土完成，系爭T7-T9推進段為98.6M乙節，復為原告所不爭，則依兩造約定施工進度為每日每組推進進度1.5M計算，原告即應於97年7月5日如期完成推進，審諸自系爭契約兩造簽約日96年9月21日起，原告依約即應開始備料，著手準備施工，迄至97年4月20日系爭T7工作井澆置混凝土完成日止，足足有七個月時間讓原告備料著手準備施工，是衡諸常情，原告即不能復以準備期間、澆置混凝土養護時間等情詞另為曲解，足見原告前開主張，顯與前揭最高法院判例意旨未符，應無可採。
㈣承前所述，兩造約定工作井完工，係指工作井大底混凝土澆
置日，非養護期間屆滿日。準此，查被告抗辯稱系爭T3工作井及T7工作井，分別於97年1月28日、97年4月20日澆置混凝土完成乙節，有其提出被證2、被證7系爭工程施工日誌附卷為憑，互核相符，且為原告所不爭執，自堪信為真實。原告固另主張「工作井需承受進入井內之機具重量及因工程施作所產生震動，工程進行時，推進機具（含掘進機頭及推管）所需反作用力亦由工作井承受」、「工作井若無法符合工作所需，自難履行契約責任進行施工，施工之伊始，定當以被告建造工作井義務履行後，原告方可進場施作，是以所謂『完工』即指被告應完成工作井施作，始工作井具有符合建造目的，已達可使用之狀態，原告可為利用而言」云云。惟查工作井只是臨時性措施，與建物、橋樑的基礎，為永久性且必須支撐地上構造物，有所不同，養護與否，甚至混凝土局部凍傷或龜裂，不影響後續施作。原告主張須達「可使用狀態」，並無施工規範上依據。且原告自認97年4月15日工務協調會時，已知T7工作井大底於97年4月20日完成，並約定應於97年5月1日前完成準備發進作業，倘原告前開主張屬實，則其當時何以未提出，反而承諾依約於十日內發進。況依卷附被證34施工規範第03390章第3.1.1條之規定，該規範只要求混凝土養護時間不得少於七天，對工作井大底澆置混凝土，並無特別嚴格的要求，也未禁止養護期內下坑。如養護期內不得後續施作，衡情監造單位又豈會以97年5月28日(97)中科第2025號函表示「T7出發井於97年4月20日完成推進平台底座，貴公司允諾97年4月26進場整備」之指示。再者，系爭T7工作井大底澆置之混凝土，設計強度210kg/cm2，供料商為佳生砂石企業股份有限公司，依監造97年12月9日(94)中科第4027號函核准的相關試驗報告資料，試拌結果，第7天抗壓強度就達到226kg/cm2，高於設計值。足見原告於97年4月20日T7工作井澆置混凝土十日內進場，並無其所云抗壓強度不足之疑慮，則原告猶主張因混凝土澆置後必須養護，而不能於97年4月20日T7工作井澆置混凝土十日內進場云云，既悖於上開專業之經驗法則，亦核與事實不符，應不足採。至原告另主張系爭T7工作井滲水嚴重云云，然查本院業已將兩造本件爭點囑託台灣省土木技師公會鑑定，依卷附台灣省土木技師公會101年10月25日鑑定報告書之鑑定結果，其依本院卷宗第二宗內所附T7工作井97年4月至同年7月間之施工照片等卷證資料，認定T7工作井底之水漬或原告所稱之積水，對於施工作業尚不影響，且依當時現場馬達之抽水量亦足夠排水，對施工要徑作業尚不生影響，是憑此足見原告前開主張，核與事實不符，亦無足採。
㈤按債務人遲延者，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，
依民法第231條第1項亦應負責。次按系爭契約第19條約定，乙方（原告）如不依照合約規定期限完工，應按逾期日數，每日賠償甲方（被告）損失按合約總價千分之五計算…罰款上限，不得超出「政府採購法之罰款最高上限」（行政院公共工程委員會頒訂「採購契約要項」第45條第2項，逾期違約金，以契約價金總額百分之二十為上限）。查系爭T3工作井及T7工作井，分別於97年1月28日、97年4月20日澆置混凝土完成乙節，業如前述。系爭T3-T4推進段，原告依約應於十日內即2月7日進場開始掘進，然依被證3系爭工程施工日誌所載，原告竟遲至2月24日才開始掘進作業；而依系爭契約第五條第二項約定，原告每日每組需完成1.5M，T3-T4推進段長95M，經換算，應開始掘進日（2月7日）後64日內（4月11日）應完成推進，然原告卻遲至7月16日才出坑。又系爭T3-T2推進段係接續T3-T4推進段，T3-T4推進段應完成日為4月11日，已如前所述；轉向作業以十日計，T3-T2推進段應於4月21日開始掘進，然依被證5系爭工程施工日誌所載，原告竟遲至8月26日才開始掘進作業；而系爭T3-T2推進段長
87.5M，每日每組需完成1.5M，經換算，應開始掘進日（4月21日）後58天內（6月18日）應完成推進，但原告卻遲至11月15日才出坑。又系爭T7-T9推進段，T7工作井於4月20日完成，依系爭契約第五條第一項約定，應於十日內即4月30日開始掘進，然依被證10系爭工程施工日誌所載，原告竟遲至7月21日才開始掘進作業；而系爭T7-T9推進段長98.6M，每日每組需完成1.5M，經換算，應開始掘進日（4月30日）後66天內（7月5日）應完成推進，惟原告不僅遲至7月21日才開始掘進，並分別於遲延中之97年7月31日、97年8月11日、97年9月8日、及97年9月30日，推進T7-T9時發生坍陷，9月30日以後就再也沒有繼續掘進，9月27日請款時，只完成30M，迄今尚有68.6M未施作。依前揭民法第231條第1項之規定，原告之給付既有遲延，則其在遲延中，縱對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。況依前開卷附台灣省土木技師公會101年10月25日鑑定報告書之鑑定結果，已認定系爭T7-T9推進段於97年7月31日、8月11日、9月8日、9月30日所發生之崩塌事故，查監造報表及施工日誌皆載有崩塌處皆發生在機頭處，另查本院系爭案件卷宗第一宗第270頁照片，照片顯示土礫石往洞內擠壓及延伸板變形之現象，研判本案之地質崩塌可能原因為「堀進工作與推進工作未能即時同步」所致，顯見原告就系爭承攬工程確有未盡善良管理人義務情事，益見原告應負遲延之債務不履行責任。綜上，系爭T3-T4段、T3-T2段及T7-T9段，逾期天數各計為96日、150日及184日，是依系爭契約第19條約定，原告未依照系爭契約約定期限完工，應按逾期日數，每日賠償被告損失按合約總價千分之五計算，惟罰款上限，不得超出「政府採購法之罰款最高上限」（行政院公共工程委員會頒訂「採購契約要項」第45條第2項，逾期違約金，以契約價金總額百分之二十為上限）。依此計算各段計罰之違約金分別為1,644,000元、2,371,875元及3,266,920元，合計超過約定之逾期違約金上限2,027,700元，則被告憑以請求原告賠償被告逾期違約金計為2,027,700元，即屬有據。從而，被告以此遲延違約金債權為抵銷抗辯，即為有理由，應予准許。
㈥次按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權
人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。」，民法第227條、第493條、第497條、第546條第1項分別定有明文。又債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院29年上字第1139號、82年度台上字第267號判例意旨參照）。承前，依上開卷附台灣省土木技師公會101年10月25日鑑定報告書之鑑定結果，已認定系爭T7-T9推進段於97年7月31日、8月11日、9月8日、9月30日所發生之崩塌事故，查監造報表及施工日誌皆載有崩塌處皆發生在機頭處，另查本院系爭案件卷宗第一宗第270頁照片，照片顯示土礫石往洞內擠壓及延伸板變形之現象，研判本案之地質崩塌可能原因為「堀進工作與推進工作未能即時同步」所致，顯見原告就系爭承攬工程確有未盡善良管理人義務情事，原告就被告致生之損害，即應負遲延之損害賠償責任。次查被告抗辯稱系爭T7-T9段工程於97年9月30日坍陷後，監造於同年10月21日同意復工，原告固分別於同年10月22日及10月23日、12月23日至26日，二次被填灌滑材，試推，但都沒有推動，且98年1月5日深夜，原告未經告知被告，即自行將推進機具等撤離，有違債之本旨，經被告以高雄武廟郵局第1號存證信函定期催告復工，原告逾期並未復工等情，有其提出上開催告存證信函附卷足憑，堪信屬實，而綜據前述可知原告就系爭T7-T9推進段98.6M工程，不僅給付遲延，甚而為加害給付，更置系爭T7-T9段97年9月30日坍陷後之後續工程於不顧，只完成30M，迄今尚有68.6M未施作。是依前揭民法第497條第2項之規定，被告自得由原告負擔費用使第三人改善及繼續其工作；或依民法第227條第1項、第213條第3項請求原告支付回復原狀之必要費用。又被告抗辯稱其曾以系爭T7-T9段推進時坍陷為由，於第4期、第6期估驗計價時扣款210萬元、90萬元，並於98年2月16日高雄武廟郵局第44號存證信函送達原告，以T7-T9段坍陷之加害給付損害賠償主張抵銷3,000,000元等情，有其提出上開被證20及被證24估驗計價單及抵銷存證信函附卷足憑，堪信屬實。又被告抗辯稱其以原告推進T7-T9段時坍陷及98年1月5日撤離人員機具致生之損害中，未經扣款或抵銷之1,602,119元及2,498,800元（廠商尚未請款或被告自行施作），抵銷未請款部分之612,500元，並以被告提出之卷附98年6月22日民事答辯㈡狀繕本之送達為抵銷之意思通知乙節，亦有上開卷附民事答辯㈡狀暨所附附件一主被動債權總表、附件二各次扣款原因事實及依據，及相關費用支出單據等件可稽，亦堪採信為真實。審諸上開卷附民事答辯㈡狀所附附件二各次扣款原因事實及依據，可知原告因加害給付致生之損害等情，除了被告依系爭契約第四條第二項，已於第四期、第六期估驗計價時予以扣款210萬元、90萬元之部分外，因回復原狀支出之必要費用中，另有廠商已向被告請款，但被告還未對原告扣款之部分，列計於附件二「已請未扣」欄位所示金額計1,602,119元；另有部分則是廠商已經完成工作但還未向被告請款、或被告自行施作之支出、或雖然尚未施作完成，但確定為回復原狀所必要者，列計於附件二「尚未請款」欄位所示金額計2,498,800元。綜據上開列計各項被告因原告加害給付致生之損害賠償等債權合計竟高達7,100,919元（請求權基礎：分別為民法第227條第2項、第493條第2項、第546條第1項及準買賣等法律關係），其中僅以被告因原告本件加害給付而實際已支出之損害金額即高達4,602,119元，倘加計被告得請求之上開逾期違約金債權2,027,700元，其對原告之債權總額早已超出原告本件得請求之工程款債權3,512,500元甚多，是被告以其對原告之上開債權主張與原告本件請求之工程款債權3,512,500元為抵銷，經抵銷後原告本件請求之工程款債權應已歸消滅，則原告猶起訴為此部分之請求，即屬無據。
㈦又原告固主張被告另以存證信函向原告為解除契約之意思表
示，且主張依系爭契約內容，將原告所有機具逕自扣留、使用，爰請求被告應將原告所有如附件一機具統計表所示天車等機具返還原告云云，然為被告所否認，並抗辯稱：原告於98年1月5日已將其施工機具撤離，機頭外殼及天車骨架，則未點交予被告，被告既未占有原告之機具設備，是被告對附件一所示機具，自無保管及返還義務等語。按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，最高法院17年上字第917號民事判例可資參照。本件原告既主張依物上請求權之法律關係請求被告返還如附件一機具統計表所示天車等機具，其自應就被告確有占有如附件一機具統計表所示天車等機具乙節，舉證以實其說，然觀諸原告所舉被告98年11月15日解約存證信函（被證27參照）內容，被告並無任何占有如附件一機具統計表所示天車等機具之表示，原告此部分之主張，顯與事實不符，應不可採。此外，原告就此迄無再舉證以實其說，其舉證即有未足，則其猶執前詞主張，即無足採。從而，其此部分之請求，亦屬無據。
參、綜上，依本院調查證據之結果，本件仍應以被告前揭抗辯稱原告有逾期之違約情事，原告應分別就T3-T4段、T3-T2段及T7-T9段逾期天數各為96日、150日及184日，給付被告逾期違約金2,027,700元，被告並已就上開違約金債權2,027,700元，連同其所提出卷附98年6月22日民事答辯㈡狀所列計各項加害給付致生之損害賠償等債權7,100,919元（請求權基礎：分別為民法第227 條第2項、第493條第2項、第546條第1項及準買賣等法律關係）一併主張與原告本件請求之工程款債權3,512,500元為抵銷，經抵銷後原告本件請求之工程款債權即歸消滅，其請求為無理由；又原告於98年1月5日已將其施工機具撤離，機頭外殼及天車骨架，則未點交予被告，被告既未占有原告之機具設備，是被告對附件一所示機具，自無保管及返還義務等語，較可採信為真實，則原告猶執前詞主張，應不足採信。從而，原告猶憑以訴請被告應給付原告3,512,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；被告應將原告所有如附件一機具統計表所示天車等機具返還原告，均為無理由，應予駁回。
肆、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 20 日
民事第四庭 法 官 呂明坤正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 20 日
書記官 黃泰能