臺灣臺中地方法院民事判決 98年度建字第89號原 告 台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處法定代理人 丁○○訴訟代理人 林易佑 律師被 告 賀易營造有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○
蔡惠琇 律師複代理人 乙○○上列當事人間請求給付履約保證金事件，本院於民國98年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾參萬壹仟伍佰零伍元，及自民國九十八年七月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬參仟零柒拾柒元，由被告負擔新臺幣壹萬伍仟捌佰捌拾柒元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣伍拾壹萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰伍拾參萬壹仟伍佰零伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文，本件被告雖設於臺北縣○○鎮○○○路○段○○○號1樓，未在本院轄區，惟依原告提出被告簽署之「廠商履約及賠償連帶保證書」第5條之約定：「因本保證書涉訟時，同意以機關所在地之法院為第一審管轄法院。」而本件原告係設於臺中縣豐原市，在本院轄區，依前開規定，本院自有管轄權，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）訴外人明雄建設工程有限公司（下稱明雄公司）先後於民國93年7月間及94年12月間，依政府採購程序標得並承攬原告所有「大城～〈竹塘〉～溪洲161KV線電纜管路工程〈第二期〉」（下稱系爭工程A）、「彰林～溪洲、北斗161/161KV線＃22～＃29塔基鑽探及鐵塔工程」（下稱系爭工程B）等2件工程，並均與原告各簽一工程採購承攬契約（下稱系爭承攬契約），及邀同被告擔任該2件工程之「履約及賠償連帶保證廠商」，且出具「廠商履約及賠償連帶保證書」各1件予原告。嗣因明雄公司財務週轉問題，陸續發生支票退票情形，已無能力繼續承攬前開2件工程，原告乃於95年12月20日召集擔任連帶保證廠商之被告開會，洽請其是否願意接辦前開2件工程。詎被告評估後，仍決定放棄承接即不履行繼續施工之履約責任。原告即於96年8月3日發函明雄公司終止該2件工程承攬契約，並依政府採購法第102條第3項規定刊登政府採購公報，同時副知被告。本件係因可歸責於明雄公司之事由而致系爭承攬契約終止，依系爭承攬契約第26條第1項第4款、第4項及「廠商履約及賠償連帶保證書」第2條約定，明雄公司即有保證金不予發還之情形，而應與連帶保證廠商向原告補繳該不發還金額中原由連帶保證代之或減收之金額。被告既為系爭工程A、B承攬契約之履約及連帶保證廠商，自應就該不予發還之保證金，原由被告以連帶保證代之而減收之金額，與明雄公司負連帶給付之責。
（二）系爭工程A之契約總價為新臺幣（下同）1億3,896萬元，按百分之8計算之履約保證金為1,112萬元（以萬元為單位，以下四捨五入），因有被告出具履約及賠償連帶保證書，致所減收一半之履約保證金為556萬元，自應由被告依約負責繳還，惟因扣除依完工比例可退還之保證金4,891,089元，被告就該工程仍應補繳保證金668,911元。另系爭工程B之契約總價31,531,500元，按百分之10計算之履約保證金為316萬元，因有被告出具履約及賠償連帶保證書，致所減收一半之履約保證金為158萬元，自應由被告依約負責繳還，惟因扣除依完工比例可退還之保證金24,248元，被告就該工程仍應補繳保證金1,555,752元。合計系爭工程A、B，被告應向原告補繳保證金共2,224,663元（計算式：668,911元＋1,555,752＝2,224,663）。
（三）系爭工程A之履約保證金為1,112萬元，係由訴外人板信商業銀行民生分行（下稱板信銀行）與被告各依約出具履約保證書，分別對明雄公司為負「履約」或「履約及賠償」之連帶保證責任。依據「工程採購投標須知」第20條第1項第2點約定，金額各為履約保證金之一半，即556萬元。
其中板信銀行應負之履約保證金責任，於工程進行中，原係依工程進度分四期平均發還其保證書，故系爭承攬契約終止後，已由該行繳付其履約保證書未發還部分之金額共278萬元。另系爭工程B之履約保證金為316萬元，係由訴外人兆豐商業銀行台北復興分行（下稱兆豐銀行）及被告各依約出具履約保證書，分別對明雄公司為負「履約」或「履約及賠償」之連帶保證責任。依據「工程採購投標須知」第20條第1項第2點約定，金額各為履約保證金之一半，即158萬元。其中兆豐銀行應負之履約保證金責任，於工程進行中，原係依工程進度分四期平均發還其保證書，惟因該工程尚未進行至得發還履約保證金之程度（至少25%）即已終止，故系爭承攬契約於終止後，即由該行繳付其應負之全部履約保證書之金額共158萬元，原告並已發還共四紙保證書。上開二家銀行及被告分別對原告出具履約保證書，就明雄公司與原告簽約時所應繳納之履約保證金為連帶保證，二者分屬各自獨立之不同契約關係，故被告主張原告業已收受銀行所繳付之履約保證金，等同於收受明雄公司所繳付之履約保證金，不得再向被告請求補繳云云，殊欠依據，明顯不足為憑。
（四）因被告迄仍不依約給付原告履約保證金，爰依承攬及連帶保證之法律關係，請求被告如數給付等語。並聲明：⒈被告應給付原告2,224,663元，及自起訴狀繕本送達翌日（98年7月11日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）對於其充任明雄公司承攬原告系爭工程A、B之履約及賠償連帶保證廠商，且因明雄無力繼續承攬該2件工程，原告乃於95年12月20日召集連帶保證廠商工程接辦協調會，請被告續負該2件工程履約責任，因被告需釐清明雄公司有否與融資銀行債權債務關係，及接辦前施作涉及作業評估需要，被告同意於96年1月12日前正式回覆原告，是否承接該2件工程連帶保證廠商責任之意願，嗣被告於96年1月12日函請原告釐清系爭承攬契約第23條第4項之規定，因原告未回覆，故被告又於96年3月13日、3月15日二次函文原告表示非可歸責於被告，被告不得不放棄介入之事實，均不爭執。惟有關接辦工程細節及接辦工程後工程款領取問題，原告均無回應，又有同意明雄公司延期施作之情形，原告未依約踐行通知原承包廠商履約，即逕要求被告代為履約，又未依約釐清接辦工程重要事項，雖經被告多次具函仍不置理，是以在工程能否接辦前，原告即解除與原承包廠商之契約，顯有違約，自不得以被告未代為履約而要求被告負連帶賠償責任。
（二）按工程履約保證金，係指為確保契約之履行．而由廠商提出一定金額之保證金作為履約保證，旨在防止承包商未確實完成工程契約，通常視工程進行狀況而決定履約保證金之退還與否。而本件系爭工程A之契約總價為1億3,896萬元，已完工工程結算金額122,242,039元，未完工工程金額16,717,961元，該部分所占契約金額比率為0.00000000000，則據此計算得沒收之保證金為1,337,822元（計算式：1,112萬×0.00000000000＝1,337,822），明雄公司已繳付556萬元，故原告尚應退還4,222,178元（1,337,822－5,560,000＝－4,222,178）。另系爭工程B之契約總價為31,531,500元，已完工工程結算金額483,902元，未完工工程金額31,047,598元，該部分所占契約金額比率為0.00000000000，則據此計算得沒收之保證金為3,111,505元（計算式：316萬×0.00000000000＝3,111,505），扣除明雄公司已繳158萬元，應再補繳履約保證金1,531,505元（3,111,505－1,580,000＝1,531,505）。則上開2件工程履約保證金之應退還金額4,222,178元與應追繳金額1,531,505元兩相抵銷後，原告尚應退還2,690,673元，自無請求被告補繳履約保證金之權。
（三）被告僅負擔廠商履約及連帶保證責任，係於明雄公司不履行時負擔保證責任，而銀行工程履約保證書之性質並非保證契約，而係「付款承諾」之應付款義務，是以銀行已付履約保證金部分自應屬本件明雄公司已付之履約保證金，原告所稱將返還銀行，被告應與銀行負連帶責任云云，顯屬不實。既然原告應退還原承包廠商所繳履約保證金之部分保證金，所有債務、損害亦均以抵充尚有餘額，自無其他履約之損害，即履約責任已求償完畢，保證金尚有餘額未退還，自不得再訴請被告補繳履約保證金。
（四）縱認本件履約保證金具有違約金性質，應予沒收，然依原告自認系爭工程A、B均有返還保證金之情形，足見原告並非無條件沒收履約保證金，而係斟酌履約情況而得扣減抵充餘額返還，並不該當違約金，故原告既無沒收之權利，並就已繳部分抵充後返還，當無因被告擔任連帶保證而減收一半之其他損失存在，足見原告已無其他損害，故被告主張違約金過高，依民法第252條請求酌減等語，資為抗辯。並聲明：⒈駁回原告之訴及假執行之聲請；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、下列事實為兩造所不爭執，並有工程採購契約書、工程採購投標須知、廠商履約及賠償連帶保證書、原告公司終止契約函、被告公司拒絕履約函及原告公司結算驗收證明書等為證，自堪信為真實，本院採為判決之基礎。
（一）原告與明雄公司於93年7月19日就系爭工程A訂立系爭承攬契約，約定工程承攬總價為1億3,896萬元（含營業稅額），並約定履約保證金金額為契約總價（即決標金額）之百分之8，以萬元為單位，以下四捨五入。被告則為該工程契約之履約及賠償連帶保證廠商。
（二）原告與明雄公司於94年12月14日就系爭工程B訂立系爭承攬契約，約定工程承攬總價為31,531,500元（含營業稅額），並約定履約保證金金額為契約總價（即決標金額）之百分之10，以萬元為單位，以下四捨五入。被告則為該工程契約之履約及賠償連帶保證廠商。
（三）嗣明雄公司就系爭工程A、B因無力履約，經原告於95年12月20日召集連帶保證廠商工程接辦協調會，請被告續負該2件工程履約責任，被告係由甲○○代表出席，會議結論第3點記載，因連帶保證廠商被告需釐清明雄公司有否與融資銀行債權債務關係，及接辦前施作涉及作業評估需要，同意於96年1月12日前正式回覆原告，是否承接該2件工程連帶保證廠商責任之意願，嗣被告於96年1月12日函請原告釐清系爭承攬契約第23條第4項之規定，因原告未回覆，故被告又於96年3月13日、3月15日二次函文原告表示非可歸責於被告，被告不得不放棄介入。
（四）原告於96年8月3日發函予明雄公司，並副知被告，其內容表示，原告將依系爭承攬契約第24條第2項第2款規定，辦理終止系爭工程A、B契約（全部），並對已施作完成之工程項目、數量逕行辦理結算及後續相關作業。
（五）系爭工程A之履約保證金為1,112萬元，因有被告出具履約及賠償連帶保證書，致所減收一半之履約保證金為556萬元，而依完工比例可退還之保證金4,891,089元。
（六）系爭工程B之履約保證金為316萬元，因有被告出具履約及賠償連帶保證書，致所減收一半之履約保證金為158萬元，而依完工比例可退還之保證金24,248元。
（七）系爭工程A簽約時原告自板信銀行取得履約保證書共四張，每張金額為139萬元，合計金額556萬元，於工程當中原告已退還二張履約保證書，嗣因明雄公司無法履約，原告終止系爭承攬契約，並已自板信銀行取得278萬元履約保證金。
（八）系爭工程B簽約時原告自兆豐銀行取得履約保證書，嗣因明雄公司無法履約，原告終止系爭承攬契約，並已自兆豐銀行取得158萬元履約保證金。
（九）被告就系爭工程A、B於與原告簽訂廠商履約及賠償連帶保證契約時，所提出交付原告之被告公司章程規定「本公司因業務需要，得為對外保證。」
（十）兩造對於卷存之工程採購承攬契約書、工程採購投標須知、工程採購投標須知補充規定、工程採購投標須知附註頁、廠商履約及賠償連帶保證書、書函、章程等文書證據之形式真正均不爭執，如係對造所發文書或信函，亦均已收受送達。
四、得心證之理由：
（一）原告起訴請求被告給付因其以連帶保證代之而減收之履約保證金，是否有理？⒈按「保證金不予發還：乙方（即明雄公司）所繳納之履約
保證金、差額保證金、保固保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形。四、因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比例計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」、「保證金有不發還之情形者，乙方與連帶保證廠商應向甲方補繳該不發還金額中原由連帶保證代之或減收之金額。」、「提出履約及賠償連帶保證廠商之得標廠商，其履約保證金依附註之金額減半繳納」【系爭工程A之金額（指保證金金額）為契約總價（即決標金額）之百分之8，以萬元為單位，以下四捨五入。另系爭工程B之金額（指保證金金額）為契約總價（即決標金額）之百分之10，以萬元為單位，以下四捨五入。】、「機關依契約規定認定有不發還得標廠商履約保證金/保固保證金之情形者，一經機關書面通知連帶保證廠商後，連帶保證廠商當即依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第33條之2第2項辦理補繳或履約，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。連帶保證廠商亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。連帶保證責任不因分次發還保證金而遞減。」分別為兩造及明雄公司所訂系爭承攬契約第26條第1項第4款、第4項、工程採購投標須知第20條第1項第2款、工程採購投標須知附註頁註39、20-1及「廠商履約及賠償連帶保證書」第2條所分別約定甚明，且有兩造不爭執之工程採購承攬契約書、工程採購投標須知、工程採購投標須知補充規定、工程採購投標須知附註頁、廠商履約及賠償連帶保證書等在卷可證。而明雄公司於分別向原告承攬系爭工程A、B等2件工程後，因無力履約均已停工，經原告於95年12月20日召集連帶保證廠商工程接辦協調會，請被告續負該2件工程履約責任，因被告需釐清明雄公司有否與融資銀行債權債務關係，及接辦前施作涉及作業評估需要，同意於96年1月12日正式回覆原告，是否承接該2件工程連帶保證廠商責任之意願，嗣被告於96年1月12日函請原告釐清系爭承攬契約第23條第4項之規定，因原告未回覆，故被告又於96年3月13日、3月15日二次函文原告表示非可歸責於被告，被告不得不放棄介入等事實，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項1至3項），是系爭工程A、B承攬契約之終止，自均係因可歸責於明雄公司之事由而致契約之終止，而依系爭工程A、B之承攬契約第26條第1項第4款、第4項及廠商履約及賠償連帶保證書第2條之約定，明雄公司即有保證金不予發還之情形，而應與連帶保證廠商向原告補繳該不發還金額中原由連帶保證代之或減收之金額，被告既為系爭工程A、B承攬契約之履約及連帶保證廠商，自應就該不予發還之保證金，原由被告以連帶保證代之而減收之金額，與明雄公司負連帶給付之責。從而，原告以系爭承攬契約業經其以可歸責於明雄公司之事由而終止為由，請求被告給付因其以連帶保證代之而減收之金額，即屬有據。⒉被告雖辯稱：原告未依約踐行通知原承包廠商履約，即逕
要求被告代為履約，又未依約釐清接辦工程重要事項，雖經被告多次具函仍不置理，是以在工程能否接辦前，原告即解除與原承包廠商之契約，顯有違約，自不得以被告未代為履約而要求被告負連帶賠償責任，為不可歸責被告云云。然如前述，被告既在明雄公司停工後，於95年12月20日連帶保證廠商工程接辦協調會，承諾於96年1月12日回覆原告，是否承接系爭工程A、B等2件工程連帶保證廠商責任之意願，被告即應按期答覆，如無其他正當事由，自不得任意拖延，然被告僅於96年1月12日函請原告釐清系爭承攬契約第23條第4項之規定，並於96年3月回覆原告放棄介入，原告之後始於96年8月3日發函予明雄公司，並副知被告，依系爭承攬契約第24條第2項第2款規定，辦理終止系爭2件工程之承攬契約等情，此為兩造所不爭執，則被告前開所為原告有違約情事及被告有不可歸責事由之抗辯，均無可採。再者，本件原告係以系爭2件工程之承攬契約均因可歸責於明雄公司之事由而致契約之終止，主張依系爭承攬契約第26條第1項第4款、第4項及廠商履約及賠償連帶保證書第2條之約定，明雄公司有保證金不予發還之情形，應向原告補繳該不發還金額中原由連帶保證代之或減收之金額，被告既為系爭2件工程承攬契約之履約及連帶保證廠商，自應就該不予發還之保證金，與明雄公司負連帶給付之責，堪以認定。
（二）原告以系爭承攬契約業經其以可歸責於明雄公司之事由而終止為由，請求被告給付因其以連帶保證代之而減收之金額，應為有據，已如前述；至於原告得請求被告給付之金額，依系爭承攬契約第26條第1項第4款約定不予發還之保證金為「因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比例計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」亦即不予發還之保證金，如係契約部分終止或解除契約者，應依該部分所占契約金額比例計算保證金。查原告就系爭工程A、B於96年8月3日發函予明雄公司終止契約時，係表明即日起依系爭承攬契約第24條第2項第2款規定以「不良廠商」終止契約辦理，已施作完成之工作項目、數量逕行辦理結算及後續相關作業。此有原告提出之96年8月3日Ｄ中區字第0960800100號、96年8月3日Ｄ中區字第0960800094號函各1件在卷可證；原告於對明雄公司為終止系爭承攬契約之意思表示時，既已表明自該時起終止契約，且已完成部分仍由原告辦理驗收結算等語，且其後亦確有辦理驗收結算，有驗收結算證明書在卷可證，是原告自係就系爭承攬契約為一部終止，依前揭說明，本件系爭2件工程承攬契約終止後，不予發還之保證金，系爭承攬契約既係部分終止，即應依該部分所占契約金額比例計算不予發還之保證金金額。茲分別計算如下：
⒈系爭工程A之承攬總價為1億3,896萬元（含營業稅額），
約定履約保證金金額為契約總價（即決標金額）之百分之8，則履約保證金金額應為1,112萬元（138,960,000元×0.08＝11,120,000元，以萬元為單位，以下四捨五入）；而明雄公司已完工部分，經原告驗收結算之金額為122,242,039元，比例計算已完工部分之保證金金額9,782,178元（11,120,000×122,242,039÷138,960,000≒9,782,178），故系爭工程A之履約保證金不予發還之金額為1,337,822元（11,120,000－9,782,178＝1,337,822），亦即原告就系爭工程A之履約保證金，僅於1,337,822元之範圍係有權收執，而原告終止該工程承攬契約後，已自板信銀行取得278萬元履約保證金乙節，為兩造所不爭執，由於板信銀行亦居於明雄公司之連帶履約保證人地位，故其已付履約保證金部分自屬明雄公司已付之履約保證金，則原告就系爭工程A既已取得278萬元履約保證金，顯已逾前開其有權收執之1,337,822元，自不得再向被告請求履約保證金，是就系爭工程A部分，原告請求被告給付履約保證金，即乏根據。
⒉系爭工程B之承攬總價為31,531,500元（含營業稅額），
約定履約保證金金額為契約總價（即決標金額）之百分之10，則履約保證金金額應為316萬元（31,531,500元×0.1≒3,160,000元，以萬元為單位，以下四捨五入）；因有被告出具廠商履約及賠償保證書減收之金額為二分之一即158萬元。而明雄公司已完工部分，經原告驗收結算之金額為483,902元，比例計算已完工部分之保證金金額48,495元（3,160,000×483,902÷31,531,500≒48,495），故系爭工程B之履約保證金不予發還之金額為3,111,505元（3,160,000－48,495＝3,111,505），亦即原告就系爭工程B之履約保證金，僅於3,111,505元之範圍係有權收執，而原告終止該工程承攬契約後，已自兆豐銀行取得158萬元履約保證金乙節，為兩造所不爭執，由於兆豐銀行亦居於明雄公司之連帶履約保證人地位，故其已付履約保證金部分自屬明雄公司已付之履約保證金，則就系爭工程B部分被告於其保證之範圍內，尚應給付原告之保證金金額為1,531,505元（3,111,505－1,580,000＝1,531,505），是原告請求被告給付履約保證金1,531,505元，自屬有據。
（三）被告得否就明雄公司對原告之系爭工程A、B之履約保證金，代位主張抵銷？⒈被告辯稱：系爭工程A之契約總價為1億3,896萬元，已完
工工程結算金額122,242,039元，則據此計算得沒收之保證金為1,337,822元，明雄公司已繳付556萬元，故原告尚應退還4,222,178元。另系爭工程B之契約總價為31,531,500元，已完工工程結算金額483,902元，則據此計算得沒收之保證金為3,111,505元，扣除明雄公司已繳158萬元，應再補繳履約保證金1,531,505元。上開二項工程履約保證金之應退還金額4,222,178元與應追繳金額1,531,505元兩相抵銷後，原告尚應退還2,690,673元，自無請求被告補繳履約保證金之權云云。惟原告主張本件並無抵銷之適用。查被告出具系爭「廠商履約及賠償連帶保證書」，其性質仍為履約之保證，並非違約時所發生損害賠償之保證。該履約保證金保證書之主要義務在付款而非履約，故被告出具該保證書實為付款之承諾，核與民法上之保證並不相同，而履約保證係依被告出具之保證文件之內容獨立認定，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務。又依該保證書第2條更約明：「機關依契約規定認定有不發還得標廠商履約保證金/保固保證金之情形者，一經機關書面通知連帶保證廠商後，連帶保證廠商當即依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第33條之2第2項辦理補繳或履約，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。連帶保證廠商亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。連帶保證責任不因分次發還保證金而遞減」，足見該保證書之目的係以保證書代現金之給付，其復約定被告一經接獲通知，即日將上述履約保證金，如數給付原告，已使此保證在性質上具有無因性，而與民法保證契約不相同，自無關於民法保證規定之適用，是被告出具「廠商履約及賠償連帶保證書」，因具有契約之獨立性及無因性，自不容被告事後再援引其他契約關係作為抗辯，而免除其付款義務。
⒉復按民法第334條第1項規定「二人互負債務，而其給付種
類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方債務互相抵銷。但依債之性質不能抵銷，或依當事人之特約，不得抵銷者，不在此限。」。是抵銷之要件有四：①當事人互負同種類標的之債務。②雙方所負債務均屆清償期。③依債務性質及法律之規定適於抵銷。④當事人特約未預先表示反對之意思。是縱如被告所辯，明雄公司就系爭工程A有應退還保證金4,222,178元（實為1,442,178元）存在，其得向原告請求退還保證金而得對原告主張抵銷之人，自應為明雄公司而非被告，原告對於被告並無債務之可言，自與抵銷之要件不符，是被告辯稱其得以明雄公司對原告之債權抵銷原告之請求云云，已無可採。再者，如前所敘，由被告出具系爭「廠商履約及賠償連帶保證書」第2條約明，該保證書實具有契約之獨立性及無因性，自不容被告事後再援引其他契約關係作為抗辯，而免除其付款義務。質言之，依民法334條第1項但書「依債之性質不能抵銷，或依當事人之特約不得抵銷者」之規定，本件被告及明雄公司已與原告約定，不得以明雄公司對原告所得請求之契約關係，主張對原告所得請求之本件被告給付因其以連帶保證代之而減收之履約保證金，而代位或逕行主張抵銷。是被告所辯：其得就明雄公司對原告所得請求退還保證金代位主張抵銷云云，即無可取。
⒊至於被告辯稱本件連帶保證銀行已付履約保證金部分自應
屬明雄公司已付之履約保證金，既然原告應退還原承包廠商所繳履約保證金之部分保證金，所有債務、損害亦均以抵充尚有餘額，自無其他履約之損害，即履約責任已求償完畢，保證金尚有餘額未退還，自不得再訴請被告補繳履約保證金云云。惟查，本件系爭工程A、B之保證，係由連帶保證銀行與被告各自就履約保證金額分別負擔一半之保證責任，並分別出具履約保證金連帶保證書及廠商履約及賠償連帶保證書，二者分屬各自獨立之不同契約關係，且系爭工程A與系爭工程B，亦分屬不同之契約關係，另依系爭「廠商履約及賠償連帶保證書」之性質，具有契約之獨立性及無因性，自不容被告事後再援引其他契約關係作為抗辯，而免除其付款義務，是被告此部分抗辯，亦無可取。
（四）關於被告抗辯本件請求之履約保證金過高：本件原告主張系爭2件工程承攬契約均因可歸責於明雄公司之事由而致契約之終止，依系爭承攬契約第26條第1項第4款、第4項及廠商履約及賠償連帶保證書第2條之約定，明雄公司有保證金不予發還之情形，應向原告補繳該不發還金額中原由連帶保證代之或減收之金額，被告為本件系爭工程B之履約及連帶保證廠商，自應就該不予發還之保證金，與明雄公司負連帶給付之責；而兩造對於系爭承攬契約之終止確係因可歸責於明雄公司之事由，並未爭執，被告即有依約給付該不予發還之保證金之義務，足見本件原告並非請求違約金或損害賠償，被告主張本件履約保證金具有違約金性質，原告請求過高云云，自屬無據。
（五）綜上所述，原告依承攬及連帶保證之法律關係，請求被告給付1,531,505元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年7月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，均與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、本件訴訟費用額確定為23,077元，由被告負擔15,887元，餘由原告負擔。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
民事第四庭 法 官 楊國精正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
書記官 廖春玉