臺灣臺中地方法院民事裁定 98年度抗字第165號抗 告 人 庚○○
丁○○甲○○乙○○己○○相 對 人 戊○○
1丙○○上列當事人間聲請選任臨時董事事件，抗告人對於民國98年5月1日本院民事庭所為98年度聲字第274號裁定提起抗告，本院合議庭裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：財團法人私立台中市百齡社會福利事業管理會（下稱百齡管理會）雖有7名董事，扣除相對人後，僅剩餘抗告人5人，而重大決議應有3分之2以上董事出席始能開會，亦即5人全體均應出席，即令係普通決議應有2分之1董事出席，亦需4名董事出席始能進行開會，則少數1、2人即得杯葛董事會而無法運作，該會因而受有損害之虞，且相對人均因共同侵占百齡管理會財產，其中相對人戊○○已不能行使職權，陳聰敏對於戊○○侵占百齡管理會財產之行為，非但未予以制止，反而與戊○○共同侵占，已怠於行使職權，相對人2人之行為已使百齡管理會遭受損害，抗告人無法制止，抗告人既為百齡管理會之董事，且推舉抗告人庚○○為代理董事長，乃利害關係人，為使該會之事務正常運作，董事會之組織更趨健全，自得依上開規定選任臨時董事，又相對人戊○○於98年4月29日偵訊時，已坦承侵占百齡管理會之骨灰位3,600位，另侵占或詐欺土葬墓基9,000坪，則其所為已怠於行使董事應維護百齡管理會財產之職權，且對於百齡管理會之事務有自身利害關係，致其財產有受損害之虞，為避免其以董事兼董事長身份，日後繼續侵占該會財產，以致該會受有損害之虞，自應選任臨時董事取代其2人行使董事職權，並聲明：原裁定廢棄，請本院選任百齡管理會之臨時董事2人。
二、原裁定以：依百齡管理會捐助章程第12條之記載：「董事會會議由董事長召集並擔任主席，如董事長因故缺席或所決議事項與董事長本人有關必須迴避時，得由出席董事互推一人為主席。董事會須有過半數之董事出席始得開會，並由出席董事過半數之同意，方得決議。但下列重要事項應有董事二分之一以上出席，出席董事三分之二以上同意後，施行之：
一、捐助章程之變更。二、本會財產及不動產之處分、設定或變更用途。三、本會之解散或目的之變更。四、推舉、選聘、解聘董事、董事長、執行長及顧問」。而百齡管理會董事共有7人，除相對人2人外，抗告人5人均為該會董事，相對人戊○○遭裁定羈押後，聲請人已於98年3月25日經臺中市政府備查召集之臨時董事會，推舉聲請人庚○○為該會之代理董事長，此有法人登記證書、該會第11屆97年第1次董事會及97年度第1次臨時董事會會議紀錄附卷可佐。從而，除去相對人2人，百齡管理會董事尚有抗告人等5人，剩餘之董事人數仍得順利召開董事會並作成決議，顯不符合「致法人有受損害之虞」之要件，而認抗告人之聲請為無理由，應予駁回。
三、按非訟事件法第64條第1項規定：「法人之董事一人、數人或全體不能或怠於行使職權，或對於法人之事務有自身利害關係，致法人有受損害之虞時，法院因主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，得選任臨時董事代行其職權。但不得為不利於法人之行為」。其修訂立法說明如下：「民法第27條第1項規定：法人應設董事。董事有數人者，法人事務之執行，除章程另有規定外，取決於全體董事過半數之同意。故法人若有董事之一人、數人或全體不能或怠於行使職權，或對於法人之事務有自身利害關係，致法人有受損害之虞時，自應許利害關係人、檢察官或對其業務情形知之最稔之主管機關，得聲請法院選任暫時代行董事職權之人，以代行該不能或怠於行使職權，或有利害關係董事之職權，俾使業務運作不輟，發揮法人之社會功能，爰參考日本民法第57條規定，修正第一項，並將『臨時管理人』修正為『臨時董事』，以符實際並杜疑慮。由上開非訟事件法第64條第1項之修訂立法說明可知，聲請選任臨時董事須符合：㈠法人之董事一人、數人或全體不能或怠於行使職權，或對於法人之事務有自身利害關係，㈡致法人有受損害之虞。而所謂「致法人有受損害之虞」，係指因缺少該不能或怠於行使職權，或對於法人之事務有自身利害關係之董事，致董事人數不足，董事會無法召開或作成決議，始足當之。反之，若法人之董事其中1人、數人雖不能或怠於行使職權，或對於法人之事務有自身利害關係，惟剩餘之董事人數仍得順利召開董事會並作成決議，即不符合「致法人有受損害之虞」之要件。
四、查依照抗告意旨所述，本件係因相對人戊○○因與陳聰敏共同侵占百齡管理會之財產，而遭羈押禁見，固可認為其已不能行使職務，而關於陳聰敏部分，則並無此情形，而聲請人雖以相對人陳聰敏對於戊○○侵占百齡管理會財產之行為，非但未予以制止，反而與戊○○共同侵占，而認為其怠於行使職權云云，然查，依照百齡管理會捐助章程第十條規定：「本會董事會之職權如下：一、關於年度業務計畫之審核事項。二、關於預算、決算之審核事項。三、關於經費之審核。四、各種計算之審核。五、董事之推選及解聘。六、董事長之推選及解聘。七、組織及人事之任免、薪資之審核及決定。八、本會資產之保管、運用、監督、處理及財務稽核事項。九、會務、一般性業務及財產處理之委任權。十、其他有關之重大事物及董事會決議事項」等，是對於百齡管理會資產之保管、運用、監督、處理及財務僅負責稽核有關事項，至於制止其他董事侵占百齡管理會財產乙節，似非可認為董事之職務之一，則抗告人執此為由，認為相對人陳聰敏怠於行使職務乙節，尚非可採。至於目前董事會既有抗告人等5人擔任董事，相對人戊○○遭裁定羈押後，聲請人已於98年3 月25日經臺中市政府備查召集之臨時董事會，推舉聲請人庚○○為該會之代理董事長，此有法人登記證書、該會第11屆97年第1次董事會及97年度第1次臨時董事會會議紀錄附卷可佐。是除去相對人2人，百齡管理會董事尚有抗告人等5人，剩餘之董事人數仍得順利召開董事會並作成決議，抗告人以若有少數1、2人董事杯葛，會影響董事會進行云云，復未能具體舉證以實其說，尚難僅憑其臆測而論斷其事，是尚難據此認定本件已符合「致法人有受損害之虞」之要件，更何況，抗告人若認為相對人之行為有損及百齡管理會之利益之情形（參照捐助章程第14條第2款之規定），亦非不得召集臨時董事會，並決議解除職務及另行推選事宜，是抗告人聲請選任百齡管理會之臨時董事2人，實難認為與上開規定相符，其聲請本院選任臨時董事2人，尚難認為有理由。原審駁回抗告之聲請，並無不合，抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄改判，自難准許，應予駁回。
五、依非訟事件法第46條、第21條第2項，民事訴訟法第495條之
1 第1項、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 林洲富
法 官 游文科法 官 許石慶正本係照原本作成。
本裁定不得抗告，但如不服本裁定，應於送達後10日內向原法院提出異議狀（須附繕本一份）。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
書記官