臺灣臺中地方法院民事判決 98年度消字第10號原 告 林佩君訴訟代理人 林永貹律師被 告 龍居企業有限公司法定代理人 甲○○被 告 庚○○
乙○○上三人共同訴訟代理人 徐湘生律師被 告 丙○○
子○○癸○○戊○○丁○○上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國99年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告子○○應給付原告新台幣壹佰參拾參萬伍仟元，及自民國98年7月17日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告子○○負擔百分之四十五；餘由原告負擔。
本判決第一項原告勝訴部分，如原告以新台幣肆拾肆萬陸仟元為被告子○○供擔保後，得假執行；如被告子○○以新台幣壹佰參拾參萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款、第7款定有明文。本件原告提起本訴原聲明請求：①被告龍居企業有限公司（下稱龍居公司）、庚○○、丙○○、子○○、乙○○、癸○○、戊○○、丁○○應連帶給付原告新台幣（下同）196萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。②被告龍居公司、庚○○、丙○○、子○○、乙○○應各給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息；如其中一被告已履行給付，其餘被告於該給付範圍內同免給付之義務。嗣於本院審理中，變更②部分之聲明為：被告龍居公司、庚○○、丙○○、子○○、乙○○應連帶給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息（詳參原告99年1月13日辯論意旨狀）。又原告原基於民法第184條第1項前段、第185條、第
188 條及第224條、消費者保護法第7條及第51條規定向被告請求，嗣追加民法第179條不當得利返還請求權、不動產經紀業管理條例第19條、第26條第2項請求權，核原告減縮應受判決事項之聲明及追加請求權基礎，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依前揭法律規定，自應准許，合先敘明。
二、本件被告丙○○、子○○受合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，經原告依民事訴訟法第385條聲請一造辯論判決，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）被告龍居公司、庚○○、丙○○、子○○及乙○○係從事不動產仲介之企業經營者，依不動產仲介經紀業倫理規範第7條規定，不動產仲介應依實際成交價或租金，按中央主管機關規定之標準計收報酬，經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬，被告等人為圖謀不法利益，乃利用仲介門牌號碼分別為台中縣○○鄉○○路○段○○號、台中縣○○鄉○○路○段○○號等房屋及土地（以下簡稱系爭房地）之機會，明知系爭房地實際託售價格僅為1584萬元，竟與系爭房地之原所有權人即被告癸○○、戊○○及戊○○之代理人丁○○勾串，向原告訛稱系爭房地之售價為1780萬元，致原告受詐欺而以上開金額與被告癸○○及戊○○簽訂買賣契約並為金錢之交付。因其中價差高達196萬元，原告遲至民國（下同）96年11月9日提起刑事告訴後，方查知上開不法情事，案經台灣台中地方法院檢察署分別以97年偵緝字第1056號、97年度偵續字第248號對被告子○○及乙○○提起公訴。
（二）被告龍居公司、庚○○、丙○○、子○○、乙○○等人，分別為仲介系爭不動產交易之公司、簽證以及代辦之人員，已如上述，是依民法第179條、第184條第1項前段、第185條、第188條及第224條規定，即應就本件侵權行為對原告負連帶賠償責任。而被告癸○○、戊○○及戊○○之代理人丁○○均為系爭房地之原所有權人，詎於簽立系爭房地買賣契約之際，竟配合仲介人員以誆騙原告，致原告因而受有損害，則被告癸○○、戊○○及丁○○亦應就其共同侵權行為對原告負連帶賠償責任。
（三）又被告龍居公司、庚○○、丙○○、子○○、乙○○等人，均為從事不動產仲介之企業經營者，惟於提供不動產仲介服務之際，竟以欺罔手段向原告詐騙196萬元之款項，則原告依消費者保護法第7條、第51條、不動產經紀業管理條例第19條、第26條第2項請求權之規定，請求被告龍居公司、庚○○、丙○○、子○○、乙○○等人連帶賠償原告100萬元之懲罰性賠償金等語。並聲明：①被告龍居公司、庚○○、丙○○、子○○、乙○○、癸○○、戊○○、丁○○應連帶給付原告196萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。②被告龍居公司、庚○○、丙○○、子○○、乙○○應連帶給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日（被告子○○部分於98年7月16日送達起訴狀繕本）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。且陳明：請准供擔保請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：
（一）系爭專任委託銷售契約書第17條特約事項記載：「超出委託售價部份，歸仲介公司負責收取。」，上開記載除由被告龍居公司、庚○○及丙○○簽認外，被告乙○○及子○○亦表明其實際處理仲介業務，則被告等人收取系爭房地實際買賣交易價格與委託銷售價格相差之196萬元，該金額應屬不動產經紀業管理條例第4條第9款所稱之「差價」。又依不動產經紀業管理條例第19條第1項前段規定，此為法律強制禁止規定，若有違反，依民法第71條之規定，即屬無效。本件被告等人受領之「差額」196萬元法律上之原因既不存在，渠等向原告受領之196萬元款項即屬不當得利，依民法第179之規定，即應返還予原告。
（二）再者，不動產經紀業管理條例第19條明文禁止經紀業或經紀人員收取差價或其他報酬之目的，在於維護交易當事人間之不動產交易安全，避免仲介人員勾串委託銷售人哄咍售價而損及交易相對人，故此一法規即屬保護人法律。
被告癸○○、戊○○及丁○○於專任委託銷售契約書第17條特約事項中，與仲介人員約定：「超出委託售價部份，歸仲介公司負責收取。」，並配合被告公司、庚○○、丙○○、子○○、乙○○共同以不實之內容欺罔原告，則被告癸○○、戊○○及丁○○等人違反保護他人法律，致造成原告損失，核屬共同侵權行為即已顯然，是被告依民法第184條及第185條之規定，應連帶賠償原告196萬元之損害。
（三）按經查被告龍居公司、庚○○、丙○○、子○○、乙○○等人均為不動產仲介之從業人員，彼等仲介系爭房地時，違反不動產經紀業管理條例之規定甚明，並因而造成原告溢付196萬元而受有損害，就原告所受上開損害，被告等人即應負連帶賠償責任。
（四）再者，被告龍居公司、庚○○、丙○○、子○○、乙○○等人，均為從事不動產仲介之企業經營者，惟於提供不動產仲介服務之際，竟以欺罔手段向原告詐騙196萬元之款項，已如上述，則原告依消費者保護法第7條、第51條之規定請求被告龍居公司、庚○○、丙○○、子○○、乙○○等人連帶賠償原告100萬元之懲罰性賠償金，洵屬有據。
（五）被告龍居公司、庚○○、丙○○、子○○、乙○○係為不動產經紀業，就彼等仲介糾紛所衍生之損害賠償，應優先適用不動產經紀業管理條第19條第2項及第26條第2項，因各該法條並未限制請求權行使之期間，故應回歸民法第125條之規定，即原告於請求權得行使之日起15年內，均得對被告龍居公司、庚○○、丙○○、子○○、乙○○提出請求。至於被告癸○○、戊○○及丁○○係為共同侵權行為人，原告直至同案被告乙○○於96年12月27日提出答辯後，方知悉彼等為共同侵權行為人，原告既於知悉之日起二年內，即98年6月11日提起訴訟，顯於法定期間內提出請求，並未罹於時效。
（六）末查，原告與被告乙○○、被告子○○並無於96年6月12日，就本件買賣糾紛達成和解契約，且縱被告乙○○、子○○於系爭二份切結書已簽名，惟原告並未為之，應屬其單方面之行為，與原告無關，兩造間並無成立和解契約，是原告之請求權非因系爭二紙切結書而喪失。且被告乙○○、子○○固主張彼等已為部份之清償，因而主張原告請求之數額應扣除彼等己清償部份之款項。惟依不動產經紀業管理條例第19條之規定，被告本應就仲介系爭房地之差價196萬元，加計利息後加倍賠償原告，原告於本件訴訟既僅先請求部份之賠償，被告等人主張扣抵即無理由。
三、被告抗辯：
（一）被告龍居公司、庚○○、乙○○以：
１、原告以1780萬元購買系爭房地，乃出於原告評估後自己合意購買，係出於其自由意志之行為。且原告係被告子○○之委託人，並非被告乙○○行銷之客戶，其願意以1780萬元購買系爭房地，亦非被告乙○○與之議定。又被告子○○原向訴外人己○○推薦購買系爭不動產，被告子○○開價2150萬元，己○○評估後表示願意出價1800萬元（扣除其中20萬元給子○○做為佣金，即1780萬元）；被告子○○探尋中間人吳致遠底價，獲悉約在1600萬元至1700萬元間約可成交，竟隱瞞資訊，未通知被告乙○○已有買主願以17 80萬元成交。而己○○認為值得投資，於96年1月20日交付子○○定金50萬元確定購買（子○○有開立定金收據），旋即積極尋找合作買主。己○○起初找某營養師合夥，然該營養師看屋二次後無意購買；己○○改找向性友人（即上述付50萬元定金支出款人陳秀美之夫）合夥購買；終因己○○認為系爭房屋值得投資，遂找其前妻即原告以17 80萬元購買系爭不動產。而被告乙○○因囿於與委託銷售人（賣主）「賣清實拿」之約定，仍告以1680萬元成交，而1680萬元係包括不動產底價1584萬元及仲介費96萬元，然前揭仲介費扣除38萬元給子○○、居間人林志勇及綽號阿遠的男子介紹費各10萬元、承辦人李孝璋19萬元、稅金5萬6000元，被告龍居公司實得僅13萬4000元，其餘被告龍居公司分毫不取。至於二者相差100萬元，乃被告子○○與己○○之間之事務，渠等間爭議如何，則非被告所問，亦與被告無關。被告既無賺取任何不法差價，復無侵害原告任何權益，已如前述；且被告乙○○為平息紛爭，於仲介公會協調時，被告當場給付原告1萬5000元現金及簽發面額1萬5000元支票3張（其中2張已兌現）、面額13萬4000元支票一張，作為補償原告之損失。原告現竟因與其委託人即同案被告子○○之間財務糾葛，而無端將被告乙○○等人捲入訟爭，實屬無奈。
２、房屋仲介業者因仲介房屋買賣成交，賺取仲介服務費，本屬法律所允許之行為。甚至如經委託銷售之房地所有權人之同意，約定以買賣價差作為服務之報酬者，苟非以不法欺罔之手段，該賺取差價行為，即非法所不許。本件被告龍居公司與被告癸○○、丁○○於96年1月26日簽立專任委託銷售契約書，約定每戶委託銷售792萬元，前揭契約第5條並約定服務報酬為0%，但約定成交價格如有超過委託銷售價格部分（即差價）則歸仲介公司收取，契約之真意即委託銷售人以「賣清實拿」之方式。而以該差額作為仲介服務報酬。被告以上開委託銷售價格1584萬元及依內政部頒「不動產經紀業或經紀人員經營仲介業務者，其向買賣或租賃之一方或雙方收取報酬之總額合計不得超過該不動產實際成交價金百分之六或一個半月之租金．．．」之規定，就底價加計百分之六（即約96萬元），以1680萬元為實際成交價格，委託銷售人依約仍實得1584萬元，並無造成任何損失；被告收取百分之六之仲介服務費，亦無逾越中央主管機關服務報酬計收標準之規定。準此，被告既無賺取不當差價或收取其他報酬，且無隱匿交易資訊「回殺」委託銷售人，或以任何欺罔之手段訛詐欺騙買主即原告（被告與原告係在買賣雙方簽立契約書時初次見面，前此並無任何接觸），則依前開管理條例之規定及所謂賺取差價之說明，被告即無任何不法，至為顯然。原告指摘被告違反不動產經紀業管理條例第19條之規定云云，顯有誤解。
３、又證人丑○○於鈞院言詞辯論期日證稱：「本案仲介業之前有發生這個事件，之前乙○○有電話告知可能要公會協調，我請乙○○聯絡己○○約時間到公會協調，真正協調之前，因為約過一個日期，因為雙方有事情，才改為6月12日．．．協調，有分兩種，一種是書面，一種是電話申請，電話並沒有紀錄，以我們作業程序，不會少於三天，因為要安排委員會、時間，我們一般是排一個星期．．」可知，原告應早在96年6月8日之前，即已知其受有損害等情事，而向被告提出，再由被告乙○○向不動產仲介協會電話電話申請調解。是原告遲至98年6月11日始提起損害賠償訴訟，其損害賠償請求權，顯已罹於2年內提出之時效規定而消滅。
４、縱原告為系爭房屋實際承買人，惟己○○自與子○○議價承買系爭房地，乃至給付斡旋金、看屋、簽定不動產買賣契約及同赴台中市不動產仲介經紀商業同業公會糾紛協調等事項，伊屢以原告之夫自居出面處理，而原告亦無反對之意思表示，己○○顯為有代理權之人，縱其無代理權，原告亦應負民法第169條表見代理本人之責任，昭然若揭。被告乙○○與原告已於96年6月12日在台中市不動產仲介經記商業同業公會內調解，並經仲介公會常務理事兼調解委員會主任委員丑○○協調成功後，而做成之決議，依法應具有拘束力，故原告事後不得再行請求損害賠償。另被告乙○○已承諾買方，接受如切結書所記載的條件。證人丑○○亦證稱：「所以我們參與的角度，認為他們已達成默契，且切結書是洪姓律師（應是律師事務所的專員）借用我們公會電腦打字的，因為當初我們寫的內容，他們仍認為不滿意，所以由洪姓律師自行打字」、「協調完後，切結書簽立後，我看到有交付現金、支票，依照切結書條件交付上開現金、支票與買方代表，因為當時仲介說都是跟己○○接洽，所以我們認為己○○有代表權」、「我們公會立場，認為這個糾紛，已經和解了」是原告事後不依和解之約定，再以和解前之法律關係再行主張損害賠償，即已明顯違反最高法院19年度上字第1964號判例要旨。
故原告依和解前之法律關係，再行主張損害賠償，實無理由等語置辯。並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；且陳明：如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）被告子○○雖未於最後言詞辯論期日到庭，惟曾到庭及具狀以：
１、共同被告乙○○已於96年6月8日向台中市不動產仲介經紀商業同業公會申請仲裁調解，被告亦依兩造在仲介公會作成之協議，分期付款補償原告之損失共156萬元，則兩造既已成立訴訟外和解，依民事訴訟法第737條規定，原告即應受該契約之拘東，縱使因而受有不利益之結果，亦不得事後翻異，更不得再就和解前之法律關係再行主張，且若被告未依和解之內容而為給付時，原告僅得依該和解內容而為訴求外，要不能更以原有法律關係再行起訴，此乃和解有創設法律關係之效力，最高法院19年上字第1964號、83年台上字第620號判例參照。
２、原告或謂，本件和解協議，僅被告書立切結書而已，既無原告之簽名，又無和解之字樣，應不承認成立和解云云。惟本件係在仲介公會作成之和解內容，既有訴外人己○○協同代表原告之律師出席，被告系爭切結書亦由該律師所繕打，且被告依約匯款二次入原告郵局帳戶，亦為原告所不否認，縱使原告未簽名其間，依最高法院19年上字第28號、19年上字第1964號判例之意旨，於和解契約之成立及效力，不生影響。況訴訟外之和解，在法律上並非要式行為，自無適用民法第73條之餘地，最高法院33年上字第3343號判例參照，即和解為不要式契約及諾成契約，無論明示或默示，於和解之有效成立不生影響，且非以書面為必要，縱僅口頭允諾對於和解仍屬有效。原告置詞，無非避訟之詞而已，其理甚明。
３、再者，被告依上開仲介公會調解之和解內容，分期開立應付款項同額之本票供原告收執，言明被告依本票所載時間、金額為給付後，原告即應返還該紙本票。然被告已依上述意旨，分別匯款償還18萬元、4萬5千元後，原告竟拒絕返還本票。被告恐於書立之本票淪為討債公司再次索債之疑慮，度經商議返遂，原告均相應不理，實屬無奈。被告本於同時履行抗辯權，而拒絕自己之給付，依法洵屬有據，不辯自明。末查，原告請求本件損害賠償請求權已罹於時效而消滅等語置辯。並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，且陳明：如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（三）被告癸○○、戊○○、丁○○則以：
１、按不動產經紀業管理條例開宗明義於第1條明定立法目的為「為管理不動產經紀業，建立不動產交易秩序，保障交易者權益，促進不動產交易市場健全發展，特制定本條例。」意即本條例所規範之對象為「不動產經紀業者」，包括經營不動產仲介之公司或商號、從事不動產代銷業務之公司或商號，及其從業之經紀人員。惟被告癸○○、戊○○、丁○○不過為單純委託仲介公司出售系爭房屋之所有權人而已，既非從事仲介業務之人，即非該條例規範之對象，其理甚明。原告顯有將該條例之立法意旨擴大解釋及法規擴大適用之不當，合先說明。
２、次查，經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬，其經營仲介業務者，並應依實際成交價金或租金按中央主管機關規定之報酬標準計收，因為不動產經紀業管理條例第19條前段所明定。惟所謂「差價」，係指實際買賣交易價格與委託銷售價格之差額，同條例第4條第9款規定參照。此所謂「委託銷售價格」乃指「賣方」委託仲介業者銷售之價格（非「買方」願意購買之價格）。故所謂「差價」即為買賣成交價超過「賣方」委託仲介業者銷售價格之部分，此差價部分本應歸賣方所得，自不待言；惟本件被告癸○○、戊○○、丁○○與被告龍居公司合意約定每戶委託銷售792萬元（二戶共1584萬元），服務報酬為0%，但成交價格如有超過委託銷售價格部分（即差價）則歸仲介公司收取抵作仲介費，雙方立有專任委託銷售契約書為據。該約定既非有違公序良俗，亦無違反任何法律禁止或強制之規定，本屬契約自由訂定原則，則系爭專任委託銷售契約書之簽立內容，原告即無置喙之餘地。況上開服務報酬之約定，與坊間所謂仲介公司先找一「假買方」先買下後再出售，以賺取差價之情形有別，自難繩以被告癸○○、戊○○、丁○○有違反不動產經紀業管理條例第19條之規定，而須與其他被告負共同侵權之責任，不辯自明。
３、再查，仲介公司既已達成（或高於）被告委託銷售之價格1584萬元，依系爭專任委託銷售契約書第10條規定，被告即須依約出售委託銷售之房屋，並有簽定買賣契約書之責任，否則被告即有違約受罰之虞；故本件成交價額究竟高於被告委託銷售之價額若干，則非被告所問。被告癸○○、戊○○、丁○○除依約定實收1584萬元外，別無收取任何分文；其餘部分依約應歸仲介公司收取，作為其仲介報酬，本屬合法、合情、合理。而原告願以l780萬元購買系爭房地，乃原告審慎評估後合意購買，係出於原告自由意志之行為。被告既無與其他被告同謀獲取不法利益之意圖，復無共同詐欺原告之行為，難認被告有何侵權責任可言，至臻明確。退言之，被告龍居公司因與原告紛擾不斷，遂於96年6月初向台中市不動產經紀商業同業公會申請仲裁調解，該單位並於6月12日作出仲裁糾紛調解書，賠償原告損失。原告遲至98年6月11日始提起本件訴訟，姑不論其請求是否有理，依民法第197條之規定，其請求權顯已罹於時效而消滅。
４、末查，原告前以民法第l84條、第185條為基礎，起訴請求被告共同賠償其損害；遽被告以時效為抗辯後，原告忽又改以不當得利請求權請求被告返還不法利益。合原告之訴訟行為即為原訴之變更，法院依法即應改以新訴而為審理。然本件被告就系爭買賣除實得委託銷售價額1584萬元外，別無獲取其他任何不法利益，已如前述，被告既無不法利益，即無返還不當得利問題。準此，原告之請求，洵屬無據等語置辯。並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；且陳明：如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（四）被告丙○○雖未於最後言詞辯論期日到庭，惟曾到庭以：否認原告主張，並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；且陳明：如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件原告及被告龍居公司、庚○○、乙○○、癸○○、戊○○、丁○○就下列事實不為爭執，並有原告提出之委託銷售契約書、買賣契約書、起訴書各一份，被告所出切結書二份、支票二紙可憑，且經本院調閱本院98年度簡字第695號刑事判決一份、98年度易字第1860號刑事判決，查核屬實，本院自得採為判決之基礎：
（一）坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上台中縣○○鄉○○街○段○○號房屋，原為被告癸○○所有；坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上台中縣○○鄉○○街○段○○號房屋，原為戊○○所有；被告癸○○、戊○○於96年1月26日與被告龍居公司（經紀人被告庚○○，營業員被告丙○○）簽訂委託銷售契約，分別委由龍居公司各以792萬元出售前述土地及房屋。
（二）96年3月7日原告經己○○轉介委由被告子○○仲介，以總價1780萬元向被告癸○○、戊○○（由被告丁○○代理簽訂契約）購買上開房地所有權全部，且由被告乙○○見證下於96年3月7日簽訂買賣契約書面。
（三）被告癸○○、戊○○二人出售上開房地之價金，被告癸○○、戊○○實際各取得792萬元。又其100萬元由被告子○○收取，另96萬元由被告子○○、乙○○等人作為交易佣金由雙方仲介人員朋分。
（四）被告子○○因本件仲介買賣事務，經本院98年度簡字第695號刑事判決認定犯有背信罪嫌，而經判處罪刑確定。
（五）被告乙○○因本件仲介買賣事務，經本院98年度易字第1860號刑事判決認定與被告子○○犯有共同詐欺罪嫌，而經判處罪刑確定。
（六）本件買賣糾紛，被告乙○○、子○○有向台中市不動產仲介經紀商業同業公會申請調解，經該公會指定於96年6月12日進行調解，於該日被告乙○○、子○○及己○○與會，己○○帶同證人辛○○與會，當日由證人辛○○繕打如98年7月日答辯狀所附被證三所示之切結書二份，並分別由被告乙○○、被告子○○在切結書上簽名，並由證人丑○○等人見證。被告乙○○有交付切結書所載現金1萬5000元及票據予己○○代為收執；被告子○○亦有交付切結書所載之本票予己○○，而己○○事後亦將切結書及所收受之現金1萬5000元（被告乙○○所交付）、支票、本票轉交予原告。且原告事後自被告子○○處收到22萬5000元，且提示被告乙○○所交付之支票二紙計3萬元。
四、得心證之理由：本件原告主張被告庚○○、丙○○、子○○、乙○○、癸○○、戊○○及丁○○共同向原告詐欺取財196萬元，且被告龍居公司、庚○○、丙○○、子○○、乙○○利用仲介之機會向原告詐取差價100萬元，乃請求被告等人分別連帶賠償云云，惟原告之主張業為所否認，並以詞置辯，經查：
（一）原告固提出本院98年度易字第1860號刑事判決，主張被告乙○○有與被告子○○共同向原告詐欺取財云云，惟經本院調閱上開98年度易字第1860號及98年度簡字第695號（原案號98年度易字第913號）刑事卷宗，其中98年度易字第1860號刑事判決，認本件交易被告乙○○及己○○各別共同與被告子○○基於犯意聯絡向原告詐100萬元；惟98年度度簡字第695號刑事判決則認本件交易僅被告子○○「違背委任事務之處理，持虛構之買方定金收款憑證2張，向壬○○表示：其已代為支付癸○○定金共100萬元，倘不購買系爭不動產，需自行負擔定金損失等語，壬○○始同意以1780萬元購入系爭不動產，並於96年3月6日，經己○○轉交面額50萬元支票1紙及於96年3月7日，簽發面額50萬元支票1紙予子○○，清償子○○繳付之定金100萬元，而受有如數之損失」等情，有該等案號刑事判決各一份，在卷可憑，按就被告黃坐盛仲介原告買受系爭不動產之過程，98年度易字第1860號刑事確定判決認定子○○各與被告乙○○、己○○共同詐欺，另一98年度簡字第695號刑事判決則認定僅被告子○○一人涉有背信犯行，按刑法第339條第1項詐財罪之構成要件為：意圖為自己或第三人不法之有，以詐術使人將本人或第三人之物交付；而刑法第342條背信罪之構成要件則為：為他人處理事務意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益。詐欺取財罪與背信罪之構要件截然不同，同一行為顯無成立詐欺取財罪及背信罪之可能，然上開98年度易字第1860號刑事確定判決及98年度簡字第695號刑事確定判決，就被告子○○同一違背職務取得100萬元之事實，竟分別為共同詐欺及背信之認定，顯悖事理，則上開二份判決之認定，必有一判決認事用法錯誤，自難僅以上開二事判決之存在，即遽認被告等人有共同詐欺之侵權行為。況原告以被告癸○○、戊○○就本件出售系爭房屋之行為，涉嫌共同詐欺一節，提出告訴，亦經檢察官認其二人未涉詐欺而予以不起訴處分確定，亦有台中地檢署98年度偵字第4426號不起訴處分書一份、台灣高等法院檢察署98年度上聲議字第720號處分書一份，在卷可稽，顯難以前述二份刑事確定判決即認被告庚○○、丙○○、子○○、乙○○、癸○○、戊○○及丁○○有共同詐欺之侵權行為。
（二）又系爭房地原為被告癸○○、戊○○所有，被告癸○○、戊○○於96年1月26日與被告龍居公司（經紀人被告庚○○，營業員被告丙○○）簽訂委託銷售契約，分別委由龍居公司各以792萬元出售前述房地，且於委託契約第5條第1項約明服務報酬為「零」，並於第17條特別約定「超出委託部分歸仲介公司負責收取。」，是被告癸○○、戊○○、丁○○辯稱：其等委託龍居公司仲介出售系爭房地欲取得之對價為1584萬元，其餘超出售價部分則由龍居公司作為服務報酬及充抵其他費用，應屬真實；又系爭房地原告經己○○轉介委由被告子○○仲介，以總價1780萬元向被告癸○○、戊○○（由被告丁○○代理簽訂契約）購買上開房地所有權全部，且由被告乙○○見證下於96年3 月7日簽訂買賣契約書面等情，為兩造所不爭執，並有買賣契約書一份，在卷為證，已如前述，按被告癸○○、戊○○委託龍居公司出售系爭房地，其出售價格既委由龍居公司全權處理，就價格之議定只要不侵害其等欲取得之1584萬元，其等均以同意，是被告龍居公司及其員工即被告庚○○、丙○○、乙○○，以1780萬元作為售價出售，即非違法之行為，至於原告是否購買，全由原告自由意志所決定，其購買與否，非被告癸○○、戊○○、丁○○、龍居公司、庚○○、丙○○、乙○○所得左右，實難謂被告龍居公司代被告癸○○、戊○○以1780萬元作為系爭房地之售價為違法之侵權行為。又系爭房地出售後，被告癸○○、戊○○僅各取得約定之對價792萬元，其餘價款則授權由龍居公司收取作為服務報酬及充抵其他費用，亦為被告龍居公司、乙○○所陳明，是被告癸○○、戊○○及丁○○三人抗辯其等僅單純出售系爭房地取回委託對價，其餘款項依約同意由仲介公司收取作為服務報酬及充抵其他費用，無任何不法所得，應屬真實。再按被告癸○○、戊○○及丁○○三人委託龍居公司出售系爭房地，本即約明賣清取得1584萬元，而不負擔其餘費用，並同意被告龍居公司訂價出售，就出售價格均予同意，並將超過1584萬元價部分同意由居公司仲介公司收取作為仲介服務報酬及充抵其他費用，今被告龍居公司將系爭房地以1780萬元出售，被告癸○○、戊○○及丁○○三人同意，並依約履行義務、收受價金，其等何有詐欺之犯行？其等何有不當得利？原告指稱被告癸○○、戊○○、丁○○、龍居公司、庚○○、丙○○、乙○○等人涉有詐欺犯行，不當得利196萬元，自無可採，是原告本於侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權，訴請被告癸○○、戊○○及丁○○、龍居公司、庚○○、丙○○、乙○○連帶賠償原告196萬元，於法無據。
（三）至於龍居公司出售系爭房地，除交付1584萬元予癸○○、戊○○，其餘款項196萬元部分，雖原告指稱其等違法取差價云云，惟查：
１、按經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬；若有違反，其已收取之差價或其他報酬，應於加計利息後加倍返還支付人。次按經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，不動產經紀業管理條例第19條及第26條第2項固定有明文。惟謂經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬，係指經紀業或經紀人員就其受委託之事項，應依與委託之契約內容收取合法之報酬及費用，而不得藉故向委任人多收差價或其他報酬之謂，本件被龍居公司與被告癸○○、戊○○之委託契約，本即言明售價由龍居公司決定，被告癸○○、戊○○取1584萬元價金外，其餘價金由被告龍居公司取得作為報酬及必要費用，系爭房地以1780 萬元出售後，被告癸○○、戊○○取1584萬元價金，其餘196萬元，則由被告龍居公司收取支配（其中100萬元，被告癸○○、戊○○誤信被告子○○之言，同意予己○○），本屬被告癸○○、戊○○與龍居公司契約所約定，被告癸○○、戊○○就上開約定，其主觀認有遵守之必要，未為無效之主張，原告竟代被告癸○○、戊○○主張該報酬數額之約定無效，顯屬無稽。再者，被告癸○○、戊○○將其等出售系爭房地所取得之價金196萬元，其中
96 萬元同意由龍居公司作為報酬及費用之對價，另100萬元同意交予己○○，此為被告癸○○、戊○○就其出售房地取得價金之自由處分，196萬元係由被告癸○○、戊○○交付予被告龍居公司及己○○，被告龍居公司非自原告處取得96萬元（另100萬元欲交予己○○之款項由被告子○○取走），原告主張被告龍居公司係向其取得196萬元差價，自無可採。基上，被告龍居公司與原告間並無任何仲介契約存在，被告龍居公司向被告癸○○、戊○○收取報酬及費用，亦與原告無涉，原告竟指稱被告龍居公司向被告癸○○、戊○○收取之196萬元係違背法令向其所收取之不法差價，自屬無據。
２、又本件系爭房地被告癸○○、戊○○出售欲得完結一切費用之對價為1584萬元，且委託被告居公司訂價出售，依一般行情，買方負擔售價百分之二，賣方負擔百分之四之交易習慣，被告龍居公司本將系爭房地售價定於1680萬元，本屬適中，惟因被告子○○向龍居公司負責洽訂契約之被告乙○○向表示乙○○虛稱：買方仲介人員己○○為買方之入贅夫，其希望取得仲介費用100萬元，經被告乙○○商得出賣人之同意，將售價訂為1780萬元，業經被告乙○○、被告癸○○及丁○○於歷次民、刑事訊問中一再陳明，且參諸被告癸○○、戊○○於交易中確僅取得1584萬元，而無其他利得，被告龍居公司亦僅取得96萬元作為仲介報酬及一切仲介、過戶手續費用外，被告龍居公司、乙○○、庚○○、丙○○亦無任何利得；而其他100萬元價金更由原告直接交付予被告子○○，雖原告陳明其係誤信子○○有代其支付100萬元訂金而交付被告子○○；惟被告癸○○、戊○○、丁○○、龍居公司、乙○○、庚○○、丙○○等人亦誤信子○○之言，認該100萬元係被告子○○欲交予己○○作為仲介報酬之用，顯見原告及被告癸○○、戊○○、丁○○、龍居公司、乙○○、庚○○、丙○○等人，均受被告子○○之欺瞞，是被告癸○○、戊○○、丁○○、龍居公司、乙○○、庚○○、丙○○等人抗辯：其等誤信被告子○○之言，將買賣價金之100萬元欲當作仲介報酬交付予己○○，乃由被告子○○自價金中取走，並全權處理負責交付之事實，應屬真實。按系爭房地係被告癸○○、戊○○委由龍居公司以1780萬元對原告要約出售，原告應買與否，本得自由決定，如其認系爭房地價值未達1780萬元，本得不出價應買，被告癸○○、戊○○、丁○○、龍居公司、乙○○、庚○○、丙○○等人，均無置喙之餘地，更無強迫原告應買之理，原告經被告子○○之仲介因認可投資而應買，其承諾應買之價金本即為1780萬元，其與被告癸○○、戊○○合意之買賣價金即為1780萬元，至於原告以1780萬元應買之動機為何？屬原告內心之動機，其非被告癸○○、戊○○所得探知，更非本件買賣成立與否之要件，自不得事後以其主觀認應買出價過高，即遽指被告癸○○、戊○○、丁○○、龍居公司、乙○○、庚○○、丙○○等人，有與被告子○○共同訛詐收取差價196萬元之事實存在。是原告主張被告癸○○、戊○○、及丁○○、龍居公司、庚○○、丙○○、乙○○依不動產經紀業管理條例第19條及第26條第2項規定，應連帶賠償原告196萬元，亦屬無據。
３、另被告癸○○、戊○○、丁○○、龍居公司、庚○○、丙○○、乙○○等人，未有向原告詐騙196萬元之事實，已如上述，且被告癸○○、戊○○、丁○○、龍居公司、庚○○、丙○○、乙○○亦非為原告提供服務之企業，則原告依消費者保護法第7條、第51條之規定請求被告龍居公司、庚○○、丙○○、乙○○等人連帶賠償原告100萬元之懲罰性賠償金，亦屬無據。
（四）再者，被告子○○受原告之託出價承購系爭房地，本應忠於原告之委託，為原告之最大利益承購系爭房地，被告子○○明知被告龍居公司受託出售之系爭房地，該公司原本訂價1680萬元出售，被告子○○為他人處理事務，竟意圖為自己不法之利益，先向原告全權處理本件承購事務之己○○虛稱已代墊定金100萬元，業經證人己○○、原告所陳明，且被告子○○向被告龍居公司承辦人員即被告乙○○虛稱：買方仲介人員己○○為原告之入贅夫欲取得100萬元仲介費用，委請賣方提高售價至1780萬元出售等情，亦經被告乙○○、癸○○、丁○○所陳明，審諸系爭房地出售後，被告居公司為被告癸○○、戊○○取得價金為1680萬元，另100萬元則由原告直接交付被告子○○，而被告子○○就其有取得100萬元，但未交付予己○○之事實，亦不爭執，更明被告子○○於為原告洽購系爭房地時，意圖為自不法不利益，誤導賣方提高售價，而由原告以高價買得系爭房地，且事後被告子○○更取得100萬元而致使原告受有損害，是被告子○○有違背其任務之行為，致生損害於原告利益之事實，應可認定，是前述98年度簡字第695號刑事確定判決認被告子○○涉有背信犯行而加以判處罪刑，自屬無誤，98年度易字第1860號刑事判決認定被告子○○與己○○、被告乙○○共同詐欺原告取財，尚無可採。
（五）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。且按經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，不動產經紀業管理條例第26條第2項亦定有明文。本件被告子○○受原告之委託，仲介原告購買系爭房地，其本應盡己之力，為原告最大利益而完成任務，惟其竟誤導賣方提高售價，使原告決意以較高價額購得系爭房地，被告黃坐盛前開違背職務行為，致原告受損100萬元利益之行為，應可認定，被告子○○背信致使原告受損，顯係故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，原告自得依前述民法第184條第1項後段及不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，請求被告子○○賠償。至於經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬；若有違反，其已收取之差價或其他報酬，應於加計利息後加倍返還支付人。不動產經紀業管理條例第19條固定有明文，惟被告子○○所收受之100萬元，本屬買賣價金之一部分，應由原告給付予賣主即被告癸○○、戊○○，而被告癸○○、戊○○二人誤信被告子○○之言欲將該100萬元交由己○○作為仲介費用，顯見該100萬元，實係被告癸○○、戊○○所有，而非原告交付予被告子○○之差價或其他報酬，自無上開不動產經紀業管理條例第19條之適用。且系爭100萬元本係原告應付予被告癸○○、戊○○之買賣價金，被告癸○○、戊○○受騙而誤由被告子○○代為收受，被告子○○收受100萬元係使被告癸○○、戊○○受有損害，其不當得利係取自被告癸○○、戊○○，原告亦不得依不當得利返還請求權，請求被告子○○返還該100萬元，併此敘明。
（六）末按，「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」、「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」消費者保護法第7條、第51條固分別定有明文，惟消費者保護法第7條第1項或第2項所規定之提供服務者侵權責任，須服務本身有安全或衛生上之危險，致生損害於消費者或第三人之生命、身體、健康、或財產。所謂消費者係指依消費目的而接受服務之人；第三人則指製造者可預見因商品或服務不具安全性而受侵害之人。本件被告子○○於仲介交易過程固有契約義務之違反，然其服務非具有安全或衛生上之危險，自不符上開條文之構成要件，是系爭訴訟顯非依消費者保護法所得提起之消費訴訟，原告請求被告子○○應賠償原告懲罰性違約金100萬元，自無理由。
（七）按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736條、第737條分別定有明文。被告子○○因背信犯行，致原告受有損害，對原告負有賠償責任。而系爭買賣糾紛，被告乙○○、子○○曾向台中市不動產仲介經紀商業同業公會申請調解，經該公會指定於96年6月12日進行調解，於該日被告乙○○、子○○及己○○帶同證人辛○○與會，當日由證人辛○○繕打如98年7月日答辯狀所附被證三所示之切結書二份，並分別由被告乙○○、被告子○○在切結書上簽名，且由證人丑○○等人見證，被告乙○○有交付切結書所載現金1萬5000元及票據予己○○代為收執；被告子○○亦有交付切結書所載之本票予己○○，而己○○事後亦將切結書及所收受之現金1萬5000元（被告乙○○所交付）、支票、本票轉交予原告。原告事後自被告子○○處收到22萬5000元，且提示被告乙○○所交付之支票二紙計3萬元等情，為原告所不爭執，是被告子○○抗辯：就本件糾紛，兩造曾有和解契約，應非無據，雖原告主張：其未參與調解，且未授權己○○出面和解云云，然查：
１、原告購買系爭房地係全權委託其前夫己○○出面洽商，舉凡物件之選定、價金之協商、訂金之給付，均由己○○出面，業經被告子○○所陳明，核與被告乙○○陳述之內容相符，且己○○於刑事審判及本院審理中分別陳證：「系爭房地是在95年9月10月間子○○主動找我介紹．．．」、「（當時子○○有無告訴你系爭房地要賣多少錢？）．．他說要2500萬（元）、2600萬（元）．．．但我沒錢也沒興趣」、「（你說拿50萬元去延約當時你們講的價格是多少？）子○○說1780萬元．．．」、「（在簽約前你有無看過乙○○？）我沒有見過乙○○．．．」、「沒有（在簽約前一天即96年3月6日跟子○○說要提高買賣價格為1780萬元，並拿回其中100萬元作為私房錢），我也不是入贅給原告」、「（96年6月12日你們有無去仲裁協會談和解的事情？）答：有」、「（談的結果如何？）詳如乙○○及子○○所立的切結書」、「（後來子○○、乙○○有無履行切結書？）子○○有給付第1期，但是第1期款項是多少我不清楚。後來沒有支付，乙○○有給付。但壬○○不同意切結書的簽訂。」、「（壬○○有無授權你參與上開仲介協調？）答：沒有，但我有在場，壬○○沒有在場，協調內容是子○○與乙○○協調的，我對於協調結果沒有表示意見，我說如果他們有按照切結書內容支付的，我盡量回去勸壬○○接受，在協調的過程中子○○有承認他侵占100萬元價金，協調當時我仍不知底價是多少。」、「．．當時代書說總價1780萬元，時壬○○有開一張50萬元的支票給子○○，一張50萬元的票給陳秀美（就是借我50萬元當延約金的王姓朋友的太太），這成為1780 萬元價金之一部分，之所以會付1780萬元是依照乙○○指示。」（詳參98年度易字第1860號刑事卷宗98年9月15日證詞）；「（對98年易字第1860號判決，認定你與被告乙○○共同詐欺，有何意見？提示並告以要旨）答：我沒有跟被告乙○○共同詐欺原告。」、「（本件糾紛96年6月12日有調解，是否清楚？）答：是。調解時我有去現場。我會到現場，是因為被告乙○○向公會提出仲裁調解，被告乙○○通知我去的，說房屋糾紛要在那裡調解，我跟律師事務所的一個洪姓專員去現場，名字不記得。我去調解現場，原告並沒有請我去，是我自己去的。我會去是因為當初我發覺事情有問題，被告子○○介紹買賣房子，我轉向原告推薦，我只是去現場聽聽意見而已，所以沒有找原告去。」、「（切結書是否見過？提示）答：有。當初被告子○○、被告乙○○有提出一個切結條件，我有表示要把內容轉告給原告知道，讓原告參考是否接受，條件是轉述給洪姓專員，由洪姓專員繕打的，條件內容是現場談的時候，洪姓專員有在現場做筆記，所以洪姓專員利用公會的電腦繕打內容的。」、「切結書的內容，在簽立之前，並沒有告知原告，是拿回去給原告參考。本票跟支票是被告子○○、被告乙○○自動主動提出，他們認為非法賺取的佣金，要作為補償。我拿本票、支票回去之後，原告不願意依照切結書來處理，因為她認為損失比這還多。切結書、支票、本票所有資料我交給原告，我沒有侵占，但原告表示不同意這樣處理，至於票是否有去領錢，要問原告，我不清楚。調解當天被告乙○○有拿現金一、二萬元給我，我有把現金轉交給原告，後續原告怎麼處理，我不清楚，要問原告。」等語（詳參本院99年1月13日言詞辯論筆錄），依己○○上開證述內容，原告與被告子○○、乙○○透過第三人仲裁洽談和解時，由己○○代表到場洽談，且保管被告子○○、乙○○承諾之切結書，並將當場收受被告子○○、乙○○當所交付之金錢及清償之票據，證人己○○與原告關係密，從看屋、選定買賣標的洽談價金至簽約，及發生糾紛亦由己○○介入代原告出面協調，己○○參與系爭調解何有未告知原告之理？如己○○未經授權代理原告出席，其到場何用？又如何可代原告收受被告子○○、乙○○所書之切結書及票據？更何況己○○事後亦將被告子○○、乙○○所交付之金錢及票據，轉交予原告，原告更加以兌現支票受償，原告事後否認有與被告子○○、乙○○與和解，己○○事後改稱未經授權出面洽談和解，顯係卸責及迴護之詞，委無足採。
２、再者，證人丑○○即本件調解見證之人員到庭結證稱：「（任職何處？）答：友信興房屋擔任經紀人，現任台中市不動產仲介經紀商商業同業公會擔任常務理事兼調解委員會主任委員。」、「（本案房屋買賣仲裁協調你是否參與？）答：是。」、「（是否看過調解書？提示並告以要旨）答：有。」、「（協調是何人申請？）答：本案仲介業之前有發生這個事件，之前乙○○有電話告知可能要公會協調，我請乙○○聯絡己○○約時間到公會協調，真正協調之前，因為約過一個日期，因為雙方有事情，才改為六月十二日。當天買方是一個彰化建築業及法律事務所的洪姓人員到場協商。協調，有分兩種，一種是書面，一種是電話申請，電話並沒有紀錄，以我們作業程序，不會少於三天，因為要安排委員會、時間，我們一般是排一個星期。買方來的人員，當初因為很倉促到公會協調，有談到一定的默契，我們認為他們已經達成協調，乙○○承諾買方如切結書所記載的條件，所以我們參與的角度，認為他們已經達成默契，且切結書是洪姓律師借用我們公會電腦打字的，因為當初我們寫的內容，他們認為不滿意，所以由洪姓律師自行打字。當初這個案子協調時，我們直覺認為買方來的人是當事人，買方當事人並沒有留資料，當初委員會才剛成立不久，這部分有疏失。協調完後，切結書簽立後，我看到有交付現金、支票，依照切結書條件交付上開現金、支票給買方代表。因為當時仲介說都是跟己○○接洽，所以我們認為己○○有代表權限。切結書是買方所帶來的人借用我們公會的電腦繕打的。切結書有給一份給買方的人，但己○○沒有簽收。乙○○打電話通知公會要協調，到實際協調，時間應該有超過一星期。買方是由乙○○仲介公司通知到場的，這中間有延過一次日期。當初認為切結書是買方的人帶來的人繕打，且有交付現金、支票，我們公會立場認為這個糾紛，已經和解了。」、「（原告訴訟代理人：當天調解內容？）答：當初乙○○告知我流程，提到說好像是永春公司說對公司信用有損害。狀附的調解書上面寫的申訴內容，是乙○○第一次打電話來申請調解的內容，但實際調解內容與申訴內容有點不一樣。系爭調解書是我們歸檔內部作業的文件，實際調解內容要以切結書所載內容為準。」等語（詳參本院98年12月16日言詞辯論筆錄），依丑○○上開證述情節，己○○於參與調解之時，尚帶同具法律專業之人士參與，其非倉促到場，顯係有備而來，且切結書條件亦經該專業人員審視後，其方為接受無誤，己○○竟陳其僅到場了全無代理原告之權，顯悖常情。
３、又證人辛○○即原告訴訟代理人之助理亦到庭結證稱：「（是否認識兩造？）答：認識原告。以前原告有聘僱我們事務所當法律顧問。我是原告訴代的事務所的助理。」、「（96年6月12日兩造為系爭糾紛到公會調解，你是否到現場？）答：有。當天是證人己○○臨時打電話給我，說有房屋買賣糾紛，要我陪同。買賣糾紛，是何人的買賣糾紛，我當時並不清楚，當時證人己○○突然打電話給我要我陪同過去。」、「（為何證人己○○找你陪同？）答：證人己○○和我有認識，所以他找我。」、「（證人己○○是否告知你是什麼糾紛？）答：電話中只有提到買賣房子的糾紛而已。」、「（是否跟原告訴代報備？）答：沒有，因為證人己○○臨時打電話給我，我臨時陪同過去的。」、「（你怎麼到公會？）答：搭證人己○○開的汽車。」、「（證人己○○拿什麼資料給你看？）答：當時我沒有看到資料，我完全沒有看過資料，到公會現場也沒有看過任何資料。我到公會現場，我沒有發言。」、「（你做什麼事情？）答：我到公會現場，當天證人己○○邀約另外一位先生過去，所以我們這邊有三個人過去，我到現場沒有做任何表示，是另外一位先生表示意見。」、「（你打的切結書，是否這份？法官提示）答：我不了解是否達成和解，有人製作書面資料，就有人提議要作成電腦打字，因為我會電腦，所以我到另外的辦公室打書面資料，我打的切結書是這份，切結書的內容，是他們在外面擬的，是何人擬的我不清楚，因我人在裡面，當天有人來來去去，我不確定是何人把資料拿給我繕打，內容是在外面談的人的意思。內容一直更改，到底是何人把內容拿給我的，我不清楚，我只是負責打字而已。意見是何人談妥的，我不清楚。他們在外面簽名，我在另外的辦公室。當天交資料、現金，我是出去公會的時候，才看見的。」、「（簽署切結書是否通知原告？）答：沒有打電話給原告。當天我沒有看見有人打電話通知原告。糾紛的細節，我不清楚，原告是否授權給證人己○○，我不清楚。買方、賣方，當天要去現場時我都不了解。」、「（支票、現金怎麼處理是否知道？）答：不清楚。」、「（切結書、支票是否交給原告？）答：我不知道，證人己○○沒有跟我說。」、「（是否知道證人己○○跟原告什麼關係？）答：以前有婚姻關係，之後離婚。我知道他們離婚，因為一些離婚的事情，我有幫忙調處。」、「我當初是在另外的辦公室，他們談的過程，我不了解，有人把撰寫的文書給我，我就照著打。」、「（被告訴訟代理人徐湘生律師：請提示98年12月16日言詞辯論筆錄第三頁第四行關於證人丑○○之證述，對證人丑○○之證述，有何意見？法官提示筆錄）答：當時我沒有提到我是律師，我提出的名片並沒有記載我是律師。我當時純粹是負責打字而已。」等語（詳參本院99年2月3日言辯論筆錄），按辛○○為原告訴訟代理人之助理，其未得林永貹律師之同意豈會偕同己○○到場？而原告為林永貹律師之客戶，己○○偕同林永貹律師之助理到場了解，並繕打系爭切結書，己○○何會無權代理原告出席？林永貹律師何會令自己助理無故與己○○到場與人調解？己○○委請辛○○到場，無非欲仰賴辛○○之專業知識為原告爭取權益，辛○○既到現場，豈會僅機械化繕打切結書而未予任何專業法律建議？在在顯示，辛○○、己○○事後證稱：其等均無權代理原告到場，顯係虛偽迴護原告，均無足採。依上所述，原告與被告子○○就被告子○○背信行為，使原告利益受損部分之損害，應有和解契約存在無誤（另按被告乙○○對原告不負賠償責，其切結書僅載明補償原告13萬4000元，且已交付支票及部分現金予原告，原告就支票部分未提示，被告乙○○並無債務不履行，且原告表示不依切結書向被告乙○○請求，本院就乙○○切結部分，自不得予以審酌，併此敘明）。
４、依被告子○○與原告和解之內容即卷附被告子○○切結書所載：被告黃佺同意賠償原告156萬元，是原告依和解契約對被告子○○取得156萬元損害賠償請求權，自可認定。又被告子○○事後僅依約給付22萬5000元（依切結書第1條賠償款中之120萬元由被告分8期，自96年7月15日起至97年2月15日止，每月15萬元，匯入原告約定帳戶；而第2條約定，另38萬元，被告子○○應於96年6月13日給付原告18萬元，於96年6月20日、9月20日、12月20日及97年3月20日各給付4萬5000元，且約明一期未付視為全部到期）；而被告子○○事後已匯22萬5000元清償（依上開約定應係96年6月13日給付原告18萬元，96年6月20日給付4 萬5000元），其他賠償款項則未給付之事實，亦為原告及被告子○○所陳明，原告得請求被告子○○賠償損害之金額扣除已付之22萬5000元，應為133萬5000元（即156萬元－元萬5000元）。是原告基於損害賠償請求權（本件和解僅就賠償金額為增減，其本質仍為損害賠償請求權，併此敘明）訴請被告賠償133萬500 0元及法定遲延利息，於法有據，惟逾此部分，則無理由。
５、至於被告子○○抗辯：因其有清償部分欠款，惟原告未交還本票，其得拒絕給付云云，惟依被告子○○書之切結書，其先期應為清償22萬5000元部分，為第2條無本票擔保之債務（第1條其他120萬元部分，即96年7月15日起每期應清償15萬元部分，方有本票擔保），原告本得不返還本票，被告子○○以原告未返還本票，拒絕清償，自無理由；又因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同。民法第197條第1項定有明文。
且消滅時效，因承認而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。第129條第1項第2款、第137條第1項亦定有明文。被告子○○於96年6月12日和解後，有於96年6月13日、96年6月20日給付原告18萬元、4萬5000元，其已承認債務為清償行為，依法消滅時效應重行起算，應至98年6月20日完成，原告於98年6月11日起訴請求（參卷附起訴狀）消滅時效尚未完成，被告子○○為時效抗辯拒絕給付，亦無理由。
五、綜上所述，原告基於侵權行為損害賠償請求權之法律關係，請求被告子○○給付原告133萬5000元及自起訴狀繕本送達翌日（98年7月17日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；惟原告逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，原告與被告子○○均陳明願供擔保請准宣告假執行及為免為假執行之宣告，經核無不符，爰酌定相當擔保金額，併准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲，失所附麗，應併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經審酌後核與結論無涉，爰不一一贅述，附此敘明。
參、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第，第390條第2項、第392條第2項、第3項。
中 華 民 國 99 年 4 月 14 日
民事第四庭 法 官 王金洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 4 月 14 日
書記官 魏愛玲