臺灣臺中地方法院民事判決 98年度簡上字第108號上 訴 人 陳宥菘即陳紀倫法定代理人 陳光鑫
方文君訴訟代理人 黃心賢 律師複代理人 王君倚訴訟代理人 石曉中被上訴人 林聖凱訴訟代理人 黃清濱 律師複代理人 林孟毅 律師
葉育大訴訟代理人 紀育泓 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人不服本院台中簡易庭97年度中簡字第1954號於中華民國98年3月6日所為第一審判決，提起上訴，本院於中華民國100年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：因第一審法院違背法令致未能提出者。事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。民事訴訟法第447條定有明文，此項規定依同法第436條之1第3項於簡易訴訟之上訴程序亦有準用。
二、本件上訴人於原審起訴時係主張被上訴人疏未注意上訴人母親方文君生產過程中多次發生胎兒心跳減速之情形，未改採剖腹產及產後急救過程有疏失致上訴人出生後受有傷害，依侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償其損害等語，於本件二審程序中始主張被上訴人不當使用Cytotec為方文君催生引產，復未告知方文君使用上開藥物之風險，且於用藥後未全程監測胎心音變化及方文君子宮收縮情形，其行為未盡注意義務為有過失等語。本院審酌醫療糾紛事涉醫療專業，上訴人及其法定代理人，並非具有醫療專業背景之人士，因欠缺醫療專業智識，致在原審法院審理時無法及時發現並提出上述攻擊方法，若因此禁止上訴人不得在第二審程序提出此項新攻擊方法，使其因此受敗訴判決，對上訴人之訴訟上實體權益之維護顯然有所不足，即有顯失公平之虞。故本院認為上訴人在第二審程序提出此項新攻擊方法，符合民事訴訟法第447條第1項但書第6款之例外情形，應予准許。
貳、實體事項：
一、上訴人上訴聲明求為判決：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）200,000元，及自民國（下同）95年10月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息；第一、二審訴訴費用由被上訴人負擔。其陳述略以：
㈠上訴人於原審起訴主張：被上訴人係台中市○○路○段124之
1號「林聖凱婦產科診所」（以下簡稱系爭診所）之院長兼婦產科醫師，並為上訴人之法定代理人（即上訴人母親）方文君懷孕期間，為上訴人進行產婦各期檢驗之主治醫師。方文君於95年10月28日住入系爭診所待產，於當日下午3時至5、6時許，發現胎兒之心跳不穩定，曾降低至每分鐘未達60次，因而告知被上訴人，並要求剖腹生產，詎被上訴人身為婦產專科醫師，竟疏未注意，仍採行自然產，上訴人娩出後之急救亦有疏失，導致上訴人在發生嚴重腦部傷害、上呼吸道感染吸入胎便及抽筋等情形，上訴人因而腦部發展遲緩，且動作協調失衡，至今無法坐、立，日後亦可能有氣喘之症狀，故被上訴人顯係出於過失而不法侵害上訴人之身體健康，為此依民法第184條、第193條及第195條等規定提起本件訴訟。
㈡上訴人於二審補充陳述：
⒈胎心音部分：
⑴胎兒基準正常心律是120～160次/分鐘，小於每分鐘110次稱
為「心搏過緩」；大於每分鐘160次則是「心搏過速」。胎心音可以直接反映胎兒的情況，過快、過慢或不規律均表示胎兒有子宮內缺氧、窒息之可能，必須及時處置。依行政院衛生署醫事審議委員會（以下簡稱醫審會）編號0000000號鑑定書（以下簡稱第1次鑑定）所載於95年10月28日17：00、19：25、20：35及同年月29日00：30之4次胎心音異常，其次數分別為80、60、60、75次/分鐘，最高為80次/分鐘，照此推論，應當等於或低於80次/分鐘，皆需列為胎心音異常。依系爭診所提供給台灣台中地方法院檢察署之胎心音監測紀錄顯示：上訴人母親方文君於系爭診所待產時，分別於95年10月28日17：00、18：11、18：25、18：27、19：28、
20：00、20：05、20：21、20：24、20：31、20：33、20：
35、20：59、21：16、21：18、21：46、23：32、23：48；同年月29日00：23、00：30呈現共計高達20次胎心音監測紀錄異常（減速）情形。系爭診所提供之護理紀錄，記載產婦（即方文君）分別於95年10月28日17：00、19：25、20：
35及同年月29日00：30僅有發生4次胎心音異常（減速）情形，顯與事實不符，有記載不實情形。
⑵證人王美香、吳靜姝、陳芳渝、吳蘭蕊、蔡珊如等人於偵訊中之證詞，顯有串證並涉有偽證之嫌：
①依系爭診所提供之胎心音監測紀錄，自95年10月28日19：10
至23：50止，針對方文君胎心音監測時，係採連續列印胎心音紀錄之方式，進行觀測。此段長達4小時40分鐘的時間裡，既然有連續胎心音之列印紀錄，則為何其餘時間均未見有連續監測之列印資料。按一般胎心音監測器，除非有缺紙及儀器出現故障之情形外，其監測數據在儀器安裝後即會不斷持續跑出並全程記錄並不會因是否有按鈕列印，而出現資料中斷之情。以系爭診所提供之不完整胎心音監測紀錄，其中有長達將近5小時有連續監測之列印之情觀之，證人王美香等人證稱：聽到監測器有警報聲或顯示異常，或者醫生有叫列印時，才會按鈕之情，顯非事實，明顯說謊，不足採信。②胎心音監測時，未列印部分，如何證明並沒有發生胎心音異
常（減速）情形？以系爭診所胎心音係採連續是否有不可告人的秘密不敢提出；是否因此，才會出現上開證人之證詞，以求自圓其說，並以隱暪本件被上訴人於產婦生產過程中有醫療疏失之情。況且既然有長達近5小時連續胎心音監測之列印紀錄，即表示產婦於待產過程中確實有發生特殊情況，才有連續列印之必要。以產婦於產程後段發生次數頻繁之胎心音異常（減速）情形來看，被上訴人更應重視並注意觀察胎心音監測器之紀錄，以確保產婦與胎兒安全，並為適時及適當之醫療處置，以系爭診所提不出完整之胎心音監測紀錄，並無任何理由在產婦接近分娩時，於95年10月29日00：50至02：30這段長達1小時40分的期間放棄胎心音之監測。由此可見，被上訴人於產婦待產分娩過程中，難謂並無任何醫療之疏失。
③證人吳蘭蕊、蔡珊如為95年10月28日下午4點至晚上12點時
段之值班護士，依系爭診所提供之不完整胎心監測紀錄，於該時段經統計共發生有14次胎心音異常（減速）情形，與渠等證詞及護理紀錄記載，顯有極大出入，可證上開證人未據實陳述。
⑶產婦待產期間使用之胎心音監視，是利用電子裝置偵測、連
續記錄胎心率及子宮收縮之記錄儀器，該監測紀錄可觀察胎兒心跳頻率和形狀，同時間可測出子宮內壓力，其目的為降低產程胎兒併發症及腦性麻痺發生機會，使產科醫生可據以正確評估狀況做出判斷，決定採「自然產」或「剖腹產」；或在異常時可即時採取必要措施。因醫生不可能全程陪侍產婦身旁，故要能做出正確的判斷，須仰賴「胎心音監測紀錄」，缺乏「胎心音監測紀錄」自極易導致醫生在判斷上出現違誤。本件胎心音監測紀錄顯示多次異常後，卻有紀錄缺漏情事，依系爭診所提供之胎心音監測紀錄缺少95年10月28日
23：50至隔日凌晨00：20、10月29日00：50至02：30之監測紀錄。又缺漏之監測紀錄與護理紀錄記載明顯矛盾，依護理紀錄於95年10月28日17時00分記載「變異性佳」、23時35分記載「變異性佳」、又再次於23時35分記載「變異性佳」、10月29日1時00分記載「變異性可」，與胎心音監測紀錄相互對照下，前3次變異性佳時，均有胎心音監測紀錄，惟獨記載「變異性可」之10月29日1時00分卻無胎心音監測？相較之下，此時未有胎心音監測紀錄，令人存疑。95年10月29日00：30甫發生胎心音減速情形，為何護理紀錄於同日1時00有「變異性可」之記載？又在上訴人出生前2小時胎心音紀錄即告終止，不再有任何紀錄留存，則此2小時間胎心音是否正常？護士能否保證此段時間胎心音無減速情形？醫師係依據什麼判斷此2小時間胎兒無危險而可自然生產？被上訴人自95年10月28日16時起開始對胎兒時期的上訴人進行胎心音監測，時間長達約9小時，為何在多次胎心音減速後，毫無理由於10月29日凌晨停止胎心音監測的紀錄？缺漏2段紀錄能否稱為「胎心音監測」沒有缺漏？被上訴人在00：50時決定停止紀錄，不合常理。且停止胎心音監測紀錄後，護士亦未在護理紀錄上記載胎心音監測結果，故被上訴人無任何資料足以判斷待產前（00：50至02：30）無胎兒窘迫情形發生。
⑷醫審會2次鑑定意見已然失真，鑑定不完備。醫審會第1次鑑
定書未說明所有胎心音異常情形，顯然避重就輕，鑑定書所載與事實不符，殊難採信。其鑑定書編號0000000號（以下簡稱第2次鑑定）之鑑定意見就有關胎心音部分所為判讀與監測紀錄的記載不符，如護士在胎心音監測紀錄上諸多註記，顯見胎心音異常非僅如護理紀錄所載4次，其註記情形與鑑定書以「附表所示之監測結果，並非均屬胎心音異常（減速）情形」之意見不相吻合。又鑑定意見先以：「無法判定為胎心音異常，因為胎兒在睡覺時也會呈現這種圖形」云云，繼之則又謂「而其間斷續續發生胎心音異常，很難算幾次，因為有些是屬於連續之時間點」云云，前後矛盾。
⒉被上訴人為方文君進行催生接生過程中，不當使用未經衛生
署核准之藥物Cytotec催生。亦未將該藥物之風險及副作用告知，於用藥後又未全程監測胎心音變化及母體子宮收縮情況：
⑴被上訴人以未經核准之高危險性催生藥物為方文君進行催生
引產，未於用藥前向方文君說明使其知悉所用之藥物是未經核准使用之藥物，屬未盡注意義務、說明義務之過失行為：①依系爭診所護理紀錄顯示，被上訴人於95年10月28日中午12
時及下午3時30分，因方文君無明顯子宮收縮現象，乃指示以Cytotec藥物作為催生使用，促進子宮收縮。
②Cytotec（中文品名：喜克潰錠）為一治療胃潰瘍之前列腺
素E1藥物。其適應症是用於治胃及十二指腸潰瘍，依其仿單及藥物外盒資料之記載，該藥之禁忌為：「孕婦與準備懷孕的婦女禁止適用Cytotec，因服用期間會增強子宮張力與收縮力，可能會導致部分或全部受孕胎兒的娩出。若在懷孕期間使用Cytotec可能會造成新生兒缺陷；另在其不良反應中亦清楚載明：「許多副作用在臨床試驗或文獻報告中指出，是發生在使用Cytotec治療非核准的適應症（例如：子宮收縮異常、子宮出血、胎盤滯留、羊水栓塞、不全流產、胎兒早產）」。顯見該藥作為非署核適應症使用，尤其是作為第一線之催生引產用，具有極高之風險及副作用。被上訴人為執業多年之婦產科醫師，卻無視主管機關有關上開藥品仿單內容及禁忌之明確記載，竟以禁用於孕婦之非核准藥品，為上訴人之母方文君催生引產，顯係對其應注意而能注意之事項，疏未注意其專業領域之用藥規定及限制。
③再從醫療法規層面來看，縱將Cytotec作為標示外使用，依
衛生署醫事處91年發布之「仿單核准適應症外的使用」原則：「⑴需基於治療疾病的需要（正常理由），⑵需符合醫學原理及臨床藥理（合理使用），⑶應據實告知病人，⑷不得違反藥品使用當時，已知的、具公信力的醫學文獻，⑸用藥應儘量以單方為主，如同時使用多種藥品，應特別注意其綜合使用的療效、藥品交互作用或不良反應等問題。」。被上訴人使用Cytotec為方文君催生，應遵守上述原則，告知上訴人之父母親，讓上訴人之父母親有知的權利、有選擇用藥的自由，可以在衛生署核准的催生藥及Cytotec兩者之中做選擇，惟被上訴人於方文君生產期間，就本件標示外適應症之用藥行為，並未就該藥物之風險有任何說明，顯已違反上開原則所規定之注意義務標準，明顯違反醫療倫理。再者醫審會第2次鑑定意見採用的醫學期刊是2010年6月，距本件案發時間近5年，如果誠如醫審會所言Cytotec是便宜又安全的催生用藥，為何美國FDA及本國衛生署皆不核准Cytotec使用於催生上？藥物沒有100%安全，應該是美國FDA及本國衛生署是對於產婦及胎安仍有極大的安全疑慮，才會到現在仍是「仿單核准適應症外的使用」。
⑵被上訴人不當使用非署核催生藥物為方文君催生引產，既然
該藥物有造成孕婦不良反應之安全疑慮存在，在生產過程中本應全程作胎心音監測，並須有醫師全程在場，以便因應產婦不良反應之情況作緊急處理。被上訴人卻未全程在場，且在方文君接近分娩前近2個小時放棄胎心音監測，顯未盡善良管理人之注意義務以防止損害之發生。
⒊上訴人於方文君待產期間之胎心音有嚴重異常不穩定，則被
上訴人應該可以預見上訴人於出生後即有由小兒科醫生施以急救之必要，被上訴人應當於上訴人出生前即通知訴外人曾曉鍾師到場，於必要時立即施以急救。惟上訴人於95年10月29日03：00出生，被上訴人同日03：10始通知訴外人曾曉鍾醫生到場，已延遲10分鐘之寶貴救治時間，已有明顯之疏失。又被上訴人於上訴人出生後，即發現上訴人有無哭聲、皮膚發紺等問題，亦應當立即通知救護車，而非俟訴外人曾曉鍾醫師到場後始通知救護車，況且救護車係於同年月03：35始到場，需花費25分鐘之時間，被上訴人若於上訴人片甫出生立即通知救護車，則可多爭取10分鐘的寶貴救治時間。⒋本件上訴人主張被上訴人有過失，依民事訴訟法第277條但
書於89年2月9日修正之修正理由，應適用該條但書之規定由被上訴人就其所辯無過失負舉證責任。又本件屬醫療服務，有消費者保護法之適用，被上訴人應舉證證明上訴人發生週產期窒息係客觀上為「無人處於得認識該危險之狀況」方得據以免責。被上訴人為系爭診所之院長兼婦產科醫師，與產婦屬醫病關係，對於產婦乃居於保證人地位，本應秉持專業醫學知識及現行醫療常規，降低並避免產婦及胎兒風險。一般婦產科醫師均足以判斷胎兒心跳過慢等於胎兒缺氧，而胎兒缺氧會造成胎兒死亡或腦部傷害。本件已有多次胎兒缺氧狀態達嚴重缺氧程度，被上訴人於方文君待產分娩過程中，既見胎心音反覆減速且斷斷續續持續數小時，且有多次胎兒心跳降至70BPM，亦多處長達1分鐘缺氧狀態，則被上訴人已有相當之情狀可懷疑有胎兒窘迫之情形，並得藉由胎兒血液採樣確認，然被上訴人僅給予保守性治療，並未採取其他排除胎兒缺氧之醫療行為，如告知產婦並採取胎兒血液採樣確認，或直接採取剖腹產，被上訴人未達病患通常可合理期待之照護義務。被上訴人未具有一般醫師之專業水準而無法判斷出本件有胎兒窘迫情形或被上訴人能判斷有胎兒窘迫卻未能告知並立即給予剖腹產，均屬醫療行為有所疏失，被上訴人抗辯其無過失，顯然無據。
⒌被上訴人之醫療過失行為與上訴人之傷害結果有相當因果關
係：依醫審會第1次鑑定意見認為上訴人是因產前或產程中不明原因缺氧缺血傷害所致，而胎兒窘迫即指胎兒缺氧。被上訴人為醫師，就胎心音監測紀錄顯示胎兒有缺氧危險應有所認識，且對於胎兒缺氧可能發生永久傷害之結果，亦應有預見之可能，竟未注意，又疏未為相當之預防，僅建議方文君左側臥等保守治療，而後胎心音減速情形持續發生，被上訴人未能將上訴人缺氧情形排除，終肇上訴人之傷害結果，是上訴人傷害結果之發生，依經驗法則，為客觀之事後審查，在此種缺氧環境、條件下，幾可確定必然發生胎兒窘迫導致腦部受損之結果。從而被上訴人當日疏未告知產婦方文君有胎兒窘迫情形並建議方文君採取剖腹產，對方文君僅施以保守性治療之行為，顯為發生結果之「相當條件」與「最重要之原因」，其行為與結果間有相當因果關係，至為明確。
二、被上訴人聲明求為判決如主文所示，其陳述略以：㈠被上訴人於原審辯稱：
⒈上訴人之母方文君於95年10月28日上午9時許至系爭診所待
產時，系爭診所白天班之值班護理人員，在8時至16時之值班期間內，均持續為方文君監測胎心音且一切正常；至於小夜班護理人員在值班期間（16時至24時），雖監測到胎心音有減速情形，但經給予氧氣、左側臥、加速靜脈滴液後，胎心音即回復正常；又上開診所大夜班護理人員值班期間（0時至8時）仍持續為方文君監測胎心音，亦未發現異常。方文君至當日23時35分許，子宮頸開至6至6.5公分，因其為初產婦（第一胎），故產程並無遲滯；方文君並於同年月29日凌晨3時許產下上訴人。是上訴人於方文君待產期間之胎心音雖曾一度減速，然經系爭診所之護理人員予以適當處置後即已回復，無上訴人所稱胎心音急速下降到每分鐘60次以下之情形，方文君更無產程遲滯，不適於自然產之情況，故被上訴人給予方文君自然產，並無疏失。
⒉上訴人出生後因有發紺、四肢微曲、哭聲微弱等異常狀況，
被上訴人立即通知小兒科專科醫師到場協助，並先給予氧氣、心肺復甦術，且作氣管抽吸，未發現胎便。上訴人嗣經小兒科專科醫師評估後，轉診至中國醫藥大學附設醫院，故被上訴人於上訴人出生後，對於上訴人身體之異常狀況所作處置，亦無何疏失。至上訴人轉診至中國醫藥大學附設醫院後之主治醫師林鴻志，於上訴人之母向台灣台中地方法院檢察署對被上訴人所提業務過失傷害之刑事告訴案件偵查中，雖證述上訴人被送至該醫院時，指甲有輕微胎便染色、經胸部X光檢查，顯示肺部有輕微浸潤之情形。然上訴人之指甲被胎便染色，至多僅能說明上訴人在子宮內曾經自解胎便，並非表示上訴在其母親生產過程中確曾吸入胎便；又發生肺部輕微浸潤之原因眾多，故單憑上訴人有肺部輕微浸潤之情形，並不足以推論其在母親之產程中曾經吸入胎便。退步言之，縱認上訴人有輕微之胎便吸入症候群，惟胎便吸入症候群並無法事先預見，僅能在出生後給予適當處置，而被上訴人在上訴人出生後之緊急處置俱屬適當（包括聯絡小兒科專科醫師到場協助，以及給予氧氣、心肺復甦術，並作氣管抽吸等相關處置），故無疏失可言。
⒊本件被上訴人刑事被訴業務過失傷害案件，業已經台灣台中
地方法院檢察署檢察官偵結不起訴，上訴人之法定代理人方文君雖聲請再議，經台灣高等法院台中分院檢察署審核後，亦認再議應予駁回，上訴人聲請交付審判，亦經鈞院駁回，刑事程序部分已經終結。另依醫審會第1次鑑定確認被上訴人實無任何醫療疏失。是以本件被上訴人在上訴人之母親方文君生產過程中已善盡醫療上必要之注意義務，對於上訴人出生之異常狀況亦立即予以處置，過程中亦無任何延誤之情形，被上訴人之醫療行為並無過失；且上訴人後續情形與被上訴人之醫療行為更無相當因果關係。
㈡被上訴人於二審補充陳述：
⒈胎心音之監測資料，其減速區分為在醫療臨床上意義之變化
與較無意義之變化。醫審會之鑑定意見，係參閱完整之病歷資料所作之判斷，則第1次鑑定意見所提及之4個時間點，即為對本件臨床上有意義之時間點，鑑定意見係對於完整資料判斷鑑定，並無上訴人所指之判讀錯誤、有遺漏之情事。醫審會第2次鑑定意見㈠並已明確指出：「附表所示之監測結果，並非均屬胎心音異常（減速）情形，而其間斷斷續續發生胎心音異常，很難算是幾次，因為有些是屬於連續之時間點，例如：18：25及18：27、20：00及20：05、20：21及20：24及20：31及20：33及20：35、21：16及21：18、00：23及00：30等，因此應無胎心音監測紀錄缺漏情事」因此，系爭診所護理紀錄並無胎心音監測紀錄缺漏之情形，上訴人單方之指稱並不正確。且從上訴人自行整理制作提出之胎心音監測紀錄異常（減速）附表，若從最後一次異常監測時間為95年10月29日0時30分，鑑定意見提及之最後一次時間亦為0時30分，因此，先前監測過程中縱有發生可矯正之異常情形，但均經被上訴人給予氧氣及點滴補充後恢復正常。因此，縱使方文君於95年10月29日0時30分前有異常之情形，既均被上訴人矯正而回復正常，則上訴人任意以其指摘之「20次」胎心音異常，即謂被上訴人有疏失，難謂情理之平。此由第2次鑑定意見：「而依據病歷記載至最後一次95年10月29日00：30發生之胎心音異常，經給予氧氣及點滴補充後，均可恢復正常。」即可知被上訴人已善盡其注意義務，並無疏失可言。
⒉上訴人所提之Cytotec藥物，使用時間分別為10月28日中午
12時與下午3時30分，為當時婦產科常用之催產藥物。醫審會第2次鑑定書鑑定意見㈡亦表示：「雖然該藥對懷孕三個月以內的胎兒影響較大，但若用於已足月、過期懷孕之引產或催生，則無胎兒異常之問題（美國婦產科雜誌Am J ObsterGynecol.2010 Jun；202⑹：624.e1-9.）。Cytotec藥品作用為促進子宮收縮軟化及擴張，因此美國婦產科學院指出，Cytotec藥品只要使用得當，對於子宮頸軟化及引產不但有效而且安全；Cytotec於國內外婦產科相關醫學文獻中提及之使用途徑、建議用量及間隔時間，作為催生劑之劑量200微克（ug），單次或分成小劑量多次使用均可，口服或陰道吸收皆可。」、「本件產婦於12：00進行內診檢查，子宮頸沒開且無明顯宮縮，給予Cytotec四分之一顆催生引產，於
15：30進行內診檢查，子宮頸沒開且不夠軟化，胎心意正常且無明顯宮縮，再給了Cytotec四分之一顆催生引產，因此林聖凱醫師於95年10月28日12：00及15：30二次指示使用Cytotec四分之一顆作為催生引產藥物之情形，符合醫療常規」可見不論是國內外之醫學常規，皆肯認Cytotec得作為催生引產之用藥，被上訴人以Cytotec作為催生引產之用藥完全符合醫療常規，並無任何之醫療疏失。況被上訴人使用Cytotec藥物之時間10月28日中午12時與下午3時30分，而本件胎兒監測紀錄有意義之異常時間點，已如鑑定報告所述，最後一次係發生於10月29日0時30分，中間已相隔甚久，與Cytotec之作用已無關聯性。
⒊本件醫療過程已經偵查、民刑事程序調查明確，並囑由醫審
會鑑定2次，均認被上訴人並無疏失，上訴人僅因鑑定結果不如其意即空言泛稱鑑定資料不可信，甚至主張胎心音監測紀錄有部分遭湮滅，然此部分已經偵查、再議、交付審判程序查明並認定並無此情事。又上訴人及其方文君就本件對被上訴人及系爭診所所有照顧過方文君之護理人員：吳靜姝、吳蘭蕊、陳詠譽、蔡珊如提出業務過失傷害、偽造文書、偽證等刑事告訴，均獲不起訴處分確定。本件無論就醫療照護過程或上訴人一再臆測之偽造文書及偽證罪嫌等，均經檢察署詳細查明，上訴人之憑空推測並無任何事實依據，上訴人於本件二審程序中所指事項仍屬相同，刑事偵查程序已花極大心力偵查，詳查所有證據資料，並無上訴人稱之事實。
⒋醫審會第1次鑑定已明確認定被上訴人之醫療過程均符合常
規，並無疏失，其鑑定意見略以：「…⑵依病歷記載，產婦於95年10月28日09：15至林聖凱婦產科診所接受催生，期間分別於17：00、19：25、20：35及10月29日00：30胎心音有減速情形，但經給予氧氣及點滴補充後均恢復正常。一般醫院會持續有胎心音機器監測，但並不會常規從頭到尾列印，通常於胎心音異常時會有列印紀錄，而本案於胎心音減速時有列印紀錄，因此應無胎心音監測紀錄缺漏情事。⑶產婦於95年10月28日雖於17：00、19：25、20：35及10月29日00：
30胎心音有減速情形，但經給予氧氣及點滴補充後均恢復正常，因此並無不宜採取自然生產，而須改成剖腹生產之情形。⑸依產婦及嬰兒之病歷資料，尚未發現有林醫師於接生過程有疏失之處」、「⑹嬰兒於10月29日03：00出生，無哭聲、皮膚發紺、心跳每分鐘70次。林醫師予以100%氧氣急救及口鼻抽吸出少量黏液後，於03：03出生指數（Apgar score）從2分升至6分，03：10經小兒科曾醫師診視後出生指數為8，哭聲微弱，建議轉院，其處置符合醫療常規。」等語。第2次鑑定意見亦同，可見被上訴人在方文君生產過程中已善盡醫療上必要之注意義務，對於上訴人之異常狀況亦立即予以處置，過程中亦無任何延誤之情形，被上訴人之醫療行為並無過失；且上訴人後續情形與被上訴人之醫療行為更無相當因果關係。
⒌上訴人主張本件應適用民事訴訟法第277條但書由被上訴人
負舉證責任及有消費者保護法之適用，惟醫療行為並無消費者保護法之適用，且民事訴訟法第277條但書亦非要求醫方證明其為無過失，即使認為本件被上訴人應負舉證責任，惟本件經過歷次醫學專業鑑定，業已證明被上訴人於醫療處置上並無過失。
三、法院之判斷：上訴人起訴主張被上訴人為系爭診所之院長，並為上訴人之母親方文君在上訴人出生前之懷孕期間，為方文君進行產婦各期檢驗之主治醫師。方文君於95年10月28日住入上開診所待產，於同年月29日凌晨約3時在該診所產下上訴人。上訴人出生後因有發紺、四肢微曲、哭聲微弱等異常狀況，於同日自系爭診所轉診至中國醫藥大學附設醫院住院治療，經該醫院診斷有胎便吸入症候群、抽筋、疑似感染、疑似代謝異常等疾病。上訴人嗣後至行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院（以下簡稱台中榮民總醫院）就醫，經該院診斷出其精神運動發育遲緩等情，有上訴人提出之中國醫藥大學附設醫院及台中榮民總醫院診斷證明書影各1件為證，且為被上訴人所不爭執，堪信屬實。惟兩造就被上訴人於上訴人母親方文君生產過程中及上訴人出生後所為之醫療行為，是否有過失及被上訴人應否對上訴人負侵權行為之損害賠償責任等節，均有爭執，茲分敘如下。
㈠按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，
於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」消費者保護法第7條固有明文規定，惟消費者保護法所稱「服務」之具體內容為何，該法及施行細則均無加以定義，則醫療行為是否屬該法所稱之「服務」容有爭議。惟以醫療行為充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以危險性之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較消極，不具危險之醫療方式，而捨棄對某些病患較為適宜、有積極成效之治療方式，此一情形自不能達成消費者保護法第 1 條第 1 項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第1條第1項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過度採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成該法第1條所明定之立法目的，是故應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用範圍之列。參諸最高法院97年度台上字第741號裁判意旨亦認「以93年修正之醫療法第82條第2項，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於因故意或過失為限，醫療行為自無消費者保護法無過失責任之適用」等語。是上訴人主張本件醫療行為有消費者保護法所定無過失責任規範之適用，應不足採。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，固為民事訴訟法第277條前段所明文，惟該於89年2月9日修正增設但書，規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任（最高法院99年度台上字第408號裁判意旨參照）。本件兩造間之損害賠償請求事涉被上訴人所為醫療處置是否有未盡其注意義務之過失，就此而言，相關證據之提出、蒐集，均以被上訴人方面具有較堅強之舉證能力，則參酌前揭說明，本院認有關本件被上訴人之醫療行為是否有過失乙事，應由被上訴人舉證其醫療行為無醫療過失，方能免除侵權行為之損害賠償責任，至兩造爭執之其他非屬醫療行為核心事項之待證事實（如證人吳靜姝等是否為勾串、偽證等事），則仍應適用民事訴訟法第277條本文之規定，合先敘明。
㈢上訴人主張被上訴人於方文君待產期間，胎心音監測紀錄缺
漏、護理紀錄不實及胎心音未全程監測等節，均為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈本件被上訴人於本院準備程序中以證人身分到庭結證陳稱
：「當時（指偵查中）我們有完整提出胎心音監測紀錄」、胎心音監測是全程監測，但列印時並非全程列印」等語（見本院99年12月1日準備程序筆錄），核與證人王美香、吳靜姝、陳芳渝、吳蘭蕊、蔡珊如即系爭診所護士於偵查中到庭所證：（王美香）「胎心音的機器從方文君入院待產開始就有一直在監測，如果有異常，會有警報聲，護士不會一直盯著機器看，胎心音監測器如果有警報聲，或者護士發現顯示異常，護士就會按下監測器的一個按鈕，就會有紙列印出來，方文君剛來待產時，我們會先觀察監測器的狀況是否正常，如果監測器顯示正常我們不會特別去列印。」；（吳靜姝）「胎心音監測器從方文君入院待產開始就有一直在監測，剛開始入院的時候，我們有讓監測器將記錄列印出來，列印約二十分鐘，當時方文君胎兒的胎心音是正常，然後監測器會持續監測，之後如果發現胎兒的胎心音有異常，或者監測器的警報聲有響起，我們就會先按鈕列印然後報告醫生過來看。」；（陳芳渝）「胎心音監測器一直有在監測，如果有異常監測器會叫。」、「聽到監測器有警報聲或顯示異常，或者醫生有叫我們列印，我們才會按鈕列印。」、「有時候隔一段時間，就算胎心音顯示正常，我們還是會列印，醫生有時候會叫我們列印給他看。」；（吳蘭蕊）「有一直在監測，也沒有缺紙的情形。」、「產婦一來待產我們就會先列印，之後持續監測如果有需要就會列印，例如監測器顯示異常、監測器警報聲響起，有時候隔一段時間也會列印出來給醫生看。」；（蔡珊如）「有一直在監測，也沒有缺紙的情形。」等語（台灣台中地方法院檢察署96年度他字第564號96年10月25日訊問筆錄）相符，已據本院依職權調取偵查案卷查核屬實。又醫審會第1次鑑定意見：「鑑定意見：㈡…一般醫院會持續有胎心音機器監測，但並不會常規從頭到尾全部列印，通常於胎心音異常時會列印紀錄」等語，依醫審會上述鑑定意見可知，一般醫院就產婦待產過程中之胎心音監測，均會持續性全程監測，惟並非全程列印監測紀錄，通常係於胎心音異常時才會列印監測紀錄，亦核與被上訴人及前開證人等之證述內容相符。上述處置方式既屬一般醫院進行胎心音監測之醫療常規，被上訴人及證人等復均一致證稱採此方式為本件胎心音之監測，按被上訴人及證人等並無可能於方文君至系爭診所待產時，即預慮將來恐有產生醫療糾紛之情事，而故意不依醫療常規為方文君進行胎心音之監測，是以，如無明確之證據可認被上訴人就胎心音之監測非採此常規方式進行，自應採認被上訴人及證人等所述本件胎心音之監測係依醫療常規全程監測之證述。
⒉上訴人以本件自95年10月28日19：10至23：50期間均有連續
列印監測紀錄，主張本件應係全程跑紙列印胎心音監測紀錄，惟遭被上訴人隱匿對己不利之胎心音監測紀錄云云，惟按本件即使方文君待產時之胎心音顯示正常或經醫師指示時，證人等仍會列印胎心音監測紀錄，已據證人陳芳渝證稱：「聽到監測器有警報聲或顯示異常，或者醫生有叫我們列印，我們才會按鈕列印。」、「有時候隔一段時間，就算胎心音顯示正常，我們還是會列印，醫生有時候會叫我們列印給他看。」及吳蘭蕊證稱：「有時候隔一段時間也會列印出來給醫生看。」等語在卷，自不能以95年10月28日19：19至23：
50止之時段有連續跑紙列印胎心音監測紀錄，即以上訴人所為推論為真正，更進而推斷被上訴人與證人等勾串並據此否定證人證詞之真實性。本院另審之上訴人一再質疑理紀錄僅記載17：00、19：25、20：35、00：30胎心音有減速情形不實，並自行作胎心音監測紀錄異常之附表，主張本件有高達20次之胎心音異常（減速）情形，按該附表係上訴人依被上訴人於偵查中提供之胎心音監測紀錄整理制作而成，苟被上訴人有意勾串證人、隱匿證據，依其專業婦產科醫師解讀胎心音監測數據之能力，自可一併隱匿護理紀錄未予記載之其餘16次胎心音下降之監測紀錄，惟被上訴人仍提出上開監測紀錄予檢察官，益證被上訴人並無隱匿胎心音監測紀錄及勾串證人之情事。
⒊依醫審會第1次鑑定意見之說明，於全程監測胎心音時，通
常於胎心音異常時會列印監測紀錄，故經列印出來之胎心音監測紀錄，通常但非必然為胎心音異常，而未經列印出來之胎心監測紀錄部分，則應解為係因該時段之胎心音監測數值正常無列印必要而未予列印，並不得因被上訴人於偵查中提出之胎心音監測紀錄非全程跑紙列印，即認該監測紀錄有所缺漏或被上訴人未全程為方文君為胎心音之監測。又本件經依上訴人之聲請，檢附其制作之附表函請醫審會就附表所示之監測結果是否均屬胎心音異常，及參酌上述資料就第1次鑑定意見認無胎心音監測紀錄缺漏之鑑定意見有無影響再為鑑定，醫審會第2次鑑定意見仍認應無胎心音監測紀錄缺漏情事，並以：「鑑定意見：㈠…綜上所述，附表所示之監測結果，並非均屬胎心音異常（減速）情形，而其間斷斷續續發生胎心音異常，很難算是幾次，因有些是屬於連續之時間點，例如：18：25及18：27、20：00及20：05、20：21及20：24及20：31及20：33及20：35、21：16及21：18、00：23及00：30等…」等語。是故，上訴人依被上訴人提出之胎心音監測紀錄所制成附表之胎心音監測紀錄，雖有依其所稱各次胎心音低於80次/分鐘之監測列印圖形，然在醫事判斷上並非均可認定為胎心音異常之情形，且其中被上訴人所指之數次胎心音異常係發生於病歷及護理紀錄已記載4次胎心音異常之前後連續時間點，並不得割裂認定為各次單獨之胎心音異常，則本件護理紀錄雖僅記錄4次胎心音異常，亦難認為有護理記錄不實之情形。
⒋又上訴人認證人吳靜姝等人有勾串、偽證罪之情，惟被上訴
人經方文君提出業務過失傷害罪之告訴及上訴人對證人吳靜姝等人提出偽造文書、偽證罪等告訴，經台灣台中地方法院檢察署檢官偵查後，均認無證據足認有該事實而為不起訴處分確定，有前開本院調取之偵查案卷及被上訴人提出之台灣台中地方法院檢察署99年度偵字第15847號不起訴處分書、99年度上聲議字第2097號駁回再議處分書影本附卷可憑。此外，上訴人復未能舉證證明其上述主張為真，則本件並無上訴人所主張胎心音監測紀錄缺漏、護理紀錄不實及未全程監測之情事，洵堪認定。
㈣被上訴人之醫療行為是否有過失？⒈上訴人主張被上訴人就胎心音監測紀錄顯示之持續異常情形
，未採行適當之防免措施或改採剖腹產，其醫療行為未盡善良管理人之注意，具有過失，被上訴人則否認有何疏失，辯稱：方文君至系爭診所待產時，護理人員均持續為方文君監測胎心音，於監測到胎心音減速時，均予適當處置即給予氧氣、左側臥、加速靜脈滴液等，胎心音即回復正常，方文君之產程並無遲滯，不適於自然產之情況，被上訴人予方文君自然產，並無疏失等語。經查：
⑴方文君在系爭診所待產期間，被上訴人均施以全程之胎心音
監測，期間於16時32分、17時10分、18時11分、19時25分、20時、20時40分、21時15分、同年月29日0時30分，系爭診所護士予方文君左側臥、給予氧氣、點滴補充，部分併通知被上訴人，被上訴人亦於95年10月28日17時10分、20時40分、23時30分許，被上訴人均有到場為方文君檢視並解釋監測紀錄等處置，此有護理紀錄及胎心音監測紀錄之註記可憑。⑵又本件前經台灣台中地方法院檢察署檢附方文君及上訴人於
系爭診所、中國醫藥大學附設診所、台中榮民總醫院之全部病歷資料送請醫審會鑑定，就其中囑託鑑定事由：「㈡陳紀綸出生前之胎心音監測紀錄有無異常或缺漏情事？㈢依方文君生產前之狀況，有無不宜採取自然生產，而須改成剖腹產之情形？㈤依方文君及陳紀綸之病歷資料，得否認定林聖凱醫師於接生過程中有何疏失之處？」，醫審會第1次鑑定意見認為：「鑑定意見：㈡依病歷記載，產婦於95年10月28日
09：15至林聖凱婦產科診所接受催生，期間分別於17：00、19：25、20：35及10月29日00：30胎心音有減速情形，但經給予氧氣及點滴補充後均恢復正常。…㈢產婦於95年10月28日09：15接受催生，至10月29日03：00分娩，產程持續進展，期間雖於17：00、19：25、20：35及10月29日03：00胎心音有減速情形，但經給予氧氣及點滴補充後均恢復正常，因此並無不宜採取自然生產，而須改成剖腹產之情形。㈤依產及嬰兒之病歷資料，尚未發現林醫師於接生過程有疏失之處。」等語。於本院準備程序中，上訴人聲請再予鑑定，經本院函請醫審會補充鑑定，就其中囑託鑑定事由：「㈠依『林聖凱婦產科診所』提之胎心音測紀錄，附表所示之監測結果，是否均屬胎心音異常（減速）情形？…。㈢參酌附表所示之監測結果…就原鑑定書二、三、五、七之鑑定意見有無影響？」，醫審會第2次鑑定意見為：「鑑定意見：㈠依林聖凱婦產科診所提供之胎心音監測紀錄，附表（偵查卷第52頁至76頁）所示之監測結果，偵查卷第52頁（95年10月28日
16：00）、偵查卷第58頁（95年10月28日19：30）、偵查卷第65頁（95年10月28日21：30）、偵查卷第66頁（95年10月28日22：10）、偵查卷第69頁（95年10月28日23：10）、偵查卷第70頁（95年10月28日23：30），並無法判定為胎心音異常，因為胎兒在睡覺時也會呈現這種圖形。而胎心音（減速）情形，其斷斷續續發生期間為95年10月28日17：00至95年10月29日00：30。依病歷記載，期間分別於17：00、19：
25、20：35及00：30胎心音有減速情形，但經給予氧氣及點滴補充後均恢復正常之胎心音監測圖。綜上所述，附表所示之監測結果，並非均屬胎心音異常（減速）情形，而其間斷斷續續發生胎心音異常，很難算是幾次，因有些是屬於連續之時間點，例如：18：25及18：27、20：00及20：05、20：
21及20：24及20：31及20：33及20：35、、21：16及21：18、00：23及00：30等，因此應無胎心音監測紀錄缺漏情事。
而依據病歷記載至最後一次95年10月29日00：30發生之胎心音異常，經給予氧氣及點滴補充後，均可恢復正常」、「㈢綜上所述，附表所示之監測結果並非均屬胎心音異常（減速）情形，且發生之胎心音異常，經給予氧氣及點滴補充後均可恢復正常。…因此附表所示之監測結果…就原鑑定書㈡、
㈢、㈤之鑑定意見並無影響。」等語。⑶上訴人雖主張依本件胎心音監測紀錄，胎心音有多次減速嚴
重，且反覆減速且斷斷續續持續數小時，然被上訴人僅給予保守性治療，並未採取其他排除胎兒缺氧之醫療行為或直接採取剖腹產，其處置明顯有過失云云。惟按胎心音監測數值之判讀及判讀後之後續處置措施採行等判斷，事涉高度之醫療專度，且各產婦身體健康狀態、年齡、過往病史、個人特殊體質等及待產時之產程進行情況均不相同，醫師為此專業醫療判斷時，應綜合上述各情、產婦懷孕過程之相關病歷、檢驗紀錄及產程期間產婦與胎兒之檢驗、監測結果，例如胎心音、宮縮頻率、宮縮強度、產婦之血壓、呼吸、脈博等生命徵象等為一綜合整體之評估判斷，非可僅憑各單一時間點之胎心音監測數值紀錄即可遽為判讀該時間點之胎心音狀態。另依上訴人提出上證8之醫學文獻386頁記載「開刀的時機是保守方法不能改善它時，胎兒在子宮內的環境已非常危險時，如持續的或再發生的晚期減慢，在保守性治療20至30分鐘內不能消除，應儘速採取剖腹產，將胎兒娩出。」，然本件依胎心音監測紀錄所示，於發生胎心音減速時，經指示產婦左側臥及給予氧氣、點滴補充後，均能恢復正常，此亦為醫審會鑑定意見所確認，是故，並無上證8文獻所指於保守性治療20至30分鐘內不能消除胎心音減慢之情形，則被上訴人針對各次胎心音異常之處置及採行自然產，既符合醫療常規，自不能認為有何疏失。
⑷綜上，被上訴人就本件方文君產程時序之進行、上訴人胎心
音異常時之處置暨使方文君採行自然產等醫療行為，均屬符合醫療常規而無醫療過失。
⒉上訴人就其2次施用Cytotec藥物為方文君引產催生之事實並不爭執，惟以並未違反醫療常規為辯，經查：
⑴Cytotec經我國衛生署核定之適應症為治療胃及十二指腸潰
瘍，該藥之禁忌為：「孕婦與準備懷孕的婦女禁止適用Cytotec，因服用期間會增強子宮張力與收縮力，可能會導致部分或全部受孕胎兒的娩出。若在懷孕期間使用Cytotec可能會造成新生兒缺陷；另在其不良反應中亦清楚載明：「許多副作用在臨床試驗或文獻報告中指出，是發生在使用Cytotec治療非核准的適應症（例如：子宮收縮異常、子宮出血、胎盤滯留、羊水栓塞、不全流產、胎兒早產）」等情，有行政院衛生署99年4月19日函及上訴人提出之許可證資料影本可憑，且為被上訴人所不爭執，上訴人主張該藥非衛生署核准之催生引產用藥，可堪認定。
⑵Cytotec固非署核之催生引產用藥，惟衛生署並未禁止適應
症外之使用，而以Cytotec做為催生引產藥物，依醫審會第2次鑑定就此項用藥之鑑定意見為：「Cytotec為一種胃藥，但會刺激子宮收縮，國外文獻指出，曾用於流產但卻失敗，導致胎兒頭部、心臟缺陷，因此該藥之仿單（說明書）載明忌用於孕婦。雖然該藥對懷孕三個月以內的胎兒影響較大，但若用於已足月、過期懷孕之引產或催生，則無胎兒異常之問題（美國婦產科雜誌Am J Obster Gynecol.2010 Jun；202⑹：624.e1-9.）。Cytotec藥品作用為促進子宮收縮軟化及擴張，因此美國婦產科學院指出，Cytotec藥品只要使用得當，對於子宮頸軟化及引產不但有效而且安全；Cytotec於國內外婦產科相關醫學文獻中提及之使用途徑、建議用量及間隔時間，作為催生劑之劑量200微克（ug），單次或分成小劑量多次使用均可，口服或陰道吸收皆可。本件產婦於12：00進行內診檢查，子宮頸沒開且無明顯宮縮，給予Cytotec四分之一顆催生引產，於15：30進行內診檢查，子宮頸沒開且不夠軟化，胎心意正常且無明顯宮縮，再給予Cytotec四分之一顆催生引產，因此林聖凱醫師於95年10月28日1
2：00及15：30二次指示使用Cytotec四分之一顆作為催生引產藥物之情形，符合醫療常規」等語。
⑶Cytotec仿單記載之禁忌及不良反應雖為：「孕婦與準備懷
孕的婦女禁止適用Cytotec，因服用期間會增強子宮張力與收縮力，可能會導致部分或全部受孕胎兒的娩出。若在懷孕期間使用Cytotec可能會造成新生兒缺陷」；「許多副作用在臨床試驗或文獻報告中指出，是發生在使用Cytotec治療非核准的適應症（例如：子宮收縮異常、子宮出血、胎盤滯留、羊水栓塞、不全流產、胎兒早產）」等，惟依前揭鑑定意見所述，上開禁忌及不良反應，主要係指未足月懷孕（懷孕3個月內）或用以作為流產藥物，至於足月、過期懷孕之引產或催生，則無胎兒異常之問題，且依本件被上訴人於95年10月28日12時及15時30分各使用1/4顆Cytotec予方文君催生引產，依病歷、護理紀錄及胎心音監測紀錄等所示，用藥後並無造成方文君子宮收縮異常、出血、胎盤滯留、羊水栓塞或使上訴人早產等不良反應之情形，其使用時程及劑量均符合醫療常規，鑑定意見已為敘明，尤以被上訴人之投藥時間係在中午12時及下午15時30分，當時上訴人之胎心音監測紀錄均為正常，上訴人之胎心音監測發現有異常之時間為同日之17時之後斷斷續續發生，且於病歷記載及胎心音監測紀錄列印之最後一次異常時間為點為同年月29日0時30分，斯時距被上訴人最後投藥時間已相隔9小時，已逾藥物之作用時間，故殊難認為與上訴人胎心音異常之現象有關。
⑷末按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療
方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法第12條之1有明文規定。被上訴人雖未能證明用藥前有將Cytotec並非衛生署核准使用於催生、引產之藥物及使用該藥之風險與併發症等對文方君或家屬告知說明，有違反說明義務之情事，惟被上訴人違反此項說明義務，固使方文君因未明悉用藥風險而未能另行選擇署核催生引產之藥物，然此項用藥可能產生之危險（即子宮收縮異常、出血、胎盤滯留、羊水栓塞或早產)，實際上並未發生，已如前所認定，且被上訴人之用藥處置既經醫審會鑑定認為符合醫療常規，則其違反說明義務之行為亦不能認為與上訴人主張之損害結果間具有相當因果關係。
⒊上訴人主張被上訴人依其胎心音監測紀錄，應可預見上訴人
出生後由小兒科醫生施以急救之必要，惟未事前通知訴外人小兒科醫師曾曉鍾到場，且延誤通知救護車，有未盡善良管理人注意義務之過失，惟查：
⑴上訴人出生後有無哭聲、皮膚發紺、四肢微曲等異常狀況，
被上訴人即通知小兒科專科醫師曾曉鍾到場協助，並先給予氧氣、心肺復甦術，作氣管抽吸等急救處置。上訴人嗣經曾曉鍾醫師評估後，認應轉診而轉診至中國醫藥大學附設醫院等情，已分據被上訴人及曾曉鍾醫師於偵查中證述在卷，並有病歷及護理紀錄可憑。
⑵上訴人雖以被上訴人依胎心音監測紀錄，應可預見上訴人有
由小兒科醫師急救之必要，惟本件胎心音異常情形，於給予氧氣及點滴補充後均能恢復正常，已認定及鑑定如前，自難謂被上訴人於上訴人娩出前即可能預見上訴人將有異常狀況而預先通知小兒科專科醫師到場協助急救，另被上訴人於上訴人娩出後採取之急救措施，醫審會第1次鑑定意見認為：「㈥嬰兒於10月29日03：00出生，無哭聲、皮膚發紺、心跳每分鐘70次。林醫師予以100％氧氣急救及口鼻抽吸出少量黏液後，於03：03出生指數（Apgar score）從2分升至6分，03：10經小兒科曾醫師診視後出生指數為8，哭聲微弱，建議轉院，其處置符合醫療常規。」等語。是見被上訴人此部分之醫療行為仍屬符合醫療常規而無過失，亦堪認定。
四、綜上所述，本件被上訴人於方文君至系爭診所待產期間就胎心音之監測、胎心音異常之處置、催生引產藥品之使用及上訴人娩出後所採行急救措施等醫療處置行為，均合乎醫療常規，並無未盡注意義務之過失，被上訴人既經證明為無過失，則上訴人主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，即屬無據。原審駁回上訴人之請求，並無不合，上訴人提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、上訴人另以醫審會之2次鑑定不實，請求再將本件胎心音監測紀錄送請鑑定判讀或請求傳訊鑑定人說明鑑定依據或傳訊專科醫師判讀胎心音監測紀錄等項，按醫事鑑定，牽涉鑑定人之專業判斷，除非有明確事證認定鑑定所憑資料錯誤或鑑定結論違反醫療常規，自難以少數醫學文獻之記載，即率推翻鑑定人之鑑定結論。本件先後經台灣台中地方法院檢察署檢察官及本院依上訴人聲請函請醫審會為2次鑑定，已如上述，醫審會之鑑定已依檢附之方文君及上訴人所有病歷資料、胎心音監測紀錄等，綜合判斷而為此鑑定意見，本件送鑑定之資料並無缺漏或錯誤情形，上訴人復未能證明原鑑定結果有何明顯違反醫療常規之處，其以原鑑定結果不實，請求再為鑑定或請專科醫師判讀，所憑之資料仍與前2次鑑定相同，另鑑定意見已詳予說明鑑定理由，上訴人請求傳訊鑑定人說明，本院認為均無再予鑑定或傳訊之必要，併予敘明。
六、末按本件上訴人係依侵權行之法律關係提起本訴，於審理中並未追加其他訴訟標的，且兩造間並無締結醫事契約，是其100年3月21日綜合辯論意旨狀第2頁所稱「本件被上訴人就債務不履行責任部分應舉證證明有不可歸責事由存在」及相關論述，容係誤載，核與本件被上訴人應否負侵權行為損害賠償責任無涉，附此陳明。
七、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 4 月 15 日
臺灣臺中地方法院民事庭審判長法 官 李悌愷
法 官 周玉蘭法 官 陳文爵正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 4 月 18 日
書記官 施玉卿