臺灣臺中地方法院民事判決 98年度簡上字第126號上訴人即附帶被上訴人 丙○○訴訟代理人 李仲景律師被上訴人即附帶上訴人 甲○○
丁○○上二人共同訴訟代理人 許家瑜律師上一人複代理人 許漢鄰律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國98年4月20日臺灣台中地方法院豐原簡易庭97年度豐簡字第324號第一審判決提起上訴，被上訴人亦提起附帶上訴，本院於民國98年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔，關於附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按民事訴訟法第260條第1項規定：「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。」，故依本條之反面解釋，可知倘與本訴之標的及其防禦方法相牽連時，自得提起反訴。本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審提起本訴之標的有二，一為上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）應將坐落於臺中縣○○鄉○○段128之19地號土地（下稱系爭土地）上如附圖所示斜線部分鐵皮建物（面積76平方公尺，下稱系爭建物）拆除並將土地返還被上訴人（第一項聲明），二為請求使用系爭土地之不當得利每月新台幣（下同）471元（第二項聲明）。其後因其主張系爭建物係其因繼承取得所有權，故第一項聲明變更為上訴人應自系爭建物遷出；並於民國98年4月6日言詞辯論期日撤回第二項之聲明。而本件上訴人提起反訴係主張依借名登記、繼承及贈與等法律關係，請求被上訴人應將系爭土地所有權，移轉登記予上訴人，則倘上訴人之主張為真，被上訴人自無權請求上訴人給付占用系爭土地之不當得利，故上訴人提起反訴，該防禦方法自與被上訴人所提起之本訴標的相牽連，上訴人提起本件反訴，自屬適法，至於被上訴人其後撤回第二項之聲明，對於已合法繫屬之反訴自不生影響，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、被上訴人起訴主張：
（一）被上訴人於93年間因繼承而取得系爭土地之所有權及其上由被上訴人之被繼承人廖國雄（即被上訴人丁○○之父、甲○○之前夫）所搭建系爭建物之事實上處分權，惟上訴人未經被上訴人等人同意，無權占用該土地，並將該占用之系爭建物出租於訴外人許崑源、呂英珠使用，因被上訴人與該承租人等已成立調解，惟與上訴人之協商均未果。按出租人係經由承租人維持其對物之事實上管領力，為間接占有人，仍係現在占有人，因上訴人乃無權占有該系爭建物，故爰依民法第767條規定，訴請上訴人自系爭建物遷出。
（二）上訴人提出之廖國雄與其間訂有買賣系爭建物之私文書有疑，其買賣價額20萬元，於當年數額為鉅，理應由廖國雄簽收，何以係由證人廖尾星簽收並轉交，且為何僅有該紙私文書為據，而非以書面買賣契約為之，顯違常理，又此委託書原本簽立時間為80年間，但字跡極新，故認此文書有可能是被告臨時製作，而否認廖國雄當年有收到20 萬元之事實，又即便二造間確有交付20萬元，仍可能本於買賣以外原因給付，故認上訴人之證據並無法推論其就系爭建物具所有權或事實上處分權，甚亦無法推論上訴人具有使用土地之權利。並聲明：（一）上訴人應自系爭建物遷出。（二）被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
（三）上訴後補稱：原審判決雖以上訴人提出80年8月3日收據，其上載明「本人（即證人廖尾星）收到丙○○託付轉交廖國雄製作搭建鐵棚之費用計20萬元整。無誤」及證人廖尾星於原審之證詞，再參酌系爭土地上之建物多年來均由上訴人繳納相關水電費用，並出租給第三人許崑源、呂英珠等情，認定系爭建物之管理使用收益權均由上訴人行使，則系爭建物縱由廖國雄所興建，然依上開事證研判，廖國雄確已將系爭建物之事實上處分權出賣予上訴人，故認定被上訴人應繼承該法律關係，不得請求上訴人拆屋還地。惟上訴人所提前開私文書（指收據），僅有上訴人丙○○與證人廖尾星之簽名，無廖國雄簽收，且文內所謂「搭建鐵棚費用」究為何屬，亦語焉未明。又證人廖尾星於原審所證述：「（是否記得丙○○曾經交付轉交20萬元給廖國雄這件事？）我記得，錢是丙○○拿20萬元出來，我跟他一起拿到廖國雄的家給廖國雄，當時他們母親還在。」，則該20萬元果真係證人廖尾星與上訴人「一起拿到」廖國雄家中，何以廖尾星需再簽立「委託轉交書」，如上訴人當時是拿給廖尾星簽收後，再轉交給廖國雄，則證人廖尾星所述當時兩人是「一起拿去」之證詞，即顯然不實。無論理由為何，均不足以證明上訴人與廖國雄間就系爭建物確實有買賣契約存在。復參以證人廖尾星係住於台中市西屯區，並未居住在潭子鄉當地，何以上訴人要透過證人廖尾星轉交20萬元，甚至雙方需簽寫「收據」（委託轉交書）。故縱認該私文書得成立，亦僅能證明證人廖尾星有收到上訴人所交付之20萬元，不能證明廖國雄有收到上訴人委託付轉交之20萬元。又上訴人雖表示該份文書簽立時間為80年間，然觀察該文書之字跡極新，亦有可能係臨訟製作，並不足以推論廖國雄與上訴人間確實有買賣合意。是上訴人無權占有系爭建物，爰依民法第767條規定，請求其應自系爭建物遷出。
二、上訴人則以：
（一）按系爭土地係分割自128號，128號與同段127號二筆土地原係上訴人與廖國雄之父廖明月所有。廖明月生前將128號土地分配予長子廖國雄，127號土地分配予次子即上訴人丙○○，因128號土地靠近大馬路，127號係裏地，廖明月乃表示將「路邊二棟店鋪部分」之128號部分土地（即分割後之128之19號系爭土地）及分割後128號之11之土地（上有既有建物三合院）亦贈與給上訴人，此經廖國雄同意，其復將廖明月贈與當時即坐落於其上之鐵皮建物（即所謂之路邊店鋪）於80年8月間以20萬元之價額售與上訴人，且該建物多年來均由上訴人管理使用並繳納水電費，未曾間斷，上開事實亦為親族長輩、同輩間所知悉。
（二）依民法第425條之1第1項、第449條第1項之規定，「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。」、「租賃契約之期限，不得逾20年，逾20年者，縮短為20年。」另「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」最高法院48年度台上字第1457號判例意旨可稽。
準此，姑不論系爭土地所有權誰屬，依上開法條及判例之規範意旨，上訴人至少已取得系爭建物之事實上處分權(因係違章建築)，並且繼續無償使用系爭土地迄今，被上訴人依繼承法理，自應繼受前手（廖國雄）與上訴人間就系爭建物及土地之權益關係，是以被上訴人主張要無理由。並聲明：（一）被上訴人之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
（三）上訴後補稱：原審證人廖尾星、江廖也好除證述系爭土地上之系爭建物為廖國雄所搭建外，並謂上訴人丙○○曾給付20萬元給廖國雄，之後系爭土地及建物即交給上訴人管理並繳納稅金，且自80年8月書立「收據」（委託轉交書）至今，廖國雄均未向附帶被上訴人收取租賃費用，系爭建物多年以來均由上訴人繳納相關水電費用，且出租予第三人許崑源及呂英珠。姑不論系爭土地所有權誰屬，上訴人至少已取得系爭建物之「事實上處分權」，而「繼承」屬「法定原因」，被上訴人自應繼承存在於系爭建物上之法律關係，其請求上訴人遷讓房屋，要屬無據。被上訴人雖質疑「收據」（委託轉交書）所稱搭建鐵棚費用為何，何以透過證人廖尾星轉交20萬元，或廖尾星為何需再簽發轉交委託書等等，然其所追究之處均屬枝微末節，原審證人均已陳述明確，無須再為其爭執。
貳、反訴部分：
一、上訴人起訴主張：
（一）系爭土地係分割自128號，128號與同段127號二筆土地原係上訴人與廖國雄之父廖明月所有。廖明月生前將128號土地分配予長子廖國雄，127號土地分配予次子即上訴人丙○○，因128號土地靠近大馬路，127號係裏地，廖明月乃表示將「路邊二棟店鋪部分」之128號部分土地（即分割後之128之19號系爭土地）及分割後128號之11之土地（上有既有建物三合院）亦贈與給上訴人，此經廖國雄同意，其復將廖明月贈與當時即坐落於其上之鐵皮建物（即所謂之路邊店鋪）於80年8月間以20萬元之價額售與上訴人，且該建物多年來均由上訴人管理使用並繳納水電費，未曾間斷。
（二）原始128號全筆土地編定為「農牧用地」，除上有既有建物部分於79年11月分割出128之11地號，因地目為建，故已於84年9月辦妥所有權移轉登記於上訴人，然因該土地之其他部分仍保留為農牧用地，尚無法辦理分割移轉登記，又斯時128之19地號土地之總面積為196平方公尺，上訴人受贈之部分僅有107平方公尺，須再分割方得辦理過戶登記，後於92年間，該號土地變更使用類別為甲種建築用地，而分割出128之19號地號時，乃附停止條件之贈與條件成就，系爭土地之贈與始生效力，又此亦符「借名信託」之法律關係，因斯時廖明月雖有將系爭土地贈與上訴人之意，惟因尚不能分割登記，故委託人廖明月乃暫將之借名登記於受託人廖國雄名下，俟條件成就（即得分割登記時），受託人即負有移轉登記予受益人即上訴人之義務。
（三）然於92年系爭土地變更使用類別後，廖國雄並未將分割後之系爭土地登記於上訴人名下，反將其登記於自己名下，後廖國雄於93年死亡，系爭土地則由被上訴人繼承之，惟訴外人廖國雄未為正確土地之登記而侵害上訴人受贈系爭土地之權利，該當侵權行為之構成要件，前衍生之辦理所有權移轉登記予上訴人之法律上義務，應由被上訴人繼承而履行之。
（四）就被上訴人認請求權基礎容有疑義事宜，認修正前民法第
407 條所謂贈與不生效力，應僅指不生「物權之效力」，贈與人間之無償贈與不動產之約定，依民法第153條第1項，契約已為成立，而應受拘束。另參最高法院41年台上字175號判例「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，固為民法第40 7條所明定。惟當事人間對於無償贈與不動產之約定，如已互相表示意思一致，依同法第153條第1項之規定，其契約即為成立，縱未具備贈與契約特別生效要件，要難謂其一般契約之效力亦未發生，債務人自應受此契約之拘束，負有移轉登記使生贈與效力之義務。」。又本件為附條件之贈與，停止條件於92年系爭土地可分割登記時方成就，被上訴人因繼承而負有移轉登記之義務，此未罹於民法第12 5條之履行期間，上訴人請求有理由。
（五）依民法第179條有關不當得利之規定，本件因被上訴人並無享有土地登記之法律上原因，被上訴人應於92年將系爭土地登記於上訴人名下，因為根據廖明月生前就其遺產應如何分配之指示，廖明月生前有指示要把系爭土地分給上訴人，此為第三人的利益契約（此所指的第三人即本件的上訴人），直接由被上訴人登記給上訴人是一種縮短給付的請求方式。
（六）按「繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之」、「對於妨害其所有權者，得請求除去之。」民法第1146條第1項、第767條中段分定有明文。準此，上訴人就反訴部分依繼承回復請求權或妨害除去請求權主張被上訴人應將系爭土地移轉登記予上訴人，另上開二請求權應為「請求權競合」之關係，上訴人請求法院擇一為上訴人勝訴之判決。上訴人享有受贈人請求移轉登記之法律上地位，被上訴人依「借名登記」及「繼承」之法理應負移轉登記之義務。並聲明：被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人。
（七）上訴後補稱：原審駁回上訴人之反訴，理由無非以上訴人未有積極證據證明系爭土地為廖明月借名登記在其子廖國雄名下，上訴人亦無法證明其與廖國雄間就系爭土地有成立贈與契約等語。惟依原審證人廖尾星、江廖也好於97年12月22日原審之言詞辯論期日均分別證述：「丙○○與廖國雄的父親分產給他們二人，廖國雄都分到路邊的地可以蓋房子，丙○○分到裏地，他們父親說要一塊路邊的地給丙○○。當時廖國雄有在土地上蓋了兩棟鐵皮屋，每棟20萬元，丙○○拿給廖國雄20萬元作為補償，其中一間鐵皮屋的土地是要給丙○○的...」、「訴訟這塊地是我父親的，財產分給他們兩兄弟，分的時候是哥哥廖國雄分在外邊靠路邊，弟弟分在裡邊，有說這塊地要給我弟弟，我知道這件事情，...鐵皮屋是我哥哥蓋的，後來我弟弟有拿錢出來，他拿20萬元出來，...當時是因為農地無法分割... 」，再參酌原審卷內台中縣雅潭地政事務所97年12月12日雅地用字第0971009502號函檢附各項資料、上訴人分別於98年1月23日辯論意旨狀所附「土地分割變化過程簡圖」、於97年5月26日反訴狀提出反訴證一即上訴人之父廖明月寄給上訴人之潭子郵局第188號存證信函及反訴證二80 年8月3日之「收據」（按上訴人指稱存證信函及收據之文書係廖國雄製作，證人江廖也好於原審亦證述廖明月不識字）等前後用語可知，系爭土地之前身即台中縣○○鄉○○段○○○○號土地確實於77、78年間有不能分割登記之問題存在。然廖明月確有將系爭土地「分配」予上訴人之意思，而由上開證據內文所載意思推估，此意思並為上訴人及廖國雄所知悉同意。則「廖明月將系爭土地分配予上訴人並為上訴人及廖國雄所知悉同意」此項事實，在法律上之意義乃為：廖明月將系爭土地「附條件贈與給上訴人」，暫先將當時整筆128地號土地以「贈與」為原因借名登記在廖國雄名下，俟系爭128之19地號土地於92年得辦理分割登記時（即條件成就），廖國雄即負有登記給上訴人之義務。是以依民法第87條之規範意旨，廖明月贈與系爭土地給廖國雄一事，顯屬通謀虛偽意思表示，其隱藏之真正法律行為應係廖明月贈與系爭土地給上訴人。又縱使上開敘述並非事實，而認78年間廖國雄業因贈與而取得系爭土地所有權，惟觀察由廖國雄所製作原審卷所附存證信函，第二、三項載以「父親所分配和贈與給丙○○之部分」、「台端（指上訴人）之大哥早前有開口的路邊二棟店鋪部分亦同樣給與台端」等語可知，廖國雄亦已表明系爭土地欲贈與上訴人之意，足見廖國雄已表明將系爭土地贈與予上訴人，僅附有俟得予分割方可移轉登記之條件。況廖國雄尚且將系爭土地上之系爭建物出賣給上訴人，若其非有贈與之意，殊難想像廖國雄能夠容忍上訴人於自己土地上繼續使用系爭地上物。故無論上開何項事實，廖國雄皆負有得分割時移轉系爭土地予上訴人之義務，又廖國雄既為被上訴人之被繼承人，依繼承之法理，本件被上訴人均有繼承廖國雄債務而負有移轉登記系爭土地所有權予上訴人之義務。
二、被上訴人則以：
（一）上訴人於進入訴訟程序前即已承認系爭土地為被上訴人所有，被上訴人前曾向上訴人表示返還土地，上訴人表示欲承買之，然因提出金額過低故未果，方提本訴，後於調解程序時（97豐簡調17號），上訴人亦承認該地為被上訴人所有，且已達成調解，上訴人現舉反於先前陳述，且本訴標的與反訴標的之法律關係並無牽連關係，反訴並不合法。
（二）上訴人之請求權基礎容有疑義，其主張廖國雄侵害其受贈權之請求權基礎尚未明確，且廖國雄於93年2月25日死亡迄今，因侵權行為而生之損害賠請求權已罹時效，又被告所持之其父廖明月於78年所發之存證信函，文義無法確定贈與標的確為本件系爭土地，且依當時民法第407條規定，不動產贈與非經登記，不生贈與效力，廖明月於80年5月31日死亡，其死亡前並未辦理贈與登記，該贈與已確定不生效力。
（三）上訴人無法證明其提出之存證信函為廖國雄以廖明月名義寄發，且該信函亦無法證明為廖國雄贈與上訴人系爭土地之事；另認上訴人所提之水電費收據無法證明與管理系爭地上物有所關聯。
（四）借名登記乃係當事人之一方將其出資買受之物登記於他方名下，而管理、使用、處分權仍屬於該一方之無名契約，惟此無名契約仍需有雙方意思表示之合致，始足成立。查上訴人主張系爭土地僅係借廖國雄之名登記，惟被上訴人否認有此借名關係存在，證人廖尾星、江廖也好之證言亦不足為有利上訴人之判斷，難認兩造間有借名契約存在。
（五）本件○○○鄉○○段○○○○號土地是廖明月於40年9月間購買，並於77年12月間贈與給廖國雄，廖明月在80年5月31日死亡（廖國雄的死亡時間是93年2月25日），當時的128地號還包含今日的128-11、15、16、17、18、19、20、21、22、23、24等地號。而128之19地號於84年間還包含128之19、23、24等地號。於92年11月間才分割為128之19及128之23地號（97年間才分割為23、24地號）所以在92年間根本無法確定現今的128之19地號位置在哪裡，面積多大，要分割給何人，因此廖國雄是基於贈與的關係登記為128地號的所有權人，沒有不當得利的問題。
（六）本件否認證人廖尾星、廖也好所述為真，縱使認為證人所述為真，除非兄弟於父親生前，按父親分配意思登記，否則父親口頭上的表示，並不具備有法律上遺囑之法定要件，應沒有任何法律上的效力。
（七）本件被上訴人沒有否認上訴人之繼承權，故本件尚未涉及繼承權侵害之問題。並聲明上訴人之訴駁回。
（八）上訴後補稱：系爭土地乃廖明月於40年9月間購買，77年12月30日以贈與為原因登記給廖國雄，至78年2月2日完成登記，並為兩造所不爭執。又廖明月與廖國雄分別在80年5月31日及93年間死亡，故廖明月生前已將系爭128地號土地贈與登記為廖國雄所有，復有證人廖素女於98年8月27日言詞辯論期日證述：「系爭未分割前之128地號土地是由廖明月登記給廖國雄，移轉原因我不清楚...」則在無相當證據證明之前提下，自不得僅憑上訴人主觀之推論即認為系爭土地為「借名登記」於廖國雄名下。且系爭土地已如前述早在77年12月間即贈與給廖國雄，並非屬於廖明月之財產，廖明月並不能再「分配」系爭土地給上訴人。證人廖素女縱然曾稱「128地號土地前面要登記一間店面之土地給丙○○」，然其亦指出「登記給廖國雄時，128地號土地都空地，其上沒有蓋任何建物。」（按證人原本證詞為：廖明月陳述上開事實時，128地號土地上面我記得沒有任何店面）故原本系爭128地號土地於77年12月間尚無任何店面，縱廖明月生前曾表示要登記一間店面之土地給上訴人，然該店面之土地、面積及位置各為何處，既然於廖明月「分配時」其標的並未確定，自不得逕行推論廖明月所指即為系爭128之19地號土地。而上訴人迄今未能提出積極證據以證明廖國雄生前與上訴人間就系爭土地有成立贈與契約，故亦不能認為本案屬「附條件贈與」，上訴人主張被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記給上訴人，自無理由等語。
參、本件原審對於本訴部分被上訴人之請求及反訴部分上訴人之請求，分別為被上訴人及上訴人全部敗訴之判決。上訴人對於原判決敗訴部分不服提起上訴；被上訴人亦對其敗訴部分附帶上訴。上訴人聲明：（1）原判決關於反訴部分廢棄。
（2）上開廢棄部分，被上訴人應將系爭土地所有權，移轉登記予上訴人。（3）附帶上訴駁回。被上訴人則聲明：（1）上訴駁回。（2）原判決關於本訴部分廢棄。（3）上開廢棄部分，上訴人應自系爭建物遷出。
肆、得心證之理由：
一、本訴部分：查系爭建物之建築起造人係被上訴人之被繼承人廖國雄，且系爭建物並未辦理保存登記而屬違章建築物乙節，已為兩造所不爭執，自堪信為真實。茲有爭執者，係被上訴人之被繼承人廖國雄於生前曾否將系爭建物以20萬元之價格出賣與上訴人，而由上訴人取得系爭建物之使用權源？經查：對於上訴人曾以20萬元之價格向廖國雄購買系爭建物之事實，業據上訴人於原審提出廖尾星（即廖國雄與丙○○之叔叔）出具之80年8月3日之收據為證，其上明確載明「本人（即證人廖尾星）收到丙○○託付轉交廖國雄製作搭建鐵棚之費用計新台幣貳拾萬元整。無誤。」。又證人廖尾星於原審97年12月22日言詞辯論期日時亦明確證稱：「當時廖國雄在土地上蓋了兩棟鐵皮屋，每棟20萬元，丙○○拿給廖國雄20萬元作為補償‧‧‧當時錢是交由廖國雄親自收受」等語明確。雖被上訴人以：證人廖尾星於原審時證稱該20萬元係伊與上訴人一同拿至廖國雄之住處，倘若如此，廖尾星何必再簽立該收據，而認證人廖尾星之證詞不實，然上開過程可能之情形多端，蓋上訴人可能原委託廖尾星將上開款項轉交廖國雄，後為求慎重，復與廖尾星一同前往，是被上訴人以此即遽認廖尾星所述不實，尚非可採。被上訴人雖又以：上開收據係由廖尾星所出具，並非由廖國雄所出具，故充其量僅得證明「廖尾星有收到上訴人所交付之20萬元」，而不能證明「廖國雄有收到上訴人所交付之20萬元」，然上開款項確實交付予廖國雄乙節，業據證人廖尾星證述甚明，是被上訴人此部分所述，亦無理由。再參以系爭建物多年以來均由上訴人繳納相關水電費用，並曾出租給第三人許崑源、呂英珠等情，亦為兩造所不爭執，並有自來水及電費收據各1 紙，及本院97年度豐簡調字第17號調解筆錄（該案係被上訴人二人以丙○○、許崑源、呂英珠為被告，訴請拆屋還地，後經本院調解成立）附於原審卷可稽，足證系爭建物之管理使用收益權均由上訴人行使之，則系爭建物既係由被上訴人之被繼承人廖國雄所興建，然多年來卻均由上訴人為管理使用收益行為，則綜合各項事證研判，堪信廖國雄確已有將系爭建物出賣予上訴人無誤。故本件被上訴人固主張業已因繼承取得系爭建物之所有權，然因廖國雄確已將系爭建物出賣予上訴人，則自難認上訴人係無權使用系爭建物，則被上訴人起訴請求上訴人遷讓房屋，為無理由，應予駁回。至被上訴人雖另請求本院將上開收據送法務部調查局或刑事警察局鑑定油墨痕跡，以查該收據是否臨訟製作，然查證人廖尾星於原審既已明確證稱上開收據上之姓名為其所親簽，而該20萬元款項亦已交付予廖國雄，則上開證據亦核無調查之必要，附此敘明。
二、反訴部分：
（一）查本件○○○鄉○○段○○○○號土地是廖明月於40年9月間購買，並於77年12月間以贈與為原因登記給廖國雄（78年2月2日完成登記，原因發生日期為77年12月30日）乙節，已為兩造所不爭執，並有上訴人於原審所提附卷之臺灣省臺中縣土地登記簿影本可憑（97年6月9日民事補充理由暨調查證據聲請狀證五所附）。再者，廖國雄與本件上訴人丙○○之被繼承人廖明月係於80年5月31日死亡，故廖明月於生前即已將該128地號土地贈與登記給廖國雄，而本件就該128地號土地既已登既為廖國雄所有，則在無其他積極證據證明之前提下，自不得僅憑個人主觀之推論認為係「借名登記」在廖國雄名下，自無庸贅言。
（二）雖證人廖尾星於原審97年12月22日言詞辯論期日到庭證稱：「丙○○與廖國雄的父親分產給他2人，廖國雄都分到路邊的地可以蓋房子，丙○○分到裏地，他們父親說要1塊路邊的地給丙○○，當時廖國雄有在土地上蓋了2棟鐵皮屋，每棟20萬元，丙○○拿給廖國雄20萬元作為補償，其中1間鐵皮屋的土地是要給丙○○的，這件事情是我與廖國雄、丙○○的父親聊天中得知的」等語。證人廖也好於同日亦證稱：「訴訟這塊地是我父親的，財產分給他們兩兄弟，分的時候是哥哥廖國雄分在外邊靠路邊，弟弟分在裡邊，有說這塊地要給我弟弟，我知道這件事情，是因為我住潭子，每星期都會回去2、3次看我父母，是我父親要分財產時就有告訴我這件事情，鐵皮屋是我哥哥蓋的，後來我弟弟有拿錢出來，他拿20萬元出來，這件事我回去時我母親告訴我的」等語。證人乙○○○於本院審理時則到庭證稱：「（台中縣○○鄉○○段128之15地號土地何人所有？）我有1筆土地，但不知地號為何。我與廖國雄在廖明月生前合建房屋，房屋坐落的土地已經登記為廖國雄所有，因為房屋的建築費用是由我出資，廖國雄只有提供土地，所以蓋了2棟，1人1間，廖國雄並把該棟房屋坐落基地分割給我。系爭未分割前的128地號是由廖明月登記給廖國雄，移轉原因我不清楚，但是我有聽到我父母親說，128地號土地要登記給廖國雄，128地號土地前面要登記1間店面的土地給丙○○，因為丙○○都分到裡地，廖國雄當時在場也有聽到，廖國雄當時沒意見。又因為當時128地號土地是農地不能分割，所以整筆土地登記給廖國雄，登記給廖國雄時，128地號土地都空地，其上沒有蓋任何建物（改稱128地號土地上面已有三合院），三合院是在比較裡面的地方，所以連128地號土地都歸廖國雄所有。」、「（廖明月既然說要登記在前面一間店面的土地給丙○○，當時128地號土地上有無店面？）廖明月陳述上開事實時，128地號土地上面我記得沒有任何店面。」等語。其等固均證稱廖明月曾表示要將系爭土地分給上訴人云云。然查證人廖尾星、廖也好、乙○○○聽聞廖明月為前揭表示之時間點究竟在系爭128地號土地於77年12月間贈與給廖國雄之前或之後，已屬未明。倘廖明月係在將系爭128地號土地贈與給廖國雄之後方為前揭表示，則系爭128地號土地既已於77年12月間即贈與給廖國雄取得，已非廖明月之財產，則廖明月能否再分配系爭土地給丙○○取得，自有疑義。再倘廖明月係在將系爭128地號土地贈與給廖國雄之前為前揭表示，則廖明月嗣後既仍將該系爭128地號土地全部贈與予廖國雄，則顯難以廖明月於為正式法律行為前或於聊天中或於分產過程中所為非正式意思表示之單純想法陳述，即推認廖明月將系爭128地號土地贈與給廖國雄之行為，有何通謀虛偽意思表示或「借名信託」之法律關係存在。況依證人乙○○○前揭證詞，廖明月陳述要登記在前面一間店面的土地給丙○○時，系爭128地號土地上並無任何店面，則該廖明月陳述要登記給丙○○之土地，亦無從特定為系爭土地。
（三）至上訴人於原審固提出78年8月1日以廖明月名義所發送給上訴人之存證信函，文中載有：「‧‧‧三、台端（按即本件被告丙○○）之大哥早前有開口的路邊二棟店舖部份亦同樣給台端‧‧‧」等語，並主張該存證信函實為廖國雄以廖明月之名義所發，足證廖國雄已表明將系爭土地贈與予上訴人，僅附有俟得予分割方可移轉登記之條件等情。然本件發信人既為廖明月本人，則上訴人空言主張發信者實為廖國雄云云，已非可採。至廖明月固於存證信函中為上開表示，然姑不論該函所載內容能否特定為係系爭土地及建物，已非無疑，況依上所述，廖明月既已於77年12月間將系爭128地號土地贈與廖國雄，該系爭128地號土地已非廖明月之財產，縱使廖明月主觀上認為系爭128地號土地仍係其所有且日後將成為遺產，而曾表示要將系爭土地分配給丙○○，該表示於法律上亦不具有效力，自無拘束廖國雄（及廖國雄之繼承人）之法律效果。
（四）準此，本件並無何積極證據足資證明廖明月就系爭土地與廖國雄間存有通謀虛偽意思表示或借名登記之法律關係，本件自應認系爭土地於78年2月2日即已歸屬廖國雄所有，廖明月縱有意要將系爭土地分配給上訴人，依債之效力相對性對廖國雄並無拘束力。而本件就系爭土地之所有權，上訴人並未提出積極證據以證明廖國雄生前與上訴人間成立贈與契約，則上訴人起訴主張廖國雄之繼承人即被上訴人將系爭土地之所有權移轉登記予上訴人，自屬無據，應予駁回。
（五）又民法第1146條所規定繼承權之侵害，係指繼承開始後，非真正繼承人或排除其他共同繼承人之真正繼承人現實占有遺產，而以合法繼承人之地位行使遺產上之權利者，則繼承權被侵害之真正繼承人得對之請求回復之制度而言。本件就系爭土地之所有權已於78年2月2日歸屬廖國雄所有，其後輾轉再由原告即反訴被告2人所繼承，亦即系爭土地於廖明月80年5月31日死亡之時，已非屬廖明月之遺產，且當時廖國雄亦未否認上訴人對廖明月之繼承權，故本件並無繼承權侵害之問題可言，附此敘明。
三、綜上所述，原審就本訴及反訴部分，分別為被上訴人及上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨及附帶上訴意旨分別指摘原判決不當，聲明廢棄改判，均為無理由，應分予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述、攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
伍、結論：本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 12 月 4 日
民事第二庭 審判長法 官 王 銘
法 官 涂秀玲法 官 黃炫中正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 4 日
書記官