臺灣臺中地方法院民事判決 98年度簡上字第228號上訴人即附帶被上訴人 東家大樓管理委員會法定代理人 己○○訴訟代理人 李國豪律師被上訴人即附帶上訴人 甲○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國98年7月22日本院臺中簡易庭98年度中簡字第1526號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於民國99年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應給付被上訴人超過新台幣貳拾陸萬捌仟陸佰玖拾貳元及自民國九十八年六月二日起至清償日止，按年息百分之零點七四計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之六，被上訴人負擔十分之四。
附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審起訴主張：伊所有門牌號碼台中市○○區○○○路○段○○○號10樓房屋（下稱系爭房屋）分為Ａ室、Ｂ室。伊為「東家大樓」之區分所有權人，伊均按月繳交管理費予上訴人，兩造間應屬民法有償委任關係，上訴人對大樓之管理應盡善良管理人之注意義務。系爭房屋Ａ室於民國97年3月7日出租予訴外人關鍵材料股份有限公司（下稱關鍵公司），Ｂ室於96年4月1日出租予訴外人博一科技有限公司（下稱博一公司）。依公寓大廈管理條例第10條第2項規定，大樓外牆屬共用部分，其修繕應由上訴人為之，但自96年3月份起，大樓外牆之玻璃帷幕漏水嚴重，上訴人曾發包進行漏水修繕工作，但未維修妥善，漏水仍然嚴重，導致系爭房屋不堪使用，伊曾多次口頭催促上訴人修繕，惟上訴人均置之不理，承租人因伊所有系爭房屋漏水嚴重，乃一一搬遷，致伊損失慘重。伊不得已乃分別於96年8月5日及97年間2次自行僱工修繕，共支出修繕費用新台幣（下同）85,000元。另承租系爭房屋Ａ室、Ｂ室之關鍵公司、博一公司因上訴人之過失而不願繼續承租，致伊受有租金收益及代繳管理費之損害，爰依公寓大廈管理條例第10條第2項、民法第544條、第216條之規定，請求上訴人給付修繕費85,000元，及賠償租金收益334,167元（其中Ａ室139,167元、Ｂ室195,000元）、代繳管理費23,941元（其中Ａ室12,241元、Ｂ室11,700元）。並聲明：上訴人應給付被上訴人443,108元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按郵政儲金固定1年期定期存款利率計算之利息。
二、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）則以：
（一）依公寓大廈管理條例第3條第9款規定，公寓大廈之管理委員會係選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，而上訴人為東家大樓社區住戶選任若干管理委員而成立，與被上訴人間應為委任關係，但上訴人向被上訴人收取管理費係基於公寓大廈管理條例第18條規定，為設立公共基金，且該公共基金僅能使用在共有及共用部分，並非被上訴人所稱有償委任之報酬，尤其管理委員會每1位管理委員皆為義務職，並未收受任何報酬，何來被上訴人主張兩造間係有償委任關係？
（二）上訴人處理事務，皆依歷次區分所有權人會議所決議，而且管理委員會委員亦為大樓住戶，上訴人執行區分所有權人會議決議事項之公共事務時，均從所有住戶及自身能有更好之生活環境為出發點，注意程度早已逾越一般人會注意之範圍，豈有被上訴人所稱未盡民法第535條第1項規定之受任人責任之行為？
（三）東家大樓為80年間興建，迄今屋齡長達18年以上，期間歷經921大地震及經濟不景氣等影響，該大樓有一半以上被法院拍賣，迄至92年間始由新一批區分所有權人申請組織成立東家大樓管理委員會，因該大樓長年無人管理，環境及大樓整體都有嚴重損壞，經歷屆管理委員會之努力，才有今日之景象。況上訴人已盡受任人責任，委託外包公司清理玻璃帷幕，並就該玻璃帷幕上有漏水部分加強修補，但因大樓本身結構即有損壞，縱修補多次仍有漏水之可能，被上訴人豈能將大樓結構、長年使用造成損壞等問題全部歸責於上訴人應承擔之範圍？顯已逾越上訴人所能承擔之責任。被上訴人指稱上訴人發包給訴外人寬泰物業工程有限公司（下稱寬泰公司）作漏水修繕工作，始終未修好，導致建物不堪使用云云，即有誤會。
（四）退步言之，若鈞院認為被上訴人之主張係上訴人應負擔之責任，但上訴人既已委託外包公司進行清潔修補工作，已盡受任人責任，且依被上訴人訴狀所提關鍵公司之聲明書記載，係因97年度侵台之颱風為台灣帶來超大豪雨，造成被上訴人房屋歷經多次積水，雖然進行多次修繕，辦公室積水仍嚴重等語，可知縱經兩造各自委請外包公司進行修繕，皆因大樓長年使用下，屋體結構有所損壞，致無法完全修繕，迄今仍有漏水之問題，故上開漏水之瑕疵並非上訴人所造成，豈能要求上訴人負該瑕疵責任？
（五）上訴人承認大樓玻璃帷幕屬於公共設施，被上訴人確實有自行僱工修繕，對被上訴人主張修繕玻璃帷幕部分支出85,000元沒有意見，但上訴人不同意賠償，因管理委員會之各項費用支出係要花在公共設施上，並非個人，而且整棟大樓玻璃帷幕就防水部分若要全部修繕，其費用約210萬元，上訴人根本沒有此部分之修繕經費。
（六）上訴人對被上訴人將系爭房屋Ａ、Ｂ室分別出租予關鍵公司及博一公司之事實不爭執，且對該2家公司提出之聲明書內容無意見。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人應給付被上訴人391,153元及自98年6月2日起至清償日止，按年息0.74%計算之利息；而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人對於原審判決不利於己之部分聲明不服，提起上訴，求為：
（一）原判決不利於上訴人之部分廢棄。（二）上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。並對被上訴人之附帶上訴答辯聲明：（一）附帶上訴駁回。(二)附帶上訴之訴訟費用由被上訴人負擔。另被上訴人就其敗訴部分亦聲明不服，提起附帶上訴，求為：（一）原判決不利於被上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人45,000元。（三）第二審訴訟費用由上訴人負擔。並對上訴人之上訴答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人於提起上訴，補敘理由略以：
（一）公寓大廈區分所有權人房屋之窗戶、玻璃帷幕，與大樓整體安全結構有別，其損壞也不致於危及大樓其他住戶之安全，其耐用期間，更因各區分所有權人平日所作之管理、維護而有重大區別，故其不應屬於公寓大廈管理條例第10條第2項之共用部分，其修繕費用，應由各區分所有權人負擔，不應由公寓大廈管理委員會負擔，再轉嫁予其他住戶，否則對其他玻璃帷幕並未損壞之住戶不公平，對已自行出資修繕玻璃帷幕之住戶更不公平。是以除非區分所有權人會議決議將大樓住戶之玻璃帷幕列入約定共用部分，否則應將玻璃帷幕視為專用部分，由各區分所有權人各自維修、管理及維護。系爭玻璃帷幕係供被上訴人專用之專有部分，非公共設施。東家大樓之區分所有權人會議未曾決議將各區分所有權人房屋之玻璃帷幕約定為共用部分，亦未曾於規約中記載各區分所有權人房屋之玻璃帷幕，係屬共用部分或約定共用部分。上訴人先前僅係應區分所有權人之要求，代為尋找廠商修繕東家大樓全部之玻璃帷幕，再向各區分所有權人追繳修繕費用，其目的一方面係出於方便，二方面係為壓低修繕費用，並讓各區分所有權人預知應分攤的修繕費用。畢竟東家大樓各區分所有權人每月繳納之管理費收入約10萬元，扣除僱用管理員等行政支出約9萬元，每月結餘約僅1萬元，故該修繕費用實不可能再由東家大樓之管理費中代為支付。倘若只因上訴人有提供該項服務，及逕將各區分所有權人之專有部分之修繕費用，認定為應由上訴人負擔，則不僅於法不合，上訴人以後定將不敢勇於任事。爰撤銷上訴人於原審就玻璃帷幕係屬公共設施所為之自認。
（二）按公寓大廈之起造人或區分所有權人應依使用執照所記載之用途及下列測繪規定，辦理建物所有權第一次登記：一、獨立建築物所有權之牆壁，以牆之外緣為界。二、建築物共用之牆壁，以牆壁之中心為界。公寓大廈管理條例第56條第3項第1、2款定有明文。是以東家大樓之外牆所有權係屬於個別區分所有權人所有，東家大樓之系爭玻璃帷幕當然更應屬於個別區分所有權人所有，殆無疑義。至於東家大樓規約第2條第3項「本大廈周圍上下及外牆面為共用部分」之規定，應僅係指其使用權之部分而言，此從該條後段規定「由全體區分所有權人維護其外觀使用，非經規約或區分所有權人會議之決議，不得懸掛或設置廣告物」，即可得知。
（三）98年4月18日大樓修繕一筆帷幕工程花費28,000元，係修繕東家大樓4樓外牆包覆H鋼之鋁板，與本件之玻璃帷幕不同。此自東家大樓97年12月區分所有權人會議紀錄臨時動議記載：4樓外牆鋁板遭強風吹落..，請廠商現場會勘並估價。及東家大樓98年臨時區分所有權人大會會議紀錄記載「中港路與中工三路轉角處，本大樓4樓之金屬帷幕已完工」，即可明瞭。再者，東家大樓96年區分所有權人大會會議紀錄第二大點第3小點「颱風吹壞5樓、9樓、10樓廁所旁靠陽台門之耐力板，管委會為安全起見經5樓/2,900元、9樓/1,200元、10樓/1,200元所有權人同意，先行修繕再向所有權人請款。」而該「廁所旁靠陽台門之耐力板」即係東家大樓廁所外圍之玻璃帷幕，因屬東家大樓區分所有權人之專有部分，有些區分所有權人怕裝玻璃易遭颱風吹壞，方才安裝成耐力板，其修繕雖由上訴人為之，費用則是由上訴人向各區分所有權人收取。可知，縱使是東家大樓區分所有權人之專有部分，仍可能由上訴人負責發包修繕，再向各區分所有權人請求應分攤之費用，自不得以是否由上訴人之修繕紀錄，去論斷是否屬於共用部分。況東家大樓4樓區分所有權人之玻璃帷幕破損，經上訴人修繕，再向該區分所有權人收取費用，該區分所有權人同意並遵守，是以縱使東家大樓之玻璃帷幕係屬共用部分，其費用亦應由各區分所有權人負擔，此自東家大樓93年6月份管理委員會決議起，上訴人即如此實施。
（四）依東家大樓規約第3條第3項規定：「下列各目事項，應經區分所有權人會議決議：㈢大廈之重大修繕或改良。」東家大樓玻璃帷幕漏水修繕工程，曾經上訴人於94間委請寬泰公司進行估價，就「以外壁玻璃窗矽利康全面巡視修補矽利康及外壁面清洗工程」而言，整棟大樓維修費用預估535,000元，若要完全排除漏水情形，則需施作「外壁玻璃窗矽利康- 刮除舊有矽利康，填入新劑及外壁面清洗工程」，則整棟大樓維修費用預估為210萬元。而此一龐大金額上訴人無法自東家大樓公共基金支付。若由每一區分所有權人平均分攤費用，亦將近20萬元，對各區分所有權人之負擔不可謂不重大，是以最後才在94年東家大樓區分所有權人會議中決議先以50萬元與寬泰公司簽約施作「全面巡視修補矽利康及外壁面清洗工程」，並向每一區分所有權人收取10萬元，至於「刮除舊有矽利康，填入新劑之工程」，則因對各區分所有權人負擔太大一時無法施作。寬泰公司施作後發現仍有漏水情形時，上訴人曾於95年3月31日開會決議先凍結寬泰公司之工程款，等驗收責任劃清，再行放款。最後才知漏水原因為舊有矽利康老化，上訴人方於95年年底給付寬泰公司工程尾款。就此一漏水情形，在東家大樓96年臨時區分所有權人會議時做成決議如下：為詳細瞭解各樓層漏水原因，為經常性、雨季時、颱風時，管委會調閱大樓平面圖分發給各樓層，請大家詳細紀錄漏水位置，供管委會詳細評估後，請廠商估價維修。」，再於97年12月底，東家大樓區分所有權人會議就此一事項討論後做成決議：「大樓外牆漏水修繕待管委會經費充足時再統一發包施作。」，故東家大樓外牆玻璃帷幕漏水修繕工程確屬東家大樓規約第3條第3項之「大廈之重大修繕或改良」，應經區分所有權人會議決議後，方可由上訴人執行修繕事宜，而非單由上訴人即可自行做成決策處理。準此，上訴人完全依東家大樓規約規定，及歷次之區分所有權人會議決議之內容行事，並無任何義務之違反，更無任何過失可言。
（五）按租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕，如出租人於期限內不為修繕者，承租人得終止契約或自行修繕，而請求出租人償還其費用，或於租金中扣除之。民法第430條定有明文。本件被上訴人與關鍵公司及博一公司間定有租賃契約，被上訴人依法應履行修繕義務，上訴人則與上開兩公司間並無租賃契約存在，被上訴人豈能將租賃物之修繕義務推由上訴人負擔？況本件玻璃帷幕是否為大樓之外牆尚有爭議，此等事項本應交由區分所有權人會議決議，豈能由上訴人自行決定？倘被上訴人於承租人請求修繕之第一時間，即進行修繕，承租人應不致於會終止租約，被上訴人亦不致於有租金及管理費之損害，故被上訴人主張之租金及管理費之損害，是被上訴人未盡其依租賃契約所應負之善良管理人注意義務所致，被上訴人與有過失，與上訴人則無因果關係，不應由上訴人負擔此部分之損害賠償責任。被上訴人之承租戶提前終止租約過程，與被上訴人有發生摩擦、糾紛，該兩承租戶應係為取回押租金，才在被上訴人之要求下，被迫提出聲明書及證明書。又據東家大樓所僱用之管理員陳稱，上開承租戶於下班時段，常未將玻璃帷幕之窗戶關上，若遇上週末假日有颱風侵襲，造成室內積水是必然之結果。被上訴人所提出之35,000元之修繕費之請款單，係97年10月1日所簽發，顯見該玻璃帷幕已於97年10月1日修繕完畢，但關鍵公司所出具之聲明書，終止契約之日期卻是在97年11月11日，已在該玻璃帷幕修繕完畢後，益徵該聲明書之不合理性。
（六）按公用部分之修繕，由管理委員會為之。其費用由公共基金支付，公共基金不足時，由區分所有權人按其共用之應有部分比例分擔之。但修繕費係可歸責於區分所有權人之事由所致者，由該區分所有權人負擔。公寓大廈管理條例第12條定有明文。被上訴人所有房屋之玻璃帷幕有漏水情形，應係平日怠於保養維修所致，依上述規定，屬可歸責於被上訴人之事由所致，故修繕費用應由被上訴人自行負擔。
（七）依97年12月區分所有權人會議臨時動議決議：「大樓外牆漏水修繕待管委會經費充足時再統一發包施作。」，故真正無法動工修繕大樓之外牆，係因上訴人經費不足所致，而導致上訴人經費不足之主因，是住戶欠繳管理費，又當時欠繳管理費最多之住戶，即係被上訴人，總計欠繳23,520元。是以，被上訴人欠繳管理費，導致上訴人無法即時修繕外牆漏水，被上訴人與有過失，上訴人主張過失相抵。
（八）按兩人互負債務，而其給付種類相同，並均已屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項定有明文。公寓大廈管理條例第10條第2項規定：共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，其管理負責人或管理委員為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。本件倘鈞院認為被上訴人之請求有理由時，被上訴人既然為東家大樓之區分所有權人之一，而東家大樓之公共基金至98年9月7日止，僅剩73,928元，至98年11月11日的現金結餘僅剩22,356元，應收票款為66,683元。上訴人之公共基金即不足以支付，該規約之停止條件應已成就，被上訴人請求修繕費用、租金及管理費之損害，均屬共有部分之修繕或維護費用，依上開規定，被上訴人應按其共有之應有部分比例分擔之，爰主張抵銷。
（九）倘鈞院認上訴人有過失，應對被上訴人負擔損害賠償責任，而管理委員會之運作，就共用部分之修繕，應以管理委員會決議為之，故管理委員會之過失，即係管理委員會成員之過失。又管理委員會成員與管理委員會間，或管理委員會與住戶間，均應屬於民法委任契約之關係，故本件上訴人賠償責任之產生，應歸咎於96年及97年東家大樓管理委員會之成員未盡受任人注意義務所致，該2年之管理委員會之成員應就此負共同給付責任。被上訴人為97年東家大樓管理委員會之財務委員，於97年間，無任何開會紀錄，顯見該屆之管理委員嚴重失職，準此，上訴人爰依民法第544條之規定，對被上訴人請求損害賠償，並據此主張抵銷。
五、被上訴人提起附帶上訴，除原審所為陳述予以引用外，補述略稱：
（一）玻璃帷幕為大樓之公共設施，為上訴人於原審所自認，依公寓大廈管理條例第10條第2項規定，上訴人即負有修繕之義務。又本件玻璃帷幕損壞情形，並非被上訴人本身之事由所導致，被上訴人無義務負擔公共設施之修繕及負擔修繕費用。被上訴人提出修繕費用85,000元之單據，僅針對玻璃帷幕修繕，為一般之修繕，非重大修繕，無需經區分所有人會議之決議。96年間，玻璃帷幕損壞，上訴人以50萬元發包予訴外人即系爭大樓漏水修繕之承攬商寬泰公司修繕，足見上訴人認定玻璃帷幕是共用部分，是其於上訴後否認玻璃帷幕係共用部分，委無足採。又寬泰公司雖有修繕，但卻越修漏水更嚴重，直到97年8、9月間多個颱風連續來臨，造成被上訴人房屋嚴重漏水，經被上訴人催告上訴人及寬泰公司履行瑕疵修補義務，因被上訴人非上訴人所青睞之特定住戶，所以上訴人遲至97年12月才召開區分所有權人會議討論。倘上訴人於被上訴人第一次催促其履行修繕義務，即立刻督促寬泰公司進行修補，應不致於造成上訴人因房客退租之損害。準此，被上訴人短收租金及繳交管理費之損害，與上訴人之過失有絕對之因果關係，而被上訴人則無過失可言。
（二）關鍵公司是於97年9月17日搬遷，租金及管理費只付到97年9月17日，故被上訴人受有97年9月17日至97年11月11日共45,000元租金之損害。原審認被上訴人與關鍵公司租約終止日期在97年11月11日，顯有違誤。
（三）上訴人將漏水修繕工程發包予寬泰公司，工程發包後，監督不周，驗收不力，未能替全體住戶謀福利及看守荷包，上訴人顯有重大過失。
（四）98年4月18日，東家大樓修繕一筆帷幕工程28,000元，就是幫大樓某特定住戶修繕，並從公共基金支出，本件玻璃帷幕之修繕，上訴人卻說不是共用部分，不得自公共基金支付，顯然無理由。
（五）被上訴人擔任財務委員，強力主張修繕，並要催告寬泰公司修繕，但因被上訴人無執行權及決策權，而主委及副主委有執行權及決策權，卻怠於執行修繕及怠於對寬泰公司請求履行瑕疵修補，故被上訴人有免責權，而社區主委應全權負責。被上訴人不知有欠繳管理費之事，於上訴人以存證信函催告繳交管理費時，即於次日繳納全部管理費。
（六）區分所有權人只有依約定於每月繳納固定之管理費，此外並無其他繳納之義務。是被上訴人主張抵銷，並無理由。
（七）上訴人所提證物四，乃玻璃維修之發票，發票備註欄位記載修繕部位為「4樓陽台門更換壓克力板」，此部分非屬共用部分之玻璃帷幕，理應由該部分之所有權人負擔費用，不容上訴人拿來模糊焦點。又東家大樓住戶縱有玻璃帷幕漏水而自行修繕之情形，亦是該住戶拋棄權利，與被上訴人之本件請求無關。
六、查被上訴人主張其為東家大樓社區之區分所有權人，大樓外牆屬共用部分，其修繕應由上訴人為之，而自96年3月間起，大樓外牆之玻璃帷幕漏水嚴重，上訴人曾發包進行漏水修繕工作，但效果不佳，被上訴人曾多次口頭及書面催促修繕，上訴人均置之不理，致系爭房屋之房客不堪漏水問題嚴重而搬遷，被上訴人遂自行僱工修繕，共支出修繕費用85,000元之事實，已據其提出房屋租賃契約書2件、聲明書2件、估價單2件、存證信函2件及照片6幀等在卷為憑，復為上訴人於原審不爭執，是被上訴人此部分之主張自堪信為真實。雖上訴人於上訴本院後，就玻璃帷幕是否屬於共用部分爭執，並主張撤銷於原審所為之自認云云。按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造之同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文。查系爭玻璃帷幕為東家大樓之外牆，依東家大樓規約第2條第1項第2款及第3項約定：「（二）共用部分：係指不屬專有部分與專有附屬建築物，而供共同使用者。本大廈周圍上下及外牆面為共用部分，由全體區分所有權人維護其外觀使用，非經規約或區分所有權人會議之決議，不得懸掛或設置廣告物。」有東家大樓規約影本附於本院卷第54頁可憑。足見系爭玻璃帷幕為東家大樓之外牆，屬大樓之共用部分，上訴人於本院辯稱玻璃帷幕屬區分所有權人之專有部分云云，與上開規約約定不符，所辯委無足採。上訴人既未能舉證證明上開自認有何與事實不符之情形，自不得撤銷自認。
七、本件爭點厥為：⑴被上訴人請求上訴人給付玻璃帷幕修繕費用，是否有據？⑵被上訴人請求上訴人給付租金及管理費之損害是否有據？⑶被上訴人有無與有過失？⑷上訴人可否主張抵銷？茲分別說明如下：
（一）按共用部分，係指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。又公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造者，並不得為約定專用部分。公寓大廈管理條例第3條第4款、第7條第3款定有明文。查東家大樓之玻璃帷幕乃系爭大樓之外牆，而供共同使用，屬共有部分，已如上述。次按共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔。其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定。同條例第10條第2項亦定有明文。又按公寓大廈管理條例第10條第2項之規定，僅係在修繕與否，不影響他人權益之情形下，委由區分所有權人會議自決，但如不予修繕顯將造成他人權益之損害時，管委會既為法律明定之作為義務人，自不能藉區分所有權人會議之決議而免除其修繕之義務（最高法院97年度台上字第1897號判決意旨參照）；且該條第2項但書所謂「其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定」，應僅係指共用部分及約定共用部分修繕費用之分擔，得由區分所有權人會議或規約就共用部分各區分所有權人使用之具體情況，另為共用部分之修繕費用各區分所有權人應分擔比例之約定，但非指得藉由區分所有權人會議或規約，約定特定共用部分之修繕費用由特定區分所有權人全部負擔，否則將有違本條任意規定之立法意旨。本件被上訴人主張系爭房屋所在之大樓外牆玻璃帷幕為大樓之公共設施，屬共用部分，因大樓外牆玻璃帷幕漏水嚴重，被上訴人曾2次自行僱工修繕，支出修繕費用共85,000元乙節，業如上述，則大樓外牆玻璃帷幕既屬系爭房屋所在東家大樓之公共設施（共用部分），依前揭法條規定，其修繕及維護應由管理委員會為之，被上訴人自得請求上訴人負責修繕及維護，而上訴人復怠於修繕及維護，被上訴人在自行僱工修繕完畢後，請求上訴人返還墊付之修繕費用85,000元，洵屬正當，應予准許。至上訴人主張93年6月之會議紀錄決議由各樓層自行負責（見本院卷第173頁）、並舉證人丙○○證明其11樓玻璃帷幕漏水之修繕係其自行修繕，及以欠缺修繕大樓外牆玻璃帷幕之相關經費而無法進行修繕云云，依前揭法條及判決意旨，該部分修繕費用既應由「公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之」，倘上訴人經管運用之公共基金不足以支付修繕費用，自得經由該大樓區分所有權人會議決議後向各區分所有權人按共有之應有部分比例收取費用支付。證人丙○○願意自行修繕負擔費用，並不足以證明被上訴人亦應自行修繕負擔修繕費用。故上訴人徒以上開理由作為拒絕給付之抗辯，委無足採。
（二）上訴人雖抗辯系爭玻璃帷幕漏水係屬重大修繕，依公寓大廈管理條例第11條第1項規定共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之，上訴人係依照區分所有權人之會議之決議待經費充足時再統一發包施作云云。惟查，系爭玻璃帷幕之修繕尚非屬該大樓特定部分之「重大修繕」，自非屬前開條文所稱「公寓大廈之重大修繕或改良」，是上訴人此部分抗辯，亦無足採。
（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人辯稱系爭玻璃帷幕漏水係因可歸責於被上訴人之事由（怠於保養）所致，依上開公寓大廈管理條例之規定，應由被上訴人負擔修繕費用云云，為被上訴人否認，上訴人自應就此事實負舉證責任。惟上訴人迄未舉證以實其說，其所辯自無足採。
（四）又稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第528條、第535條及第544條分別設有規定。另委任關係中之受任人，依民法第535條前段之規定，雖未受有報酬，其處理委任事務，仍應與處理自己事務為同一之注意，亦即對於具體之輕過失仍須負責，同法第544第2項之規定，如解為此種受任人，僅以有重大過失為限始負責任，則與同法第535條之規定未免牴觸，故應參照同法第223條，認為此種受任人除與處理自己事務為同一之注意，欠缺此種注意，即應就具體過失負責外，如顯然欠缺一般人之注意而有重大過失，仍應負責（參見最高法院62年台上字第1326號判例意旨）。被上訴人主張其為東家大樓之區分所有權人，均按月繳交管理費予上訴人，兩造間應屬民法有償委任關係，上訴人對大樓之管理應盡善良管理人之注意義務乙節，上訴人固自承兩造間確為委任關係無誤，惟否認為有償委任，並以無償委任關係為抗辯，本院認為兩造間之委任關係究係有償委任或無償委任，乃在於上訴人是否受有被上訴人給付報酬定之，而被上訴人主張之「報酬」，無非係以其按月繳交之管理費為依據，然被上訴人按月繳交之管理費，依公寓大廈管理條例第
18 條及第36條第7款、第10款規定，係依區分所有權人會議之決議而繳納，並由上訴人之管理委員會負責收支、保管及運用，且需定期提出及公告會計報告、結算報告等財務報表，可見上訴人負責收支、保管及運用之管理費必須與大樓之公共事務有關，亦須受區分所有權人之監督，即與「報酬」之性質有別，故兩造間之委任關係應為無償委任，被上訴人認係有償委任，容有誤會。從而依民法第
535 條規定及最高法院判例意旨，受任人之上訴人應負「與處理自己事務為同一之注意義務」，即應就具體之輕過失負責。準此，上訴人明知大樓外牆玻璃帷幕遇颱風豪雨滲漏相當嚴重，已造成大樓住戶生活起居極為不便，被上訴人復於96年8月23日及97年10月14日先後2度寄發存證信函通知上訴人上情，並要求上訴人應負修繕責任，上訴人卻以欠缺修繕經費為由而怠於修繕維護，導致被上訴人所有系爭房屋Ａ、Ｂ室之承租人不堪漏水問題未獲解決而陸續搬遷，自應認為上訴人怠於處理委任事務而有過失，依民法第54 4條規定，上訴人對被上訴人因此所受損害應負賠償責任甚明。
（五）再民法第216條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」，而該法條所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（參見最高法院48年台上字第1934號判例意旨），且依據民法第216條第2項規定，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要（參見最高法院77年度台上字第2514號判決意旨）。經查：
1、房屋租金損害部分：被上訴人主張系爭房屋Ａ、Ｂ室，其中Ａ室於97年3月7日出租予關鍵公司，租期自97年3月7日起至98年3月6日止，租金每月25,000元，另Ｂ室於96年4月1日出租予博一公司，租期自96年4月1日起至97年3月31日止，租金每月30,000元，關鍵公司及博一公司均因颱風豪雨導致辦公室漏水、積水嚴重，部分辦公設備受損，而均提前終止租約搬遷乙節，業據證人丁○○、戊○○於本院審理時證述明確（見本院98年12月1日準備程序筆錄），復有房屋租賃契約書及聲明書等影本各2件附於原審卷可證。被上訴人雖主張Ａ室之房客即關鍵公司係於97年9月17日搬遷，關鍵公司於本院提出證明書，證明其與被上訴人租賃契約終止之日期為97年9月17日（見本院卷一第141頁）云云，然依被上訴人提出關鍵公司於97年11月11日出具之聲明書，該聲明書末2行記載：「本公司迫於無奈無法繼續承租李詠瑩小姐的辦公室，特此『聲明終止租賃合約』」，故關鍵公司縱令確於97年9月17日搬遷，惟其遲至97年11月11日始提出聲明書與被上訴人終止租約，故被上訴人與關鍵公司之房屋租賃契約終止日期為97年11月11日，被上訴人就Ａ室部分所受無法按期收取房屋租金之期間應為97年11月12日至98年3月6日，共3個月又23天（約3.77個月），其金額為94,250元(計算式：25000×3.77＝94,250)。另Ｂ室之房客博一公司於96年9月15日出具證明書表示確已於96年9 月15日搬遷之情事，故被上訴人與博一公司之房屋租賃契約終止日期為96年9月15日，被上訴人就Ｂ室部分所受無法按期收取房屋租金之期間應為96年9月16日至97年3月31日，共6個月又16天（約6.53個月），其金額為195,900元(計算式：30,000×6.53＝195,900)，但被上訴人就Ｂ室部分僅請求195,000元，本院從其請求。準此，被上訴人就系爭房屋Ａ、Ｂ室所受無法收取房屋租金之損害合計為289,250元。
2、代繳管理費部分：被上訴人主張系爭房屋Ａ、Ｂ室因房客提前搬遷，致受有代繳管理費之損害，其中Ａ室部分12,241元，Ｂ室部分11,700元，並提出管理費收費憑單影本3件為憑，而本院參酌被上訴人與關鍵公司間之房屋租賃契約書第3條有大樓管理費由承租人負責支付之約定，及博一公司業務經理戊○○於本院審理時證述，該公司承租系爭房屋期間，管理費係由該公司支付等語（見本院卷一第100頁反面）可見被上訴人確受有因房客即關鍵公司及博一公司提前終止租約，致房屋租賃期間應由房客負責繳納之管理費，須由被上訴人自行繳納之損害。又依上訴人提出被上訴人所有系爭房屋Ａ、Ｂ室之管理費繳款紀錄表記載，Ａ室每月應繳2,300元，空屋以6折計算為1,380元，而Ｂ室每月應繳3,000元，空屋以6折計算為1,800元，故被上訴人代繳管理費之期間均屬空戶，Ａ室代繳期間為3.77個月，其金額為5,203元(計算式：1,380×3.77＝5,203，元以下四捨五入，下同），Ｂ室代繳期間為6.53個月，其金額為11,754元(計算式：1,800×6.53＝11,754)，但被上訴人就Ｂ室部分僅請求11,700元，本院從其請求。從而被上訴人就系爭房屋Ａ、Ｂ室代繳管理費之損害合計為16,903元。
3、小結：被上訴人得請求上訴人賠償所受租金及管理費之損害金額合計306,153元。
（六）被上訴人就本件修繕費、租金及管理費損害之發生或擴大是否與有過失：
⒈按民法第217條第1項規定：「損害之發生或擴大，被害人
與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之」。又「此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。惟所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用。且法院對於酌減賠償金額若干抑或完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之」（最高法院95年度台上字第2463號判決意旨參照）。
⒉本件上訴人依公寓大廈管理條例第10條之規定，就玻璃帷
幕固有修繕之義務，已如前述。惟查，依被上訴人主張系爭大樓外牆之玻璃帷幕自96年3月份起漏水嚴重，被上訴人曾多次口頭催促上訴人修繕，上訴人均置之不理，被上訴人乃於96年10月及98年3月分2次自行僱工修繕完畢（見原審卷第122頁被上訴人補充說明書），若被上訴人於上訴人經其催告表明拒絕修繕時，即立刻先自行僱工修繕，則其房客應不致於終止租約，故被上訴人就終止租約所造成之損害擴大，自與有過失，上訴人主張被上訴人未盡出租人之修繕義務，與有過失，尚可採信。本院審酌兩造之過失程度及注意義務，認被上訴人應負40%過失責任，並依法減輕上訴人應負擔賠償金額之40%，準此，上訴人應賠償原告之金額為183,692元（計算式為：306,153×60%=183,692元，元以下四捨五入）。
⒊至上訴人主張⑴上訴人若有過失，應認管理委員會之成員
有過失，被上訴人曾擔任東家大樓之財務委員，自與有過失。⑵被上訴人遲繳管理費，導致管理基金不足，無法即時就公共設施進行維修，被上訴人與有過失云云。查⑴被上訴人雖曾擔任東家大樓之財務委員，惟是否修繕、如何修繕，需經過管理委員會委員之決議，非財務委員一人所能決定。是不能僅因被上訴人曾為財務委員，即認其與有過失。⑵東家大樓住戶非只有被上訴人一人，被上訴人雖有遲繳管理費之情形，然被上訴人於上訴人通知後，均已繳納管理費，是自不能以此認被上訴人與有過失。
（七）上訴人可否主張抵銷？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項定有明文。上訴人主張若被上訴人之請求有理由時，被上訴人既然為東家大樓之區分所有權人之一，而東家大樓之公共基金至98年9月7日止，僅剩73,928元，至98年11月11日之現金結餘僅剩22,356元，應收票款為66,683元。上訴人之公共基金即不足以支付，該規約之停止條件應已成就，被上訴人請求之修繕費用、租金及管理費之損害，均屬共有部分之修繕或維護費用，被上訴人應按其共有之應有部分比例分擔之，爰主張抵銷云云。查上訴人主張東家大樓之公共基金至98年9月7日止，僅剩73,928元，至98年11月11日之現金結餘僅剩22,356元，應收票款為66,683元，縱屬實在，惟依上開公寓大廈管理條例及東家大樓規約之規定，公共基金不足時始有由區分所有權人開會決議按共有之應有部分比例負擔之問題，本件上訴人每月仍有管理費之收入，且尚未經區分所有權人會議決議是否由區分所有權人按應有比例分擔，是上訴人主張抵銷，於法未合。⒉上訴人主張被上訴人曾擔任東家大樓之財務委員，管理
委員會成員與管理委員間，或管理委員會與住戶間，均應屬民法之委任關係，本件上訴人倘需負賠償責任，應歸責於96年、97年東家大樓管理委員會之成員未盡民法第535條受任人之注意義務所致，該2年之管理委員會之成員應就此負共同給付責任，被上訴人為97年東家大樓之財務委員，上訴人依民法第544條之規定，得對被上訴人請求損害賠償，爰主張抵銷云云。查管理委員會係採合議制，執行大樓事務應以多數決為之，上訴人並未舉證證明被上訴人於擔任管理委員期間有何未盡民法第535條受任人注意義務之處，其主張抵銷於法不合。
八、綜上所述，被上訴人依公寓大廈管理條例及委任等之法律關係，請求上訴人給付268,692元（大樓玻璃帷幕修繕費用85,000元、所受房屋租金及代繳管理費之損害183,692元）範圍內，及自起訴狀繕本送達翌日即98年6月2日起，按「起訴時郵政儲金定期存款1年期固定利率即年息百分之0．74」計算之遲延利息洵屬正當，應予准許，逾此數額之請求，為無理由，應予駁回。是原審未及審酌被上訴人與有過失，就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人即附帶上訴人，請求上訴人應再給付45,000元，為無理由，不應准許。是原審為附帶上訴人此部分敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 6 月 3 日
民事第三庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 黃佳琪法 官 謝慧敏以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 6 月 3 日
書記官 王志伃