臺灣臺中地方法院民事判決 98年度簡上字第244號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳金村律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 林家進律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國98年7月31日本院沙鹿簡易庭97年度沙簡字第459號第一審判決提起上訴，經於民國99年3月26日言詞辯論終結，本院合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：
一、被上訴人於原審起訴主張：被上訴人於民國83年12月6日向訴外人王國鐘購買坐落臺中縣○○鄉○○段393及394地號土地（下稱系爭393、394地號土地），88年間地籍重測時發現上訴人所有坐落同段399地號土地上之同段297建號建物（門牌號碼臺中縣○○鄉○○村○○路○○號）之後方增建物占用被上訴人所有之系爭394地號土地上如附圖所示Ａ部分（面積22平方公尺）及系爭393地號土地上如附圖所示Ｃ部分（面積2.97平方公尺）之位置。被上訴人乃向台中縣外埔鄉調解委員會聲請調解未果。上訴人占用被上訴人之上開土地，並無合法權源，爰民法第767條及第179條所有權及不當得利之法律關係，請求上訴人應將系爭394地號土地上如附圖所示Ａ部分（面積22平方公尺）及系爭393地號土地上如附圖所示Ｃ部分（面積2.97平方公尺）上之增建物拆除，並將土地交還被上訴人，另應給付被上訴人新臺幣（下同）81,694元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，又應自96年1月起至拆除如附圖所示Ａ、Ｃ部分土地上之增建物及將土地交還之日止，按年於每年12月31日給付被上訴人2,197元等語。
二、被上訴人於上訴程序中除表明爰用原審中所為之主張外，並為上訴駁回之聲明及下列之陳述：
（一）按當事人於簡易程序第二審程序，不得提出新攻擊或防禦方法，此觀民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第447條第1項之規定自明。本件上訴人於第一審中並未抗辯依修正後民法第796條之1規定，請求鈞院裁量免除上訴人拆屋還地之責，並判令上訴人以合理之相當價額向被上訴人購買系爭土地，其遲至第二審程序，始為此一新主張，應屬新攻擊防禦方法，依上揭法條規定，自為法所不許。
（二）訴外人楊寬彥未曾為系爭土地之所有權人登記，有系爭土地之土地登記簿謄本可證，上訴人所稱：訴外人楊寬彥於83年10月13日將水泥圍牆內之農地一併出售，並約定俟法令鬆綁後，再分割過戶予上訴人云云，並無所據且與事實不符。又系爭土地是否全部屬於上訴人與訴外人楊寬彥間之買賣契約所約定之買賣範圍，尚有疑問，因依上訴人所提出之買賣契約書所載，上訴人係向訴外人楊寬彥買受重測前○○○鄉○○段○○○○○○○號土地及門牌號碼台中縣○○鄉○○路○○號房屋，實地面積約23坪，然重測前之磁段257-10地號土地曾分割為重測後之三崁段399、398、398-1地號等3筆土地（即重測前磁段257-10地號先分割為重測前磁段257-10、257-41地號兩筆土地，其後重測前磁段257-10地號重測改編為重測後三崁段第399地號，另重測前磁段257-41地號土地因重測改編為重測後三崁段第398地號，而重測後三崁段398地號嗣另分割為重測後398、398-1地號兩筆土地)，上開三筆土地面積合計為66.42平方公尺（計算式：56.23+8.38+1.81＝
66.42）折合坪數約為20.1坪，與買賣契約書所示之實地面積23坪相較，所謂「未過戶之面積」應僅3坪左右，然上訴人所實際占用之系爭土地面積合計為24.97平方公尺，折合坪數約為7.5坪，顯然大於所稱之未過戶土地面積。
（三）縱認系爭土地為上訴人與訴外人楊寬彥間之買賣契約所約定之買賣範圍，惟該買賣契約就系爭土地部分所為農地買賣約定，因自始客觀給付不能，而屬無效：
⑴、按以不能之給付為契約標的者，其契約為無
效。民法第246條第1項本文定有明文；又私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，89年1月26日修正刪除前之土地法第30條亦有規定。故舊土地法第30條尚未修正刪除前，私有農地之承買人若係無自耕能力之人，須於訂約時明白約定由承買人指定登記予任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，或約定待承買人自己有自耕能力時為移轉登記者，其契約始為有效；若僅約定產權登記名義人由承買人指定，而未約定指定登記於有自耕能力之任何第三人或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人者，其契約仍屬無效。查上訴人所稱與訴外人楊寬彥為買賣之當時，系爭土地地目為「田」，使用區分為「特定農業區」，核屬私有農地，上訴人當時並無自耕農身分，此為兩造所不爭執；上開買賣契約書第8條復僅約定「雙方約定登記權利人由甲方（指上訴人）自由指定而乙（指楊寬彥）不得異議」等語，並未約定指定登記予任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，亦未約定待上訴人自己有自耕能力時再為移轉登記，揆諸上揭說明，上訴人與訴外人楊寬彥間就系爭土地所為之農地買賣約定，因自始客觀給付不能，而屬無效。
⑵、次按，當事人訂約時預期於不能之情形除去
後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項但書固有明文；惟若當事人訂約時，並無預期買賣之農地將變更為非農地者，亦不能使無效之契約成為有效。是上開買賣契約書第3條雖記載「實地面積約23坪，其中有9坪左右待該基地可供分割時，由乙方負責分割過戶與甲方，以確保權益。」該約定既僅泛稱「待該基地可供分割時」，而上訴人又未提出任何事證，以證明其於簽約當時，有何事實可使其對於系爭農地將變更使用產生預期，自難謂其「自始客觀付不能」有可除去之情形存在。
⑶、上訴人固另舉最高法院70年度台上字第1688
號判決意旨，而認上開買賣契約約定可自由指定任何人為登記權利人，即應包括任何有自耕能力之人在內，故系爭農地買賣契約之履行，顯屬可能云云。惟民法第246條第1項但書之規定，係就依法原屬無效之契約，例外准許為有效，而例外情形應作嚴格解釋，以免該條文之本文形同虛設，違反立法本意。修正前土地法第30條既規定私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，即應嚴格執行，是若買賣當事人確有依民法第246條第1項但書約定之例外情事時，應係極其明顯，始有該條項但書例外規定之適用。上開最高法院70年度台上字第1688號判決意旨顯然過度寬鬆，且與立法意旨不合。
⑷、上訴人於上開買賣契約簽訂後，復指定以自
己為移轉登記之權利人，則其享受權利之意思表示應已確定，上訴人既無自耕農身分，依當時有效之土地法第30條規定，不得承受系爭農地，而屬無效之買賣約定。
（四）再者，如認上訴人與訴外人楊寬彥間之買賣契約就系爭土地部分並非無效，惟被上訴人並非該買賣契約之當事人，依「債之相對性原則」，本不能拘束被上訴人，上訴人自不能執以對抗被上訴人。上訴人雖又稱：被上訴人於購置系爭土地前，早已知悉其因買賣關係而有權占有使用系爭土地云云，被上訴人否認之。上訴人就此並未另行舉證，難認真實。何況被上訴人係於83年9月26日向訴外人王國鐘買受包含系爭土地在內之數筆土地，當時訴外人王國鐘僅約定被上訴人應將部分土地移轉登記予第三人謝發輝（指重測前磁段257-38地號土地，重測後改編為三崁段391地號），被上訴人嗣又買回該部分之土地權利，且經分割後，被上訴人取得分割後之391-1地號土地，訴外人王國鐘並未提及另有系爭土地亦應移轉登記予上訴人所有之情事，而被上訴人於88年間因土地重測始獲悉遭上訴人越界占用系爭土地之事實，旋即於88年11月16日以存證信函向上訴人為催討之主張，被上訴人並無「知其越界，而不即提出異議」之情事。
（五）又按「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求除去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。」民法第796條之1第1項固有明文；惟查，該修法意旨，乃賦予法院裁量權，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計劃法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。並參酌最高法院67年台上字第800號判例意旨：「民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙所建房屋之整體，即無該條規定之適用。」，故依上開立法解釋及判例意旨，「越界加建之房屋」並無上揭法條之適用；本件上訴人向訴外人楊寬彥買受房地時，系爭土地係位在其所買受之房屋後方，原屬空地且其上為水泥隔板圍牆，上訴人於買受房地後，自行加建因而越界，此一事實，為上訴人於原審審理中所自承。縱認上揭法條之適用，並未排除越界加建之房屋，惟上訴人於買受房地時，既知系爭土地無法辦理所有權移轉登記，且登記為他人所有，上訴人竟仍越界加建房屋，難謂其無故意，自無上開法條之適用。
（六）再退步言之，縱認上訴人越界加建房屋，並非出於故意，然就公共利益之衡量而言，上訴人在系爭土地上所增建之房屋，非供公眾使用，予以拆除對公共利益並無影響。另就當事人之利益衡量而言，上訴人在系爭土地上所加建之房屋，乃屬老舊之磚造平房，建築形式簡單，價值不高，有原審勘驗時所拍攝之相片在卷可證；另原始建物（即同段297建號，門牌號台中縣○○鄉○○路○○號）興建於65年間，當時並無容積管制之限制，故系爭土地非屬該建物之法定空地，若判准拆除越界部分，上訴人仍得繼續使用原始建物，對上訴人應無不利。又被上訴人所有之臺中縣○○鄉○○段第393、394地號土地，可和同為被上訴人所有之鄰地（即同段391-1、392地號土地）合併使用，地界方正，有地籍圖謄本及原判決附圖可證，若判准上訴人免為一部或全部之拆除，則被上訴人所有之上開土地（尤其是394地號土地）地形，即不復方正，並有因地界曲折而淪為畸零地之情形。再者，被上訴人所有之同段第408地號土地，亦將因上開越界加建房屋之阻隔而無法通行至周圍公路。由以上各節，應可認定若免其拆除上開越界加建房屋之全部或一部，對被上訴人甚為不利，上訴人所為上訴，並非有理。
貳、上訴人方面：
一、上訴人於原審答辯略以：上訴人係於73年3月17日向訴外人楊寬彥購買坐落同段399地號土地及其上之同段297建號建物（門牌號碼台中縣○○鄉○○村○○路○○號），買賣範圍除建物所坐落之基地外，另包括屋後以水泥隔板圍牆所圍繞之空地在內，買賣契約書中並約明，因建物所使用之部分土地為農地，依據法令無法辦理分割，俟日後可辦理分割時，再移轉登記予上訴人所有。則上訴人對該屋後空地自有使用之權利，上訴人在其上搭建廚房，自非無權占用，被上訴人請求拆屋還地及給付相當於租金之不當得利，均無理由。另縱認上訴人有給付之義務，上訴人亦只願意給付近年來之租金，超過太久之部分，被上訴人應無請求之權利，又相當於租金之不當得利之計算標準由法院斟酌等語。
二、上訴人於上訴程序中除表明爰用原審中所為答辯外，另聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄，該廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。另陳述如下：
（一）上訴人於73年間向訴外人楊寬彥買受門牌號碼臺中縣○○鄉○○路○○號房屋及水泥圍牆範圍內之土地，並於買賣契約書第3條記載：「二、土地買賣範圍以現成圍牆為準。」「三、實地面積約二十三坪，其中九坪左右待該基地可供分割時，由乙方（即賣方楊寬彥）負責分割過戶予甲方（即上訴人）以確權益。」可知上訴人當時購買之土地標的物為：1、重測前磁段57-10地號土地（即重測後之三崁段399地號）；2、房屋及圍牆所使用約9坪之土地。因後者係屬農地，受當時法令限制無法辦理分割及過戶，故雙方約定待法令鬆綁後，再由賣方負責辦理土地分割及所有權移轉登記，以確保上訴人之權益，是前開買賣契約之約定在解釋上應是出賣人即訴外人楊寬彥之義務附有履行條件，該條件並非民法第99條第1項所定之停止條件，而係農地買賣契約業已合法生效，僅雙方約定出賣人移轉農地所有權之義務，須待系爭農地可分割過戶登記之情形發生時，始負履行分割及移轉農地所有權予上訴人之義務。在此之前，出賣人僅須將建地與建物所有權移轉登記予上訴人，及將系爭農地一併交付予上訴人管領使用收益即可。上訴人自買受上開房地及系爭農地後，即依買賣契約之約定而占有使用系爭土地，依法並無違誤。嗣後系爭土地經輾轉過戶及分割登記，始移轉至被上訴人名下，再經地籍圖重測而變更為目前之新地號。
（二）按「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有」、「違反前項規定者，其有權之移轉無效」，89年1月26日修正前之土地法第30條第1項前段、第2項雖有明文，然依最高法院70年度台上字第1688號判決意旨：「私有農地出售與無自耕能力之人者，其買賣契約原則上固因有客觀上之給付不能而無效，惟如同時約定可登記與買受人所指定有自耕能力之人者，則此約定，亦為法律所不禁，即難謂係以不能之給付為標的，而認其契約係自始無效。」，查本件上訴人與訴外人楊寬彥間所簽訂之不動產買賣契約書第8條約定：雙方約定登記權利人由甲方（指上訴人）自由指定而乙方（指楊寬彥）不得異議。依前揭裁判意旨，上訴人縱無自耕能力，仍得自由指定其他有自耕能力之第三人為系爭土地所有權之移轉登記名義人，則該農地土地買賣契約之履行仍屬可能，並無客觀上自始給付不能之情形。且上訴人與訴外人楊寬彥間之買賣契約係約定俟系爭農地可分割過戶時，始辦理所有權移轉登記予上訴人之履行條件，則在系爭農地可分割過戶登記時移轉登記予上訴人，在客觀上即非不能之給付，自無民法第246條第1項前段及修正前土地法第30條第1、2項之適用，故上訴人與訴外人楊寬彥就系爭土地之買賣契約，因有上開買賣契約書第8條之約定，應屬有效。
（三）民法第246條第1項但書規定：「…但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」本件上訴人與訴外人楊寬彥所簽訂之買賣契約第3條已約明：「…待該基地可供分割時，由乙方（即楊寬彥）負責分割過戶予甲方…」乃符合前開民法第246條第1項但書「當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者」之規定，該部分之買賣契約仍為有效。原判決未審及此，遽為上訴人不利之認定，實非合法有理。上訴人與訴外人楊寬彥就系爭土地簽立有效之買賣契約，上訴人並因該買賣關係而占有使用系爭土地多年，被上訴人於購置系爭土地之前，即已知悉上訴人因買賣關係而占有使用系爭土地之事實，其仍願意承買，自不得再以上訴人無權占有系爭土地為由，而訴請上訴人拆屋還地及給付不當得利。從而，被上訴人之訴，應無理由。
（四）新修正民法第796條規定：「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。」，又同法第796條之1規定：「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前條第一項但書及第二項規定，於前項情形準用之。」。本件縱認上訴人與訴外人楊寬彥間之買賣契約因違反強制規定而致無效，然上訴人係因買賣契約始占有系爭土地而搭蓋建物使用，上訴人並非出於故意之無權占有，堪可認定，鈞院乃得依前開民法第796條之1規定，斟酌免除上訴人有關本件拆屋還地之責，並可進而依規定判令上訴人以合理之相當價額（實際金額由鈞院酌定）向被上訴人購買系爭越界建築之部分，以符新修正之民法第796條及796條之1規定之意旨，以免上訴人遭受重大之經濟上不利益。
（五）被上訴人略以民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第447條第1項規定為據，認上訴人未於本件第一審程序中依修正後民法第796條之1規定而為抗辯，於第二審程序中始為此一主張，應屬新攻擊防禦方法，為法所不許，應予駁回云云。惟查前開新修正民法第796條之1規定係於98年7月23日始行實行，而原審係於98年7月31日宣判，上訴人非法律專業人士，對新修正而甫施行之民法規定無從即時知悉，始未於言詞辯論期日中為主張，上訴人非為故意拖延訴訟而不適時提出攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447條第1項但書之第
4、5、6款規定，上訴人自不因此而生失權效果，仍可於第二審程序中提出，以免顯失公平。
（六）上訴人係基於買賣契約而占用系爭農地，具有正當權源而屬有權占有，依最高法院69年第4次民事庭決議，不負拆屋還地之義務。本件原審所傳訊之建商丙○○於97年10月21日到庭結證：「系爭土地原來是張姓地主所有，張姓地主再賣給吳蔡月枝（註：應為蔡吳月枝），之後再賣給王金爐…」「當時我和地主合建」、「被告二人所住的房屋坐落的土地有一部分是農地，所以沒辦法過戶。」「（法官問：被告二人支付的買賣價金是否包括無法過戶的土地？）有包括無法過戶的土地在內。」。嗣於97年11月18日又證稱：「（法官問：被告二人所購買的房屋是不是你分配到的？）不是，是地主分配到的，一間是張寄來，…張寄來的那一間賣給被告乙○○…但是那都是經過好幾手的買賣，張寄來那一間賣給楊寬彥（由楊蔡清未代理），楊蔡清未再賣給乙○○…」。由上述證言可知，上訴人所購買之房屋及其基地確係從原地主張寄來處輾轉取得。系爭土地重測前之地號為磁段257地號，62年間之所有權人即為張寄來，嗣於63年間分割出257-8地號，又於65年間因買賣而移轉登記予蔡吳月枝（此時應即為該批房屋建造之時），嗣再移轉予保保塑膠工業股份有限公司、百雄工業有限公司，繼於83年10月間始過戶登記於被上訴人所有，又經重測而變更地號為三崁段393地號。在張寄來所有之期間，包括上訴人所有之門牌號碼臺中縣○○鄉○○路○○號在內之8戶房屋，均係由證人蔡金華與當時之地主所合建，當時之地主自係同意證人丙○○得將房屋興建於包括系爭農地在內之基地上，否則地主不可能三、四十年來對土地遭占用之情均不計較且未提出異議。從而被上訴人既輾轉自原地主張寄來、蔡吳月枝處取得系爭土地之所有權，依法應當承受上訴人所有之房屋得占有使用系爭農地之義務，自不得向上訴人主張拆屋還地及給付不當得利。上訴人乃為訴外人楊寬彥未能完全履行其契約義務之被害人，並非出於故意無權占用之意而占有系爭土地，依新修正施行之民法第796條之1規範意旨，請鈞院斟酌衡量公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，上訴人亦願按鈞院所核定之相當價額向被上訴人購買系爭土地，以維住居房屋之完整性，而免拆屋造成之困窘。
叁、法院得心證之理由：
一、原審審理結果認為：私有農地所有權之移轉依89年1月26日修正前之土地法第30條規定，其承受人以能自耕者為限，如承買人係無自耕能力之人，須於訂約時明白約定由承買人指定登記予任何「有自耕能力」之第三人，或具體約定登記於「有自耕能力」之特定第三人，或約定待承買人自己「有自耕能力」時為移轉登記，或其他預期於不能之情形除去後為給付者，其契約始為有效，否則，即係以「不能之給付」為契約標的，依民法第246條第1項前段規定應為無效。本件系爭土地為被上訴人所有，上訴人本應就占有系爭土地之合法權源負舉證之責，而上訴人向訴外人楊寬彥購買房地時，系爭土地為農地性質，上訴人自陳其與訴外人楊寬彥簽訂買賣契約時，並無自耕農身份，則依法本不得承受系爭土地。是縱認上訴人有就系爭土地與訴外人楊寬彥簽訂買賣契約之事實，因和修正前土地法第30條第1項規定不符，而屬以不能之給付為買賣契約之標的，契約無效，上訴人不得以無效之買賣契約對被上訴人主張有權占有等情，因而為上訴人應將系爭土地上如附圖所示Ａ部分（面積22平方公尺）及Ｃ部分（面積2.97平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地返還予被上訴人。原審另參酌系爭土地之地理位置、週邊所示之政經發達繁榮程度等情，認上訴人應另給付被上訴人自起訴當日起回溯五年之相當於租金之不當得利10,655元及自97年5月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，另應自97年5月9日起，至拆除如附圖所示Ａ部分及Ｃ部分建物，並將土地交還被上訴人之日止，按年給付被上訴人2,131元，及駁回被上訴人逾此部分所為之其他不當得利之主張，核其認事用法，並無違誤。
二、上訴人雖以前揭情詞再為抗辯。惟查：
（一）不動產之買受人在取得所有權移轉登記之前，將所買受及占有之不動產，另行出賣於第三人並移轉其占有者，雖不違反買賣契約之內容，次買受人基於一定之法律關係自原買受人處取得不動產之占有，其占有為連鎖占有，原買受人對於次買受人雖不得主張無權占有，惟不動產所有權為物權，而物權為對於物之直接排他支配權，不動產所有人於所有權存在期間，有所有物之物上請求權存在，次買受人向原買受人買受不動產，因屬債之關係，次買受人僅得本於買賣對原買受人主張權利，至不動產之所有權人則不受原買受人與次買受人間之買賣關係之拘束，原買受人於交付所出賣之不動產予次買受人之後，固不得對次買受人主張無權占有，惟不動產之所有權人則仍得本於所有物之物上請求權，請求次買受人返還該不動產（最高法院98年度台上字第2483號民事判決意旨參照）。
（二）上訴人雖謂：系爭土地重測前之地號為磁段257地號，原所有權人為訴外人張寄來，其後分割出同段257-8地號土地，嗣於65年間因買賣而移轉登記予訴外人蔡吳月枝所有，嗣再移轉為訴外人保保塑膠工業股份有限公司、百雄工業有限公司所有，繼至83年10月間始登記為被上訴人所有，嗣因重測而變更地號為三崁段393地號，於原所有權人張寄來所有之期間，證人丙○○與地主達成合建協議，地主應有同意證人丙○○將房屋興建於包括系爭農地在內之土地上，否則不可能
三、四十年來均未異議，被上訴人對系爭土地之所有權既輾轉自訴外人張寄來、蔡吳月枝等人而來，依法應承受上訴人所有之房屋有權占用使用系爭土地之義務，不得訴請上訴人拆屋還地及為不當得利之請求云云。惟查，依上訴人所提出其於73年間向訴外人楊寬彥買受門牌號碼臺中縣○○鄉○○路○○號房地之買賣契約書第3條所載：
「二、土地買賣範圍以現成圍牆為準。」「三、實地面積約二十三坪，其中九坪左右待該基地可供分割時，由乙方（即賣方楊寬彥）負責分割過戶予甲方（即上訴人）以確權益。」內容觀之，上訴人向訴外人楊寬彥買受之土地，除重測前之磁段57-10地號土地（即重測後之三崁段399地號）外，雖另含有「圍牆」之內之其餘土地。惟本件縱認上訴人與訴外人楊寬彥間之買賣契約，就系爭土地所為之農地買賣約定並非無效，然被上訴人並非該買賣契約之當事人，訴外人楊寬彥又非曾為系爭土地之原所有權人，被上訴人復非自訴外人楊寬彥處買受取得系爭土地之所有權，本於「債之相對性原則」及上揭最高法院98年度台上字第2483號民事判決意旨，上訴人與訴外人楊寬彥間之買賣契約，無從拘束被上訴人，上訴人執其與訴外人楊寬彥間之買賣契約所示之農地買賣約定條款，及訴外人楊寬彥輾轉繼受自地主之所有權等語，對抗被上訴人，尚非有據。
（三）上訴人雖另主張：被上訴人於購置系爭土地前，即已知悉上訴人本於上開買賣關係而有權占有使用系爭土地云云，惟為被上訴人所否認。上訴人就此並未另行舉證，自難逕認所述真實。且被上訴人係於83年9月26日向訴外人王國鐘買受系爭土地，當時訴外人王國鐘亦僅約定被上訴人應將重測前磁段257-38地號土地（重測後改編為三崁段391地號）之部分土地，移轉登記予第三人謝發輝所有，並未另行提及系爭土地亦應分割及移轉登記予上訴人所有之情事。則被上訴人於88年間土地重測後知悉上訴人越界占用之事實，旋於88年11月16日以存證信函向上訴人催討，被上訴人應無「知其越界，而不即提出異議」之情事。
（四）又按，當事人於簡易程序第二審程序，不得提出新攻擊或防禦方法，此觀民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第447條第1項之規定自明。本件上訴人於第一審中並未抗辯依修正後民法第796條之1規定，請求法院裁量免除上訴人拆屋還地之責，並判令上訴人以合理之相當價額向被上訴人購買系爭土地。其遲至第二審程序，始為此一新主張，應屬新攻擊防禦方法，依上揭法條規定，本為法所不許。況修正後民法第796條之1第1項前段固規定，土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。核其立法意旨，乃係對於不符合民法第976條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，是參酌最高法院67年台上字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。而最高法院67年台上字第800號判例意旨：「民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙所建房屋之整體，即無該條規定之適用」。本件上訴人向訴外人楊寬彥所買受之土地及房屋，原係由證人丙○○所原始興建，依證人蔡金華證言所示，該房屋之屋後土地，本屬空地，且係以水泥隔板圍牆圍繞。上訴人自承其於買受上開房地後，自行拆除原有之水泥隔板圍牆及加建系爭如附圖所示Ａ、Ｃ部分之增建物。既屬原有建物之外之增建物，若予以拆除，應不會損及原有建物之經濟價值，亦無礙於公共利益。又衡量兩造間之利益，本件上訴人所增建之系爭房屋，為磚造平房，建築形式簡單，價值不高，有原審勘驗時所拍攝之相片在卷可證，其上之原有建物（即建號297號，門牌號臺中縣○○鄉○○路○○號）興建於65年間，興建當時並無容積率管制問題。而被上訴人所有之系爭土地與同為被上訴所有之同段391-1、392地號土地，係屬相鄰，如合併使用，可使地界方正，有地籍圖謄本可參，若判准上訴人免為拆除，則將有礙於被上訴人所有之上述土地之合併利用價值，對被上訴人有所不利。依前述立法及判例意旨，難認上訴人所主張，斟酌公共利益及當事人利益，法院應免其為全部或一部之移去或變更一語為有理由。
肆、綜上所述，本件上訴人所有坐落同段399地號土地上之同段297建號建物（門牌號碼台中縣○○鄉○○村○○路○○號）後方之增建物，有無權占用被上訴人所有之系爭394地號土地上如附圖所示Ａ部分（面積22平方公尺）及系爭393地號土地上如附圖所示Ｃ部分（面積2.97平方公尺）位置之情事，原審為上訴人敗訴之判決，並判命上訴人拆屋還地及為上述不當得利之返還裁判暨假執行之宣告，於法均無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併予敘明。
陸、據上論結，本件上訴人之上訴，為無理由；依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 23 日
民事第四庭 審判長法 官 楊國精
法 官 張國華法 官 林宗成以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 23 日
書記官