臺灣臺中地方法院民事判決 98年度簡上字第298號上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○訴訟代理人 丙○○律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國98年10月6日本院台中簡易庭97年度中簡字第4919號第一審判決提起上訴，請求就假執行部分先為辯論及裁判，本院於民國98年12月4日就假執行之上訴部分言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人關於假執行之上訴駁回。
原判決所命之給付，如上訴人以新臺幣捌拾伍萬陸仟壹佰伍拾貳元為被上訴人供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造間請求返還不當得利事件，經本院台中簡易庭97年度中簡字第4919號於民國98年10月6日判決上訴人敗訴，並宣告得假執行，被上訴人即持該判決聲請強制執行，現由本院98年度司執字第48434號返還不當得利強制執事件受理中。被上訴人於原審係變更訴之聲明，請求上訴人返還新台幣（下同）856,152元，原審判決結果亦命上訴人給付856,152元，依法就假執行部分應供擔保，原審判決被上訴人就原判決無須供擔保即得假執行，顯然違背法令。本件假執行查封之財產一旦拍賣，勢難回復原狀，且上訴人對於原審判決業已提起上訴，上訴人願供擔保，請准免為假執行之宣告，請求就假執行部分先為辯論及判決等語，並聲明：請求依法廢棄非法之假執行；上訴人願供擔保，聲請就原審判決為免為假執行之宣告。
二、被上訴人則以：被上訴人在原審勝訴，且已聲明假執行，原判決依法宣告假執行並無不當。對上訴人聲請願供擔保免為假執行部分無意見等語，資為抗辯。並聲明：請駁回上訴人有關假執行之上訴。
三、本院之判斷
（一）按就第427條第1項至第4項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第3款定有明文。又不合於前二項規定之訴訟，得以當事人之合意，適用簡易程序，其合意應以文書證之，民事訴訟法第427條第3項亦定有明文。本件原審認被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付被上訴人856,152元，及自98年8月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，判決上訴人應如數給付。查被上訴人於原審將原訴請確認本票債權不存在之訴變更為如上之請求後，其訴訟標的之金額固已逾50萬元，惟兩造於原審98年8月27日言詞辯論時合意繼續適用簡易程序，並於筆錄簽名（見原審卷第186頁），則本件變更後之訴訟係依民事訴訟法第427條第3項之規定適用簡易程序，是原審為上訴人敗訴之判決，並依同法第389條第1項第3款之規定依職權宣告假執行，並無違誤。上訴人上訴意旨指摘此部分原判決不當，為無理由，應予駁回。
（二）按法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求之標的物提存而免為假執行；依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之，民事訴訟法第392條第2項、第3項定有明文，且依同法第436條第2項之規定，於簡易訴訟程序仍適用之。又第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第455條亦定有明文，且依同法第436條之1第3項之規定，於簡易訴訟之上訴程序準用之。本件原審認被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付被上訴人856,152元，及自98年8月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，判決上訴人應如數給付，已如前述，上訴人雖未於原審陳明願供擔保請求免為假執行，惟依前揭規定，上訴人仍得於提起上訴時，聲請第二審法院即本院為此宣告，並得聲請就此部分先為辯論及裁判。又原審為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行後，被上訴人即執原審判決向本院民事執行處聲請假執行，經本院98年度司執字第48434號返還不當得利強制執行事件執行中，該事件於98年11月9日查封上訴人所有台中縣太平市○○段○○○○○號土地及其上同段59建號建物，尚未鑑價拍賣等情，有上訴人提出之本院執行處函文附卷可稽，並經調閱該執行卷查明屬實，有調卷影印之該執行事件卷在卷可憑，是上訴人聲請供擔保免為假執行，並聲請就此先為辯論及裁判，核與前開規定相符，應予准許。
（三）按於判決確定前，因免為假執行所提供之擔保，係擔保因免為假執行所受之損害。本院審酌原審係判決上訴人應給付被上訴人856,152元，及自98年8月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，是上訴人因免於前揭房地遭拍賣致被上訴人所受之損害，應為前揭應給付被上訴人之本金856,152元。從而上訴人就原判決命其給付陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定如主文第2項所示之擔保金額准許之。
四、本件係屬中間判決，無庸就訴訟費用之負擔予以裁判，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴人之上訴關於原判決宣告假執行部分，為無理由，惟上訴人免為假執行之聲請為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第455條、第463條、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 曹宗鼎法 官 黃渙文上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 11 日
書記官