臺灣臺中地方法院民事判決 98年度簡上字第305號上 訴 人 丙○○
己○○丁○○乙○○共 同訴訟代理人 黃嘉明律師被上訴 人 戊○○訴訟代理人 謝志明律師上列當事人間請求返還所有物事件，上訴人對於民國98年10月7日本院沙鹿簡易庭98年度沙簡字第217號第一審判決提起上訴，本院於民國99年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決超過「上訴人丙○○、己○○、丁○○應自坐落台中縣○○鎮○○段1277之14地號土地上之門牌號碼台中縣○○鎮○○里○○路○○○巷3之28號即附圖A至G部分所示之建物遷出，並將上開建物及所坐落之土地返還被上訴人。」部分及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之五，餘由上訴人丙○○、己○○、丁○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項定有明文。此項規定依民事訴訟法第436之1第3項規定亦為簡易訴訟第二審訴訟程序所準用。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程式得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。判斷是否合於民事訴訟法第255條第1項第2款之「請求之基礎事實」同一，應考慮被告之防禦權是否受到不利益及在訴訟之過程，准予為訴之變更、追加後，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料，有無繼續使用之可能性及價值（最高法院90年度台抗字第519號裁判參照）。被上訴人起訴時主張坐落台中縣○○鎮○○段1277之14地號土地及其上門牌號碼台中縣○○鎮○○里○○路○○○巷3之28號之建物（下稱系爭房地）為其所有，伊前將系爭房地無償借與上訴人使用，兩造間就系爭房地之法律關係為使用借貸。被上訴人已於98年1月7日以存證信函通知上訴人終止使用借貸關係，是依民法第470條第2項及第
76 7條之規定，請求上訴人將系爭房地返還予被上訴人；而被上訴人於本院99年5月14日準備程序中追加民法第962條占有人之占有物返還請求權為訴訟標的。經查，被上訴人上揭追加訴訟標的，為上訴人所反對。惟查，被上訴人請求之基礎事實係對占有系爭房地之上訴人等請求遷讓返還系爭房地，其於起訴時係以民法第470條第2項之借用物返還請求權及第767條之所有物返還請求權為訴訟標的，嗣於本件審理中追加民法第962條之占有物返還請求權為訴訟標的，核其所追加之訴訟標的與原訴之主要爭點有其共同性，而就原請求之訴訟及證據資料具有同一性或一體性，於其後請求之審理中可予以利用，是其基礎事實可謂為同一，核與首揭規定相符，應予准許。另被上訴人於起訴時訴之聲明為上訴人應將台中縣○○鎮○○段1277之14地號土地，及其上門牌號碼台中縣○○鎮○○里○○路○○○巷3之28號之建物遷讓返還予被上訴人。嗣於本院99年7月2日言詞辯論程序中變更訴之聲明為上訴人應將台中縣○○鎮○○段1277之14地號土地，及其上門牌號碼台中縣○○鎮○○里○○路○○○巷3之28號如附圖A至G所示之建物遷讓返還予被上訴人。本件被上訴人所為聲明變更部分，係因本件經台中縣清水地政事務所測量後，發現上訴人所占有使用之地上物係指台中縣○○鎮○○段1277之14地號土地上之門牌號碼台中縣○○鎮○○里○○路○○○巷3之28號如附圖A至G所示之房屋，原請求之事實並無變動，為單純更正訴之聲明，核與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面
壹、上訴人（即原審之被告）主張：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、被上訴人係終止系爭房地未定期限之使用借貸契約，並按民法第470條第2項之規定，請求返還系爭房地，及依使用借貸契約終止後，上訴人原先基於使用借貸之占有權源喪失，變為無權占有，依民法第767條之規定，請求返還系爭房地。
準此，被上訴人係主張基於使用借貸契約之法律關係起訴請求，並非單獨以民法第767條之規定請求返還系爭房地。復上訴人否認有使用借貸之關係存在，且被上訴人亦未舉證證明兩造間有使用借貸之契約關係，無論上訴人有無舉證證明抗辯事實屬實，按最高法院17年上字第917號判例及87年度台上字第2734號判決意旨，即應駁回被上訴人之請求。但原審錯認被上訴人係直接主張無權占有，應由上訴人舉證證明有權使用系爭房地，顯見原判決適用舉證責任分配之法律不當，不足維持，應予廢棄改判。次者，系爭房屋係訴外人甲○○所建造之未辦保存登記之建物，是甲○○為原始所有權人，縱認被上訴人有向甲○○買受系爭房屋，但因未辦所有權移轉登記，被上訴人並非系爭房屋之所有權人，即不能本於所有權關係，依民法第767條之規定為請求。基此，按最高法院18年上字第672號判例意旨，應駁回遷讓房屋之請求。惟原審依民法第767條為判決基礎，判命上訴人遷讓房屋，殊有違誤，應予廢棄改判。另被上訴人既不能請求上訴人遷讓房屋，是其請求返還系爭土地即無權利保護要件，亦應一併駁回。再者，被上訴人為訴之變更，即依民法第962條之規定，主張其占有受侵害，請求上訴人遷讓系爭房屋等語，上訴人不同意。又系爭房屋於甲○○建造完成後，即交由上訴人占有居住，被上訴人並未占有，縱認被上訴人得為訴之變更，即依民法第962條之規定為請求，亦屬無理由。
二、系爭房地係上訴人丙○○向訴外人甲○○所買受，而借用被上訴人之名義為登記，是上訴人丙○○為系爭房地之真正所有權人：
（一）系爭第1277-14號土地及其上之房屋係上訴人丙○○以74萬元向甲○○買受，因上訴人丙○○當時為訴外人林三之支票背書80萬元，而林三之支票遭退票，上訴人丙○○怕遭追償，且被上訴人為上訴人丙○○之胞妹，未婚又單身，上訴人丙○○認其不會起歹念，故借用其名義登記系爭房屋之稅籍名義人。復系爭房地於買賣當時即69年間為農地，是不能分割移轉登記與各買受人，至93年間法令變更，系爭房地可分割登記，原地主即出賣人白美惠願將土地移轉登記與買受之房屋名義人，因系爭房屋登記為被上訴人名義，故93年間再以被上訴人名義登記系爭土地之所有權。
（二）因系爭房地係上訴人丙○○所購買，而借用被上訴人名義登記，然為免系爭土地遭被上訴人處分，故系爭土地之所有權狀由上訴人丙○○保管持有。若系爭房地為被上訴人所有，而借予上訴人丙○○使用，何以所有權狀由上訴人丙○○取得所有？按一般社會經驗均認為所有權狀為所有權之證據，且土地要辦理所有權移轉登記或設定抵押權等負擔時，均需使用所有權狀。若任意陳報遺失且申請補發所有權狀，將觸犯刑法偽造文書罪。然原審謂所有權狀可由所有權人任意申請補發，上訴人持有所有權狀不足以保障土地不遭被上訴人過戶或設定抵押，洵有違誤。
（三）依證人王敏於原審證稱：與伊接觸者均是住在那戶房子的人，代書費是住在那戶房子的人所給付，住戶拿過戶之登記資料給伊，包含身份證影本及印章，而完成過戶後，伊是將所有權權狀交給住在房屋裡的人等語足認，因上訴人係居住於系爭房屋者，是系爭房地係上訴人所購買，而借用被上訴人名義登記。若非上訴人所購買，何以買賣過程均係由上訴人所接洽，且由上訴人給付代書費？又移轉所有權之資料由上訴人交付予代書，且被上訴人之印章由上訴人刻用，現仍由上訴人持有中？又土地所有權狀何以會交予上訴人？
（四）被上訴人陳稱所有權狀放在家裡遭上訴人拿走，此與王敏上開證詞不符，顯見系爭房地並非被上訴人所購買。復被上訴人指稱未見過王敏，而王敏亦證稱伊不管交易過程，其與其先生未打電話給被上訴人，詢問是否要購買土地過戶，故被上訴人根本不知系爭土地要買賣移轉，更遑論是其所購買，基此益證，系爭房地確為上訴人所購買，而非被上訴人所買受。又被上訴人指稱93年間有一個男的代書打了二次電話給伊，說要11萬元購買系爭房屋前之空地（即台中縣○○鎮○○段1277之27地號土地），伊將錢交給上訴人乙○○、丁○○，請他們去買，且當場付清價款云云。然依買賣契約書之內容足知，上開1277之27地號土地係上訴人己○○（丙○○之妻）出面訂約，且買賣價金108000元是分二次付清，即訂約日先付定金4萬元，93年3月4日再付尾款68000元；又證人王敏亦證稱其先生從未打電話給被上訴人，況且被上訴人未證明曾將11萬元之價款交給上訴人乙○○、丁○○。據此以言，被上訴人前揭之陳稱，顯不足採。由此可證，系爭房地並非被上訴人所買受。
（五）系爭房地之地價稅、房屋稅均由上訴人丙○○繳納，茍系爭房地為被上訴人所有，何以稅金均由上訴人繳納？況且當時買受系爭房地之房屋稅亦由上訴人繳納，若系爭房地係被上訴人所購買，當時上訴人尚未進入居住，買賣當期之房屋稅理應由被上訴人繳納，嗣於上訴人進入居住後，再由上訴人繳納，豈有買賣當時即由上訴人繳納之理？另由台中縣地方稅務局之回函可知，稅單之送達地址為台中縣○○鎮○○路○○○巷○○○○號，並非送達台北，是被上訴人陳稱95年以前系爭房屋稅之稅單均寄到台北，稅金都由伊所繳納乙事，顯不實在。
（六）被上訴人陳稱伊不知道系爭房地之坪數，伊母親告訴伊買賣價金是72萬元，且購買系爭房地都是由伊的母親與甲○○接洽云云。由上足認，系爭房地並非被上訴人所購買，茍係被上訴人所買受，依理應由被上訴人出面洽談買賣事宜，進而出面訂約，且焉有不知系爭房地之面積及價錢若干，而買賣價金卻是由其母親告知始知悉（按價款為74萬元，被上訴人稱係72萬元，亦與事實不符）？又被上訴人指稱買受之價款係其給付，但其卻無提出任何付款之證據，孰能置信？
（七）被上訴人指稱94年間伊回到清水居住，且住在系爭房屋一個多月，因上訴人己○○將伊趕出來，於是伊搬○○○鎮○○里○○路之所有房屋居住，又97 年12月間伊回去系爭房屋時，好多人拿照相機照伊，直指伊侵入住宅，並且要歐打伊云云，由此益證，系爭房屋為上訴人所有，僅借用被上訴人名義登記。若系爭房地係被上訴人所有，而借上訴人使用，上訴人應已感恩不盡，何敢將被上訴人趕出去，且指稱被上訴人侵入住宅？況且被上訴人於94年、97年間遭上訴人趕出系爭房屋，指稱其侵入住宅時，被上訴人理應非常氣憤，且主張系爭房地係其借上訴人使用；然被上訴人卻何以未即時提出請求並收回房地，焉有至98年間始以存證信函主張系爭房地是借上訴人使用之理？另系爭房屋於建造完成後，即由上訴人搬入居住，依被上訴人主張於94年間曾短時間居住於系爭房屋，乃係被上訴人當時在台北有刑事案件，為逃避警察追緝而借住系爭房屋。
（八）被上訴人陳稱購買系爭房屋時，價款是在半年內分次付清，且均是伊回來清水時將現金交給伊的母親，伊的母親再交給甲○○云云。按買賣雙方就價金當有約定付款之期間及金額，焉有任被上訴人有回清水時始將價款交其母親，再轉交甲○○之理？另甲○○當時住在系爭房屋之隔壁○○○鎮○○路○○○巷○○○○○號），如被上訴人要將價款給付予甲○○時，當可由被上訴人直接交予甲○○，何須交其母親，再由其母親轉交甲○○，徒增麻煩之理？
（九）系爭房地茍係被上訴人借上訴人使用，何以長達28年之使用期間，均未請求返還？況被上訴人於94年既回清水鎮，且有使用系爭房屋之必要，何以當時未主張終止借貸契約，並收回系爭房屋？又被上訴人於69年7月1日向上訴人己○○借貸13萬元，再轉借予訴外人林金木，並約定69年8月10日返還，但至今均未返還。基此益徵，上訴人如無收入且經濟不好，必定無能力購買系爭房地，焉有13萬元出借予被上訴人？故被上訴人主張上訴人無工作且無收入，並無能力購買系爭房地乙事，顯非實在。
（十）系爭土地之過戶由上訴人繳納土地增值稅、地政規費、複丈費、分割費、登記費、印花稅、代書費等，且上開土地增值稅繳款書、地政規費徵收聯單、費用明細表等資料均由上訴人收執。如系爭房地非上訴人購買而借用被上訴人名義登記，何以移轉證件及土地所有權狀正本均由上訴人持有中？且一切費用由上訴人支付？
三、被上訴人是否取得系爭建物非增建部分之事實上處分權？系爭建物非增建部分係上訴人丙○○所購買，僅借用被上訴人名義登記為納稅義務人，是被上訴人無事實上處分權。
四、如被上訴人取得非增建部分之事實上處分權，被上訴人請求遷讓騰空返還系爭建物非增建之部分，物上請求權基礎究為民法第767條或代位原始出資建築之人行使民法第767條始為正確？按不動產物權之移轉，非經登記不生效力，如被上訴人因買受取得非增建部分之事實上處分權，其因未取得所有權移轉登記，即非所有權人，故不能依民法第767條之規定行使物上請求權，而須代位原始出資建築之人行使民法第767條之物上請求權，始為正確。
五、如被上訴人取得非增建部分之事實上處分權，系爭建物增建部分是否附合而成為非增建之一部分，而由被上訴人取得法律上及事實上處分權？一樓增建之廚房部分有獨立之門戶可進出，不必經由非增建之建物部分進出，故該部分非附合而成為非增建建物之一部分，而由被上訴人取得法律上及事實上處分權。又縱認上訴人應遷出系爭房屋，有關增建之廚房部分亦為上訴人丙○○所有，是上訴人丙○○不須遷出增建之廚房部分。
六、如被上訴人取得系爭建物非增建部分之事實上處分權，又為系爭土地之所有權人，而上訴人占有系爭建物，是否因使用借貸關係而為有權占有？如被上訴人取得系爭建物非增建部分之事實上處分權，又為系爭土地之所有權人，被上訴人自有權借與他人使用。如被上訴人借與上訴人使用，上訴人可因使用借貸關係而為有權占有系爭房屋。
七、上訴人乙○○居住於台中縣○○鎮○○○街○○○號之房子，根本未使用系爭房地，且乙○○（00年0月00日生）、丁○○（00年0月0日生）於被上訴人主張69年間成立使用借貸關係時，尚屬小孩，焉有可能與被上訴人訂立使用借貸之債權契約？況且被上訴人之存證信函未寄予丁○○，何能謂有向丁○○終止使用借貸契約？從而，被上訴人依使用借貸之法律關係，對上訴人請求遷讓系爭房地即無理由。
八、並聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、被上訴人（即原審之原告）則以：除引用原審書狀外，補稱：
一、系爭房屋增建部分不具構造上與使用上獨立性，不得為不動產獨立所有權標的：
系爭房屋之三樓加蓋部分並無獨立出入口，即無獨立出入門戶，不具使用上獨立性；另系爭房屋一樓後面廚房加蓋部分亦不具構造上與使用上獨立性，僅為附屬物或從物，依民法第811條之規定，其增建部分因不具構造上與使用上獨立性，不得為不動產獨立所有權標的。依動產與不動產附合規定，該增建部分因附合於一、二樓部分，其一、二樓所有權擴張及於增建部分。
二、系爭房地為被上訴人所有，被上訴人無償借與上訴人等使用，今兩造間使用借貸關係業已終止，依民法第470條第2項、第767條之規定，上訴人等依法負有返還借用物、所有物予被上訴人，上訴人等未舉證證明兩造間具有借名登記之法律關係，亦無法證明其等係系爭房地之所有權人，且上訴人等並未舉證證明其等有任何可資占有系爭房屋之權利，則被上訴人自得本於其所有權及事實上處分權人之貸與人地位，請求上訴人等將系爭房地之建物遷讓騰空返還予被上訴人。
三、並聲明：上訴駁回。
參、下列事項為兩造所不爭執：
一、上訴人丙○○與被上訴人係兄妹關係，上訴人廖己○○為丙○○之配偶，上訴人乙○○、丁○○為上訴人丙○○、廖己○○之子。
二、坐落台中縣○○鎮○○段1277之14地號土地登記為被上訴人所有，其上門牌號碼台中縣○○鎮○○里○○路○○○巷3之28號建物之納稅義務人亦為被上訴人，惟系爭房地現均由上訴人等四人占有使用中。
三、系爭土地之所有權狀正本、部分房屋稅繳款書、部分地價稅繳款書、系爭房地前空地即台中縣○○鎮○○段1277之27地號土地之買賣契約書及土地所有權狀正本目前由上訴人持有中。
肆、法院之判斷：
一、系爭土地之所有權人及系爭房屋之事實上處分權人為被上訴人，且上訴人丙○○與被上訴人間就系爭房地並無借名登記之法律關係存在：
上訴人主張系爭房地係上訴人丙○○向訴外人甲○○所買受，而借用被上訴人之名義為登記，是上訴人丙○○為系爭房地之真正所有權人云云，被上訴人陳稱系爭房地係被上訴人向訴外人甲○○所購買等語。經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。此所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。次按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例意旨參照）。復按依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有明文。
（二）查系爭土地現登記為被上訴人所有，此有土地登記謄本附卷可憑。另上訴人丙○○抗辯系爭房地是其以74萬元向甲○○所買受，被上訴人亦主張係以72萬元向甲○○買受，是上訴人主張丙○○借用被上訴人之名義登記乙節，依上揭說明，自應就該事實負舉證責任。而上訴人丙○○雖提出台中區中小企業銀行（現為台中商業銀行）69年支票存根5紙為證，惟觀諸上開支票存根上均僅記載「炳坤房屋」、「此票支款50000」等字樣，並未有甲○○簽收之字跡，且支票存根上之藍色筆跡顏色與其他筆跡顏色明顯不同，是該藍色筆跡之記載字樣係屬近期書寫。職此益證，前開支票存根尚難認定上訴人丙○○有支付系爭房地之價金予訴外人甲○○。再原審向台中商業銀行清水分行函查上揭支票存根所載之支票是由何人以何帳號兌現，經該行函覆：「本行69年度支票存款業務，電腦作業系統尚未自動化，故無法提供貴庭所需之支票存款交易紀錄」等語，有該行98年6月25日中清水字第09804300145號函在卷可查。準此可徵，被告所提出之支票存根既無法查明係由甲○○所兌現，自難以上開支票存根認定被告確有支付74萬元價金予甲○○。另被上訴人主張系爭房地係伊出資向甲○○買受，證人王敏於原審證稱：「....以前農地不能分割，農地地主白美惠私下將十幾戶房子及農地一起出賣，房子在買賣時就有稅籍移轉，但農地還是在地主名下，沒有移轉，之前買賣價金都付清了，後來農地可以分割後，地主就找我辦理農地分割及土地移轉，我是以房子的納稅義務人來決定土地要移轉給誰，我有過看戊○○本人，我們當初都有一戶一戶的拜訪說明....」「接觸的人到底是戊○○或己○○，不太有印象」（98年6月17日筆錄參照），足見系爭房屋、土地原所有權人均為白美惠，且白美惠將系爭房屋、土地出售時，業已辦理系爭房屋之稅籍變更登記。又參酌兩造均一致指稱係向訴外人甲○○購買系爭房地，而系爭土地所有權人及系爭房屋稅籍納稅義務人均已登記為被上訴人，是被上訴人係輾轉向訴外人甲○○購買系爭房地，加以上訴人無法證明系爭房地係丙○○出資購買，自應認被上訴人為系爭土地之所有權人及系爭房屋之事實上處分權人。
（三）至上訴人丙○○辯稱其當時為訴外人林三之支票背書80萬元，而林三之支票遭退票，上訴人丙○○怕遭追償，且被上訴人為上訴人丙○○之胞妹，未婚又單身，上訴人丙○○認其不會起歹念，故借用其名義登記系爭土地之所有權人及系爭房屋之稅籍名義人云云。惟查，上訴人丙○○並未提出具體負債之證明，以實其說，且上訴人陳稱50年後丙○○離開銀行後每月收入4萬元、己○○每月收入3萬元，69年間己○○尚出借13萬元予被上訴人轉借他人，70、75年間出資增建廚房及第三層樓，上訴人丙○○夫妻資力雄厚，何以積欠他人之80萬元債務不於93年前清償，並於93年間系爭土地過戶時直接登記所有權於自己名下，是其所辯是否屬實，不無疑問。上訴人又抗辯因系爭房地係上訴人丙○○所購買，而借用被上訴人名義登記，然為免系爭土地遭被上訴人處分，故系爭土地之所有權狀由上訴人丙○○保管持有。若系爭房地為被上訴人所有，而借予上訴人丙○○使用，何以所有權狀由上訴人丙○○取得所有云云。然持有不動產之所有權狀與出資購買不動產間並無絕對必然關係，即持有不動產之所有權狀者並非絕對就是出資購買不動產者，是上訴人此部分之抗辯洵屬無據，顯不足採。
（四）再上訴人抗辯系爭房地之地價稅、房屋稅均由上訴人丙○○繳納，並提出房屋稅及地價稅之繳款書。茍系爭房地為被上訴人所有，何以稅金均由上訴人繳納？況且當時買受系爭房地之房屋稅亦由上訴人丙○○繳納，若系爭房地係被上訴人所購買，當時上訴人尚未進入居住，買賣當期之房屋稅理應由被上訴人繳納，嗣於上訴人進入居住後，再由上訴人繳納，豈有買賣當時即由上訴人丙○○繳納之理云云。惟查，上訴人未提出積極證據以證明當時買受系爭房地之房屋稅係由上訴人丙○○所繳納，其僅空言指稱，自不足採。再持有房屋稅及地價稅之繳款書並不足以證明繳納系爭房地之稅金金額係由上訴人丙○○所支出，又縱認上訴人丙○○曾繳納過系爭房地之房屋稅及地價稅，然上訴人丙○○、己○○、丁○○既長期占有使用系爭房地，其等應被上訴人之要求繳交該等稅捐，亦屬常理之情。
是故上訴人丙○○縱繳納過該等稅捐，亦不足以證明系爭房地是由上訴人丙○○所購買，而借用被上訴人之名義登記。
（五）綜上所陳，系爭土地現登記為被上訴人所有，且上訴人丙○○無法提出確實證據以證明系爭房地係由其所出資購買，而借用被上訴人名義所登記，揆諸前揭說明，系爭土地之所有權人及系爭房屋事實上處分權人(詳如后三所述)為被上訴人，而上訴人丙○○與被上訴人間就系爭房地並無借名登記之法律關係存在。
二、兩造間並未存有使用借貸關係，乙○○亦無使用系爭房地事實，是被上訴人主張依使用借貸終止後之返還請求權請求上訴人等人返還系爭房地為無理由。
被上訴人主張將系爭房地無償借與上訴人使用，被上訴人與上訴人就系爭房地之法律關係為使用借貸，兩造間就系爭房地之使用借貸未定有期限，係屬未定期限之使用借貸云云，上訴人則否認兩造間有使用借貸之法律關係存在，且上訴人乙○○並未使用系爭房地等語置辯。經查，被上訴人就上開使用借貸事實並未舉證以實其說，尚難認其此部分之主張為真正，是故被上訴人與上訴人間並無使用借貸關係，既無使用借貸關係，則上訴人主張伊終止使用借貸法律關係，依民法第470條第2項規定請求上訴人返還系爭房地，即無理由。
又上訴人乙○○否認其有占有使用系爭土地、房屋，被上訴人迄未能舉證證明上訴人乙○○有占有使用之事實，難認上訴人乙○○亦為無權占有人。
三、被上訴人取得系爭房屋非增建部分之事實上處分權：按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。次按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院67年度第2次民事庭庭長會議決定㈠參照）。復按就未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事實上處分權讓與於受讓人（最高法院74年度台上字第1317號判決參照）。準此，關於一般違章建築之買賣，因出賣人不能為移轉登記而使買受人取得所有權，固僅得讓與「事實上處分權」。查本件系爭房屋因未經保存登記，無法為所有權之移轉，僅得讓與事實上處分權，合先敘明。惟依前所述，系爭房屋係被上訴人出資向訴外人甲○○購買，甲○○又係輾轉向系爭房屋所有權人白美惠購得，並於房屋稅籍變更登記為納稅義務人，揆諸前揭說明，被上訴人係由訴外人甲○○受讓系爭房屋非增建部分之事實上處分權，是以被上訴人取得系爭房屋非增建部分之事實上處分權。
四、系爭房屋三樓加蓋及一樓廚房增建部分係屬系爭房屋之附屬物，無獨立所有權，由主建物事實上處分權人即被上訴人取得增建部分之事實上之處分權：
(一)按所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與原有建築物無任何可資區別之標識存在，而與之作為一體使用者，因不具構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體，原有建築物所有權範圍因而擴張，以原有建築物為擔保之抵押權範圍亦因而擴張。倘增建部分於構造上及使用上已具獨立性，即為獨立之建築物。苟其常助原有建築物之效用，而交易上無特別習慣者，即屬從物，而為抵押權之效力所及。若增建部分已具構造上之獨立性，但未具使用上之獨立性而常助原有建築物之效用者，則為附屬物。其使用上既與原有建築物成為一體，其所有權應歸於消滅；被附屬之原有建築物所有權範圍因而擴張，抵押權之範圍亦同。是從物與附屬物雖均為抵押權之效力所及，惟兩者在概念上仍有不同（最高法院88年度台上字第485號判決參照）。
(二)經查，有關系爭房屋之三樓加蓋部分及一樓廚房增建部分均係上訴人丙○○出資所增建之事實，為兩造所是認，應自信為真實。次查，系爭房屋之三樓加蓋部分無獨立之出入口，無法為獨立使用，是以系爭房屋之三樓加蓋部分與原建物在使用上結為一體，三樓加蓋部分無從與系爭房屋分離而單獨使用，自不具使用上獨立性，僅具增加系爭房屋之經濟使用功能目的，即應認係系爭房屋之附屬物，非為獨立之權利客體。復查，系爭房屋之一樓廚房增建部分有獨立之門戶可進出，然該廚房非係經營餐廳所使用，而是作為住家之廚房使用，據此益徵，一樓廚房增建部分亦無法與系爭房屋分離而單獨使用，自不具使用上獨立性，僅具增加系爭房屋之經濟使用功能目的，即應認係系爭房屋之附屬物，非為獨立之權利客體。綜上所陳，上訴人丙○○為系爭房屋增建部分之原始起造人，惟系爭房屋三樓加蓋及一樓廚房增建部分係屬系爭房屋之附屬物，無獨立所有權，應由被上訴人取得事實上之處分權。
五、被上訴人依民法第962條規定請求上訴人丙○○、己○○、丁○○返還系爭房屋，為有理由：
(一)按違章建築固無法經地政機關登記取得所有權，但其起造人仍為原始取得人，惟其既未取得建造執照、使用執照，無法辦理建物第一次所有權登記，是僅原始出資建築之人即白美惠取得所有權，始得行使民法第767條之物上請求權(最高法院68年度台上字第3033號、69年度台上字第2733號、72年度台上字第798號、72年度台再字第20號判決參照)。又對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，然事實上處分權究非所有權，能否類推適用所有權之物上請求權之規定，亦非無疑（最高法院95年度台上字第94號判決參照）。準此，未辦第一次所有權登記房屋，僅原始出資建築之人取得所有權，始得行使民法第767條之物上請求權。
查本件系爭房屋因未辦保存登記，所有權係屬原始起造人白美惠，並無從為所有權之移轉登記，其所有權尚未因被上訴人及訴外人甲○○間之買賣行為而產生變動，是被上訴人並未取得系爭房屋之所有權。揆諸前揭說明，本件被上訴人既非原始出資建築之人，僅取得事實上處分權，其主張行使民法第767條或類推適用民法第767條物上請求權請求遷讓系爭房屋，即屬無據。
(二)次按占有物被侵奪者，如係不動產，占有人得於侵奪後，即時排除加害人而取回之。民法第960 條第2項定有明文，此謂「占有物取回權」，占有人須「即時」為之。又按占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；有被妨害之虞者，得請求防止其妨害。前條請求權，自侵奪或妨害占有或危險發生後，一年間不行使而消滅。民法第962條、第963條分別定有明文。是以，占有人之占有物被他人侵奪者，如合於民法第960條第2項要件，占有人不僅係行使權利，無侵奪他人占有可言，且他人對該侵奪物之事實上管領力尚未確定形成，尚非占有人，他人自無民法第962條之請求權可言。倘占有人行為不合民法第960條第2項要件，則應以占有人占有物被侵奪後是否逾一年為斷，倘已逾一年(經相對人行使時效抗辯)，占有人之民法第960條第2項請求權已罹民法第963條時效而消滅，占有業已喪失，自不得行使民法第962條之請求權(謝在全著 民法物權(下)第547頁 80年2月版)。準此，占有保護請求權之行使前提，須占有人於占有物被侵奪時即時請求返還或於占有後一年內行使民法第962條之請求權，逾一年時他人則可主張民法第962條之權利對抗占有人，因占有人占有之事實上管領力業已喪失，僅得提本權之訴，依侵權行為法律規定請求回復原狀，如相對人未為時效抗辯，則占有人之事實上管領力並未喪失，自得行使民法第962條之占有返還請求權。查本件被上訴人既為系爭房屋之事實上處分權人，對於系爭房屋即有事實上管領力，其於94年間回到清水居住，且住在系爭房屋1個多月，因上訴人己○○將伊趕出來，於是伊搬○○○鎮○○里○○路之所有房屋居住等語足認，被上訴人已於94年間知悉上訴人等侵奪其占有之事實，但卻未「即時」排除上訴人之侵權行為，即對上訴人丙○○、己○○、丁○○行使占有物取回權，但無權占有人即上訴人丙○○、己○○、丁○○並未行使時效抗辯，依前開說明，被上訴人主張依民法第962條之規定，請求上訴人丙○○、己○○、丁○○遷讓騰空返還系爭建物予被上訴人，即屬有據，應予准許。
六、上訴人丙○○、己○○、丁○○無權占有被上訴人所有之「已登記」之系爭土地及「未辦理保存登記」之系爭房屋，是被上訴人請求上訴人自所占有之「系爭房屋」騰空遷出，並將系爭房屋及所坐落之土地返還被上訴人，為有理由：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民法第767條、民事訴訟法第277條分別定有明文。本件被上訴人為系爭土地所有權人，上訴人丙○○、己○○、丁○○對占有系爭土地復不為爭執，則對有權占有系爭土地此一有利於己事實，上訴人丙○○、己○○、丁○○負有舉證之責。經查，前已言之，上訴人係以丙○○與被上訴人就系爭土地有借名登記之法律關係，即以借名登記為其占有本權，惟未能證明有借名登記法律關係，已如前述，上訴人復未提出其他有權占有之依據，是被上訴人請求上訴人自如附圖編號A至G部分所示房屋占用之基地遷出返還房屋基地予被上訴人為有理由。次查，被上訴人為系爭房屋之事實上處分權人，其依民法第962條占有返還請求權請求上訴人丙○○、己○○、丁○○自系爭房屋遷出返還房屋，亦有理由，已如前述。綜上所述，被上訴人請求上訴人丙○○、己○○、丁○○自所占有之「系爭房屋」騰空遷出，並將系爭房屋及所房屋坐落之土地返還被上訴人，於法有據，為有理由，應予准許，至上訴人乙○○並無占有系爭不動產，此部分請求，為無理由，應予駁回。
七、另按台中縣清水地政事務所99年3月24日清地測字第0990005107號函之鑑定圖足知，本件台中縣○○鎮○○里○○路○○○巷3之28號如附圖A至G部分所示之建物所占用之土地並非系爭土地全部，是以被上訴人請求上訴人丙○○、己○○、丁○○自坐落台中縣○○鎮○○段1277之14地號土地上之門牌號碼台中縣○○鎮○○里○○路○○○巷3之28號即附圖A至G部分所示之房屋騰空遷出，並將該部分房屋坐落之土地返還被上訴人，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，並依職權為假執行之宣告，為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第1、2項所示。至於上開應予准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，並無不當，應予維持，上訴意旨就前開部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 16 日
民事第一庭 審判長法官 張瑞蘭
法官 劉正中法官 陳學德上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 7 月 16 日
書記官 林錦源