臺灣臺中地方法院民事判決 98年度簡上字第66號上 訴 人 丁○訴訟代理人 丙○○被上訴人 總瑩建設股份有限公司法定代理人 乙○○○訴訟代理人 甲○○○上列當事人間請求交付所有權狀等事件，上訴人對於中華民國98年1月23日本院臺中簡易庭97年度中簡字第3881號第一審民事判決提起上訴，經於民國98年12月11日言詞辯論終結，本院合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、上訴聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人應將坐落臺中縣太平市○○段第941-1地號土地及其上同段第1290建號門牌號碼臺中縣太平市○○○街○○號建物（下稱系爭土地及房屋）之臺中縣太平地政事務所096平字第001034號、096平字第002040號所有權狀、案名「公園大鎮」C2棟保固書及房屋之內大門與房間之鑰匙交付上訴人；並應另給付上訴人新臺幣（下同）92,860元，及自起訴狀繕本送達之翌日（民國97年9月18日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，另補稱：
（一）上訴人前向被上訴人購買系爭臺中縣太平市○○○街○○號之土地及預售屋，依兩造間於94年8月7日所簽立之買賣合約書（為定型化契約，應受消費者保護法有關「預售屋買賣定型化契約」相關規定拘束）之約定，賣方領得使用執照並完成自來水、電力、瓦斯之配管及埋設等必要公共設施後，應通知買方於七日內進行驗收手續。買方就本合約所載之房屋若有瑕疵或未盡事宜時，得載明於驗收單上要求雙方限期完成修繕…。完成修繕時買方應會同賣方辦理交屋手續受領房屋之交付…。另賣方應於買方辦妥交屋手續後，將土地及建物所有權狀、房屋保固服務記錄卡、使用執照或使用執照影本及賣方代繳稅費之收據交付買方，並簽發遷入證明書，俾憑換取鑰匙。
（二）被上訴人嗣已於96年2月16日已具領上訴人向銀行所申貸之貸款414萬元，依買賣合約約定，被上訴人應交付系爭土地及房屋之所有權狀等物品予上訴人，詎被上訴人迄未交付。另系爭房屋存有瑕疵，為解決瑕疵爭端，兩造於96年5月31日簽立協議書約定：「一、甲方（即被上訴人）負擔…；另保證自立約日起一個月內完成房屋修繕改正工程及房屋點交事宜。二、乙方（即上訴人）於甲方完成房屋修繕改正工程辦理房屋點交時，應繳付契稅（24,156元）、代書規費（25,134元）、保險費（2,621元）等代收款于甲方…。基上述約定各方均須遵守履約，違者需負擔違約金新臺幣壹拾萬元。恐口無憑，特立本約壹式二份、雙方各執一份無訛。」審視該協議書之立約精神及目的，乃係被上訴人為解決系爭房屋修繕及驗收點交等爭端所給予上訴人之履約保證（按被上訴人與上訴人交涉保證稱如未能於一個月期程內完成，願意付違約金做為懲罰條件，以取信上訴人同意簽立該協議書）。可知該違約金約定之意旨，乃係約定被上訴人如不於適當時期（即1個月）履行時，即應賠償10萬元，應屬「懲罰性違約金」性質無疑，不能僅因被上訴人不履行修繕房屋責任而須給付違約金10萬元予上訴人，即認系爭建物所存在之瑕疵，被上訴人已為修復完成。蓋與民法第354條、第227條及消費者保護法第22條、第23條之法律精神相違，更忽視被上訴人應依買賣契約而為債之本旨給付之義務。玆被上訴人仍未履行系爭房屋之瑕疵修繕責任，上訴人已無期待被上訴人履行系爭房屋之瑕疵修繕之可能，乃自行僱工修復，因此而支付之估修費用計為92,860元（詳如原審卷第34頁所示），屬可歸責於被上訴人之故意不作為所致，上訴人爰依原審卷第33頁所附原證五「公園大鎮房屋修繕改正工程清單」，請求被上訴人給付原審卷第34頁所示損害賠償估修費用92,860元，自屬有據。
（三）被上訴人雖以上訴人尚未給付契稅、代書規費、保險費等代墊費用及辦理交屋手續為由，而拒絕將土地及建物所有權狀、房屋保固書及鑰匙交付上訴人。惟其抗辯並不符合公平原則，參照最高法院77年第7次民事庭會議決議意旨，預售屋之出賣人如就其交付之買賣標的物有應負物之擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且係因可歸責於出賣人之事由所致者，則預售屋之出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時也構成不完全給付之債務不履行責任。上訴人主張民法第360條、第226條第2項，並得依同法第264條規定行使同時履行抗辯，而得拒絕先行給付契稅、代書規費、保險費等代墊費用。又依兩造間先前之歷次民刑事訴訟過程及資料觀之，被上訴人自承已依上訴人簽立先行進駐之「聲明書」而和上訴人完成系爭土地及房屋之點交程序，被上訴人自無理由再行留置土地及房屋所有權狀、房屋保固書及鑰匙等物件。
（四）被上訴人預售系爭房屋時，其銷售海報向上訴人保證，門口有寬闊聯外道路可直通大里市○○○○○道路及國道3號高速公路，另有公共停車場可供訪客停車，及聲稱有六大主題公園、全區綠化及纜線地下化等利多因素。但今聯外道路遭地主封圍，公共停車場已為其他建商建屋使用，凡此均已違反公平交易法第21條及消費者保護法第22條規定。在被上訴人將聯外道路及公共停車場等公共設施完成前，上訴人自得拒絕自己之給付。又被上訴人拒絕履行擔保責任而遲延給付，上訴人依民法第256條及第226條規定，亦得解除契約。原審採信被上訴人所辯，謂其已依鈞院96年度中小字第4541號民事判決給付上訴人違約金10萬元為由，而為上訴人不利之判決，自有違公平比例原則及經驗法則，而有疏誤。爰提起上訴，請求廢棄原判決不利於上訴人之部分，判命被上訴人應將系爭土地及房屋之所有權狀、保固書及房屋之內大門與房間之鑰匙交付上訴人，另應給付上訴人92,860元暨法定遲延利息等語。
貳、被上訴人方面：
一、答辯聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，另補稱：
（一）民事訴訟法第249條第1項第7款規定，起訴之訴訟標的為確定判決之效力所及，法院應以裁定駁回原告之訴。本件上訴人於提起本件訴訟之前，已分別提起兩次損害賠償訴訟（鈞院96年度中小字第4541號及96年度訴字第2781號），並均經判決確定在案，再提起本件訴訟，應予駁回。
（二）鈞院96年度訴字第2781號確定判決，已判認被上訴人業已履行完畢交屋之義務，另被上訴人並已依鈞院96年度中小字第4541號確定判決，給付上訴人違約金10萬元。按最高法院77年台上字第2555號判決要旨略謂：違約金依其性質可分為制裁性質之違約金與損害賠償性質之違約金。前者為對於債務不履之懲罰，以強制債務之履行為目的。其違約金債權之發生，以有債務不履行為已足，不以損害之發生為必要。債權人於違約金外，尚得請求本來之給付或代替給付之損害賠償。後者係以預定債務不履行之損害賠償總額為目的。除契約當事人另有特別約定外，或依其約定不履行債務之性質不以損害賠償者為限者外，通常債權人僅得就本案之給付或違約金之請求權中擇一行使，既請求違約金，則不得請求本來之給付；請求本來之給付，則不得請求違約金。依此判決意旨檢視本案，本件上訴人既已請求被上訴人給付違約金，即表示被上訴人已履行契約義務完畢，依系爭協議書第2條約定：「甲方完成修繕時，乙方（即上訴人）應繳付契稅、代書規費、保險費等代收款予甲方（即被上訴人）。社區管委會成立時須繳納管理基金壹萬元。」，被上訴人前已催告通知上訴人於書狀送達翌日起3日內依96年5月31日協議書第2條約定，給付被上訴人契稅24,156元，代書規費25,134元、保險費2,621元、另應給付管理基金10,000元及交屋款20,000元。被上訴人既已履行完畢交屋之義務，惟上訴人並未辦妥交屋手續及給付上開款項。據此，被上訴人自得於上訴人給付被上訴人契稅24,156元，代書規費25,134元、保險費2,621元、管理基金10,000元及交屋款20,000元及辦妥交屋手續前，拒絕交付所有權狀等物件與上訴人等語。
叁、法院得心證之理由：
一、程序方面：按民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第1項但書規定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。又在第二審中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。本件上訴人原上訴請求被上訴人應將系爭土地及房屋之所有權狀、案名「公園大鎮」C2棟保固書、房屋鑰匙、私章及本票交付上訴人；並應另給付上訴人77,800元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣經撤回其中之大門鑰匙、私章及本票之返還請求，另又先減縮繼又擴張而變更上訴聲明為被上訴人應將系爭土地及房屋之臺中縣太平地政事務所096平字第001034號、096平字第002040號所有權狀、案名「公園大鎮」C2棟保固書及房屋之內大門與房間之鑰匙交付上訴人，並應另給付上訴人92,860元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，程序上爰予准許，合先敘明。
二、實體方面：本件兩造所爭執者，厥為上訴人除系爭協議書所約定之10萬元違約金之外，能否另以被上訴人未履行協議書所示之系爭房屋瑕疵修繕責任為由，另行訴請被上訴人給付修估費用92,860元？及上訴人能否於給付被上訴人契稅24,156元，代書規費25,134元、保險費2,621元、管理基金10,000元及交屋款20,000元及辦妥交屋手續前，先行請求被上訴人交付上述所有權狀等物件？茲析述如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。次按，違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的。是違約金之種類因其質而異，可分為賠償額預定性違約金與懲罰性違約金。所謂賠償額預定性違約金，係指以違約金作為債務不履行所生損害額之賠償總額，債務人一有不履行情事者，不問債權人是否受有損害，亦不待債權人舉證證明其所受害係因債務不履行所致及損害額之多寡，即得請求債務人支付約定之違約金，惟該違約金既為損害賠償總額之預定，故債權人所受損害縱使超過約定之違約金數額，亦僅得請求違約金，不得另請求債務不履行之損害賠償。至於懲罰性違約金，係指以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，亦即當事人約定，債務人有不履行契約義務時，除支付違約金外，尚應負損害賠償責任，其成立解釋上應限於當事人間明示之約定。當事人所約定之違約金究屬何種性質？應依當事人之意思定之，倘當事人間之意思不明，或未為約定者，則依民法第250條第2項規定，應視為預定債務不履行之損害賠償總額性質。是必須契約中明定債務人不於適當時期或不以適當方法履行債務即須支付違約金者，始足當之。否則，契約縱有履行期或履行方法之約定，其所定違約金，仍應視為賠償總額之預定。
（二）原審據上開約定及協議各情，認被上訴人所應交付所有權狀等物件予上訴人，必待上訴人與被上訴人辦理交屋手續後為其要件；另認兩造間就系爭協議書所約定之10萬元違約金，應視為因不履行而生損害之賠償總額性質，因上訴人已行使對被上訴人之上開10萬元之賠償總額性質違約金，即不得再另行請求債務不履行之損害賠償（即瑕疵損害92,860元）為由，而認原約定之瑕疵修繕義務已因違約金之給付而完成，及因上訴人迄未依約給付所應交付予被上訴人之契稅（24,156元）、代書規費（25,134元）、保險費（2,621元）管理基金10,000元及交屋款20,000元，被上訴人於上訴人給付上開代收款項之前，得拒絕將所有權狀等物件交付上訴人等情，而駁回上訴人之訴。核其認事用法，尚無違誤。
（三）上訴人雖再執前詞，並於上訴程序中指稱：被上訴人預售系爭房屋時之銷售海報上所保證之聯外道路今遭地主封圍，公共停車場已為其他建商建屋使用，被上訴人拒絕履行擔保責任而遲延給付，上訴人依民法第256條規定，得解除契約，且被上訴人違反公平交易法第21條及消費者保護法第22條規定，有違公平比例原則及經驗法則云云。惟查：
⑴、上訴人之配偶丙○○前向被上訴人購買系爭臺
中縣太平市○○○街○○號之預售房屋，並於94年8月7日簽立買賣合約書，其上第9條約定：
「賣方…領得使用執照，並完成自來水、電力、瓦斯之配管及埋設等必要公共設施後，應通知買方於七日內進行驗收手續。買方就本合約所載之房屋若有瑕疵或未盡事宜時，得載明於驗收單上要求雙方限期完成修繕…。完成修繕時買方應會同賣方辦理交屋手續受領房屋之交付…」。另第11條第1款約定：「賣方應於買方辦妥交屋手續後，將土地及建物所有權狀、房屋保固服務記錄卡、使用執照或使用執照影本及賣方代繳稅費之收據交付買方，並發給遷入證明書，俾憑換取鑰匙後方可遷入使用…」一節，有買賣合約書在卷可參。
⑵、次查，系爭買賣契約之買方權利義務，嗣依原
買受人即上訴人之配偶丙○○95年6月23日所書立之讓渡書而移轉與上訴人取得，上訴人之配偶丙○○並另書立95年6月24日之聲明書而先行「進駐」系爭房屋。被上訴人嗣於96年2月25日將系爭房屋之所有權移轉登記與上訴人名下，又於96年4月23日製作「交屋明細單」，通知上訴人配合辦理交屋，因上訴人（由其配偶丙○○代理）主張系爭房屋存有瑕疵。為解決瑕疵爭端，兩造乃於96年5月31日簽立系爭協議書，其上約定：「一、甲方（即被上訴人）負擔…；另保證自立約日起一個月內完成房屋修繕改正工程及房屋點交事宜。二、乙方（即上訴人）於甲方完成房屋修繕改正工程辦理房屋點交時，應繳付契稅（24,156元）、代書規費（25,134元）、保險費（2,621元）等代收款于甲方…。基上述約定各方均須遵守履約，違者需負擔違約金新臺幣壹拾萬元。恐口無憑，特立本約壹式二份、雙方各執一份無訛」。兩造旋於96年6月10日依上訴人之配偶陳皇村所主張之瑕疵內容（即原審卷附原證五「公園大鎮房屋修繕改正工程清單」），進行會勘。是兩造於96年5月31日所簽立之系爭協議書所指之系爭房屋修繕改正工程，其範圍乃指原審卷附原證五「公園大鎮房屋修繕改正工程清單」上所載之瑕疵。被上訴人嗣因未完全修繕「公園大鎮房屋修繕改正工程清單」上所載之瑕疵完畢，上訴人乃據系爭協議書之約定，而對被上訴人提起給付違約金訴訟（本院96年度中小字第4541號），並獲勝訴判決確定，被上訴人業已給付該10萬元違約金與上訴人。又上訴人於本院96年度中小字第4541號給付違約金訴訟程序進行中，另又對被上訴人提起另件損害賠償之訴（本院96年度訴字第2781號），請求被上訴人須另行給付20萬元違約金及遲延交屋之逾期遲延利息503,100元，惟上訴人則受敗訴之裁判確定等情，亦據兩造分別提出讓渡書、聲明書、交屋明細單、協議書、房屋修繕改正工程清單及本院96年度中小字第4541號、96年度訴字第2781號民事判決等為證，且為兩造所不爭執，核屬實在。
⑶、按和解者，當事人如以他種之法律關係或以單
純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解，當事人不得再據原有之法律關係而為主張；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解者，則屬認定性之和解，所成立之認定性和解，就其所生之認定效力，法院仍不得為與和解結果相反之認定。查兩造於96年5月31日所簽立之系爭協議書，既係就交屋過程中之瑕疵爭端，達成解決之協議，而系爭協議書所指之房屋修繕改正工程，其範圍僅限於原審卷附原證五「公園大鎮房屋修繕改正工程清單」上所載之瑕疵，而不包含上訴人嗣所另行主張之銷售海報之聯外道路及公共停車場等事項在內，已如前述。上訴人於成立和解當時，復未就其嗣後所另行主張之其他瑕疵給付內容為將來另行請求之保留表示，則上訴人所為被上訴人未依銷售海報內容而為給付之主張，既不在兩造96年5月31日協議書之瑕疵修繕改正工程清單範圍內，此與公平交易法第21條、消費者保護法第22條規定及公平比例原則與經驗法則等無涉。上訴人據以為其得拒絕依系爭協議書之約定，給付被上訴人上開契稅（24,156元）、代書規費（25,134元）、保險費（2,621元）等代收款項，並另主張被上訴人在給付前述10萬元違約金之外，應再另行給付原審卷第34頁「太平市公園大鎮C2房屋損害賠償估修費用」所示合計92,860元之「內部粉刷修補38,000元、落地門整組換修42,000元、瓷磚補修9,500元、鎖匙五組2,750元、存證信函費用450元、書狀規費160元」等語，核非有理。
⑷、又系爭房屋前雖因上訴人之配偶丙○○簽立「
聲明書」而交由上訴人先行進駐，然此僅係被上訴人同意上訴人在辦理正式交屋手續前，得先行使用系爭房屋，非謂上訴人即得免除其在辦理正式交屋手續時原所應行給付予被上訴人之契稅（24,156元）、代書規費（25,134元）、保險費（2,621元）等代收款項之義務。又出賣人所交付之買賣標的物如有可歸責於出賣人之事由所致之物之擔保責任之瑕疵者，買受人固得依民法第264條規定行使同時履行抗辯，然同時履行抗辯權之行使，因雙務契約當事人之請求權係互相獨立，僅其實現因他方當事人行使抗辯權而互相發生牽連而已，故合法行使同時履行抗辯權之一方，僅發生在未依債務本旨提出自己之給付前，就自己所負債務，不負給付遲延責任之問題，而非謂因己方行使同時履行抗辯權，即生他方因而改負有先行給付之義務。是上訴人據其已先行進駐及另有其他瑕疵為由，拒絕給付契稅、代書費、保險費等代墊費用及辦理交屋手續，並訴請被上訴人應先行交付其系爭不動產之所有權狀、案名「公園大鎮」C2棟之保固書、房屋之內大門及房間鑰匙等語，自非有理。
⑸、末查，民法第256條規定債權人於他方有同法
第226條所示給付不能之情形時，固得解除契約。然依同法第259條規定，契約解除時，當事人雙方係互負回復原狀之義務。本件上訴人訴請被上訴人給付系爭土地及房屋之所有權狀、案名「公園大鎮」C2棟之保固書、房屋之內大門、房間鑰匙及系爭房屋之估修費用，均須本於合法有效存在之買賣契約關係，始得據為主張。是上訴人此部分契約解除之上訴理由，與其所為主張之給付內容，自屬矛盾，亦非有理。
肆、綜上所述，本件上訴人既未辦畢交屋手續，另被上訴人已據系爭協議書之約定，給付10萬元違約金予上訴人，則上訴人訴請被上訴人交付所有權狀、案名「公園大鎮」C2棟之保固書、房屋之內大門及房間鑰匙；另訴請被上訴人給付損害賠償估修費用92,860元，及自起訴狀繕本送達之翌日（97年9月18日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，均非有據。原審為上訴人此部分敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併予敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第463條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 13 日
民事第四庭 審判長法 官 楊國精
法 官 張國華法 官 林宗成上為正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 1 月 13 日
書記官