臺灣臺中地方法院民事判決 98年度訴字第1143號原 告 戊○○○訴訟代理人 己○
繆璁律師複代理人 丙○○被 告 丁○○
乙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國99年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告起訴時係依侵權行為或不當得利之法律關係請求被告丁○○、乙○○應共同給付原告新台幣（下同）100萬元，及自起訴狀送達翌日起清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於民國98年10月19日變更為：先位主張被告丁○○、乙○○應依不當得利返還請求權共同給付原告100萬元；備位主張被告丁○○、乙○○應依借款返還請求權共同給付原告100萬元。經核本件訴之變更應屬請求之基礎事實同一，參諸首揭規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠、民國83年2月初，時任代書業務之被告丁○○向原告訴訟代理人己○（下稱己○）聲稱其有客戶訴外人庚○○（原名謝清貴，以下仍以謝清貴稱之）及柯淑華（為謝清貴之妻）願提供土地擔保抵押設定抵押權，借款600萬元。遊說己○出資100萬元，己○與配偶即原告商量後同意以原告名義出借。嗣後即由原告出資100萬元、訴外人吳新俊出資100萬元、被告乙○○出資200萬元、訴外人王玉成（被告乙○○之弟）出資200萬元，共同集資600萬元出借，並於83年2月3日委由被告丁○○就訴外人謝清貴所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地及其上375建號建物與訴外人柯淑華所有坐落於苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地持分2分之1（下稱供抵押房地），辦理債權總額1,200萬元之抵押權設定以供上開借款之擔保，並於同年2月5日設定完成。其後原告乃委由己○於83年2月7日前往大甲鎮農會辦理匯款，恰遇友人即訴外人黃揚玠因另件借款事宜亦同時準備匯款100萬元予被告丁○○，訴外人黃揚玠為免手續費麻煩，乃委請己○一併匯款共計200萬元，翌日即83年2月8日訴外人謝清貴及柯淑華2人並共同簽發面額100萬元之本票及簽立100萬元之借據交予原告以供擔保。
㈡、於83年5月7日前被告丁○○表示訴外人謝清貴等要求清償塗銷上開抵押權，要原告備妥清償塗銷本件抵押權之一切證明文件，原告不疑有他，乃於同年月18日與其他共同抵押權人備妥全部清償塗銷本件抵押權之證明文件，交予被告丁○○轉交訴外人柯淑華辦理塗銷抵押登記。惟是時，原告有事無法前去領取訴外人謝清貴及柯淑華所清償之100萬元，乃請己○先行代為口頭委任被告丁○○及乙○○幫忙代為收取該債權款100萬元。另日，原告委請己○多次前去找被告丁○○、乙○○要回該100萬元，詎料，被告丁○○、乙○○歷次均答覆聲稱：「渠等並未代領該100萬元」，並說「要領回該債權款100萬元，就要去找債務人謝清貴等2人要回該款項」。從此，原告即一直尋覓訴外人謝清貴之下落。事隔多年，直至近日始尋獲訴外人謝清貴之音訊並向之催討，惟訴外人謝清貴於97年12月11日以存證信函告知，稱其積欠原告之100萬元早已以現金100萬元及面額為200萬元、300萬元之支票2張交給被告丁○○，並提供支票回籠票，證明債權額僅200萬元之被告乙○○受領面額300萬元之支票，顯逾領100萬元。原告乃於98年3月9日以存證信函要求被告丁○○、乙○○返還當年代領之100萬元，被告2人置之不理，則被告2人顯已共同涉犯背信、侵占等侵權行為。
㈢、被告丁○○於83年5月7日前，找原告提供本件塗銷抵押權之一切證明文件，並表示原告此清償款100萬元平平要借人用，就先借給被告乙○○用，原告不疑有他，始將塗銷本件抵押權之證明文件交付被告丁○○，被告丁○○取得該清償款後就直接交給被告乙○○，當時原告有要求被告2人開立借據，被告丁○○便說不用麻煩，便提出一張支票面額100萬給原告供擔保，後來也有依約支付好給個月的利息。惟嗣後被告2人卻合力說：訴外人謝清貴之其他100萬元債權可拿來抵銷本債權100萬元，其等並未超領他人之清償款100萬元等語。
㈣、因被告等之詐欺或侵占侵權行為業已罹於消滅時效，為此，爰先位主張被告2人應依不當得利返還請求權共同給付原告100萬元；備位主張被告2人應依借款返還請求權共同給付原告100萬元。並聲明：被告2人應共同給付原告100萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告丁○○以：本件原告出借100萬元予訴外人謝清貴等之事件，確實是伊所介紹沒錯，惟訴外人謝清貴前半段雖跟伊接洽，但後半段之還款事宜都是伊與借款人自行處理，相關細節因時間已久，已經不記得了。僅記得原告與訴外人王玉成、被告乙○○間，是有債權讓與的事，但是誰讓與給誰伊已經不記得，事後，訴外人謝清貴並有繼續繳交利息透過伊交給原告，就如伊所庭呈之利息支付紀錄表所載，該利息支付紀錄表上之借款確實是訴外人謝清貴向原告所借，至於伊代收訴外人謝清貴利息之證據，因伊後來有違反銀行法之案件而已滅失，致無從提出等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告乙○○則以：本件被告乙○○與訴外人王玉成確有與原告共同借款予訴外人謝清貴各200萬元、200萬元，事後被告乙○○與王玉成並分別收受訴外人謝清貴因清償所交付之300萬元、200萬元支票，並存入訴外人即被告乙○○之弟甲○○戶頭情事，但被告乙○○並未多受100萬元之清償，也未曾向原告借款該100萬元，僅知因訴外人謝清貴向被告乙○○、訴外人王玉成仍有其他借款，當時曾將部分債權讓與給原告，但因時間已久，細節已不太記得，但可確定的是被告乙○○並未向原告借款，亦無曾支付利息給原告，原告之主張應與被告乙○○並無關係等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠、查被告丁○○曾介紹原告出資100萬元、訴外人吳新俊出資100萬元、被告乙○○出資200萬元、訴外人王玉成出資200萬元，4人共同集資600萬元出借予訴外人謝清貴與柯淑華。
訴外人謝清貴、柯淑華除以其等所有供抵押房地，為上開借款人辦理債權總額1,200萬元之抵押權設定外，並簽立商業本張4張金額共600萬元、支票4張金額共600萬元、借據4張金額共600萬元，交付予被告丁○○轉交以供債權之擔保。
嗣後，於83年5月初，訴外人謝清貴於交付現金100萬元及記載發票日均為83年5月7日，金額各為300萬元（受款人記載為乙○○）、200萬元（受款人記載為王玉成）之支票共2紙，合計600萬元予被告丁○○供為清償後，並據以塗銷上開抵押權設定。而上開清償之金額各為300萬元、200萬元之支票共2紙，則分由被告乙○○、訴外人王玉成收受，並存入訴外人甲○○之帳戶內，而原告之100萬元債權，此時並未同時獲得清償。又原告曾收受訴外人謝清貴所開立，面額為100萬元，發票日為85年1月7日之支票一紙，且原告之後曾於83年12月7日至85年1月7日間持續自被告丁○○處收受債權金額100萬元，以每月24,000元計之利息。後因原告未能繼續收受利息且未獲清償，乃於98年4月3日向臺灣臺中地方法院檢察署對被告丁○○、乙○○2人提出詐欺及侵占刑事告訴，而經該署檢察官以追訴權時效業已完成為由，於98年4月27日為不起訴處分等情，除為兩造所不爭執外，並有原告提出之債權及抵押權分配比例表、抵押權設定申請書及抵押權契約書影本、土地登記簿謄本、匯款單影本、借據及本票影本、申請塗銷抵押權文件影本、回籠支票影本等件為證；及被告丁○○提出之原告曾於83年12月7日至85年1月7日間持續自被告丁○○處收受債權金額100萬元，以每月24,000元計之利息支付紀錄表（本院卷第82頁）為證；復有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官98年度偵字第8825號不起訴處分書在卷可稽，且經本院依職權調取該偵查卷宗審閱無訛，堪信屬實，本院採為判決之基礎。
㈡、按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，最高法院著有17年度上字第917號判例可資參照。查：
⒈本件原告起訴時主張本件事實經過為：原告備妥清償塗銷本
件抵押權之一切證明文件，交予被告丁○○轉交訴外人柯淑華辦理塗銷抵押登記，惟是時，原告有事無法前去領取訴外人謝清貴及柯淑華所清償之100萬元，乃請己○先行代為口頭委任被告丁○○及乙○○幫忙代為收取該債權款100萬元，事後原告要求被告丁○○、乙○○返還代領之100萬元，被告2人置之不理，則被告2人顯已共同涉犯背信、侵占等侵權行為等語云云（見原告98年5月11日起訴狀）。惟嗣後又具狀陳稱本件事實經過為：被告丁○○於83年5月7日前，找原告提供本件塗銷抵押權之一切證明文件，並表示原告此清償款100萬元平平要借人用，就先借給被告乙○○用，原告不疑有他，始將塗銷本件抵押權之證明文件交付被告丁○○，被告丁○○取得該清償款後就直接交給被告乙○○，當時原告有要求被告2人開立借據，被告丁○○便說不用麻煩，便提出一張支票面額100萬給原告供擔保，後來也有依約支付好給個月的利息。惟嗣後被告2人卻推稱其2人並未超領他人之清償款100萬元等語（見原告98年6月17日陳明狀）。足見原告對於事實經過之陳述自相矛盾；參以原告確曾於83年12月7日至85年1月7日間持續自被告丁○○處收受債權金額100萬元，以每月24,000元計之利息，業據前述。顯然原告所稱被告2人受其委託代領100萬元之清償款項，然被告2人事後拒不返還，故被告2人對其有背信、侵占之侵權行為云云，核與事證不符，要難信屬真實。則原告先位主張被告2人對其有詐欺或侵占之侵權行為，因該侵權行為業已罹於消滅時效，爰請求被告2人應依不當得利返還請求權共同給付原告100萬元云云，自屬無據。
⒉雖原告依其所述之另一借款事實，另備位主張被告2人應依
借款返還請求權共同給付原告100萬元云云。然查，原告確曾於83年12月7日至85年1月7日間持續自被告丁○○處收受債權金額100萬元，以每月24,000元計之利息，且該利息是由原告或原告委由己○收取，而由被告丁○○交付，此觀被告丁○○提出之利息支付紀錄表（本院卷第82頁）自明，且為兩造所確認之事實。是茲有疑義者為，上開借款究係存於原告與何人之間？對此，被告丁○○辯稱：上開利息乃訴外人謝清貴所支付，僅由其代為轉交原告，其之所以交付上開利息，乃因本件是由其介紹訴外人謝清貴向原告借款，並非其本人向原告借款等語。被告乙○○則辯稱：其只有與原告共同放款，其並未向原告借款，也未曾支付任何利息等語。證人即訴外人謝清貴則證稱：伊並不認識原告，伊借款600萬元，都是跟被告丁○○接洽，嗣後伊將全部清償款600萬元交給被告丁○○後，已據以塗銷供擔保之抵押權設定，並聲明當初為供擔保所交付之12張票據均作廢，今後就不再繳付本件利息了等語，顯然與上開借款有關之人均各執一詞，莫衷一是。本院酌以：⒈經本院就該借款利息之收付經過，於98年12月8日職權訊問原告，原告訴訟代理人己○陳稱：
（原告備位聲明主張借款關係存在存在之證明？）被告丁○○在借款後曾經有支付利息，就如本院卷第82頁被告丁○○提出之證據，對該證據之真正不爭執，上面的己○，林雲娥（即原告戊○○○）都是我們親自簽名的，茲引用之，我確實有拿到這些利息，利息是丁○○本人交給我的，上載義務人柯淑華，因為我簽名時並沒有仔細看；（丁○○交付利息給你時，該利息應算何人支付？）我認為是丁○○給我的，因為我認為我錢是借給丁○○；（98年6月17日陳明狀上載原告要求開立借據，丁○○便提出一張支票面額100萬元給我，該支票何在？）我有拿到該100萬元支票，是謝清貴、柯淑華聯名發票，後來那張支票我並沒有拿去兌現，後來我拿該支票去找謝清貴要錢，那張票我還要再找找看。當時因為謝清貴、柯淑華跟我說，他們已經沒有錢，而且錢已經還了，所以我沒有拿去兌現。（改稱）經過十幾年了，有沒有兌現我已經不記得了等語（見本院卷第187頁以下）。嗣經本院於99年1月28日再依職權訊問原告，原告訴訟代理人己○另陳稱：我會繼續收利息好幾年，當時是我誤以為訴外人謝清貴沒辦法清償，所以延後清償，所以我只好繼續收利息等語（見本院卷第208頁）。是對照原告前後二次說法，一謂是被告丁○○向其借款，一謂是訴外人謝清貴向其借款，顯然自相矛盾，原告所述之真實性，大有可疑！⒉原告陳稱其於83年2月初出資100萬元、與訴外人吳新俊出資100萬元、被告乙○○出資200萬元、訴外人王玉成出資200萬元，共同集資600萬元出借訴外人謝清貴及柯淑華，訴外人謝清貴及柯淑華並提供系爭供抵押房地為抵押，於同年2月5日設定完成。其後原告乃委由訴外人己○於83年2月7日，匯款100萬元予被告丁○○轉交（連同訴外人黃揚玠之100萬元借款則為200萬元），翌日即83年2月8日由訴外人謝清貴及柯淑華2人並共同簽發面額100萬元之本票及簽立100萬元之借據交予原告。嗣於83年5月7日前被告丁○○表示訴外人謝清貴等要求清償塗銷上開抵押權，要求原告備妥清償塗銷本件抵押權之一切證明文件，原告乃於同年月18日與其他共同抵押權人備妥全部清償塗銷本件抵押權之證明文件，交予被告丁○○轉交訴外人柯淑華辦理塗銷抵押登記等語。對照上開借據上記載原告上開100萬元借款之清償日為83年5月7日，顯然與訴外人謝清貴及柯淑華於借款期限屆滿後要求清償借款，並塗銷抵押權設定相符。⒊依被告丁○○提出之利息支付明細表（本院卷第82頁）記載，原告於83年12月7日至85年1月7日間持續收受債權金額100萬元，以每月24,000元計之利息，簽名收受利息之次數共達10次，則原告陳稱未注意該利息明細表上載之義務人為訴外人柯淑華云云，顯與常情不符。且原告自陳其於85年5月7日以後無法收取本利後，即一直尋找訴外人謝清貴無著，直至近日才尋獲訴外人謝清貴之音訊，經訴外人謝清貴於97年12月11日以存證信函告知其向原告所借之100萬元，早已連同其他共同借款債權500萬元，合計600萬元交給被告丁○○清償後，其始據以對被告2人提起本件訴訟，可知於85年1月7日前後，原告乃認知係借款予訴外人謝清貴（或其妻柯淑華），絕非被告2人，否則原告豈有輕信被告2人說詞，而僅找尋訴外人謝清貴長達十餘年，竟不向被告2人求償之理。⒋對照原告曾收受訴外人謝清貴所開立，面額為100萬元，發票日為85年1月7日之支票一紙，而該支票發票日，恰與原告收受上開利息之截止日相符，可以得知，原告收受該紙發票日為85年1月7日之支票，應係與其收受利息之債權相同。⒌再對照原告曾於85年11月28日，以上開訴外人謝清貴所開立，面額為100萬元，發票日為85年1月7日之支票一紙，對訴外人謝清貴聲請本院對訴外人謝清貴發支付命令，而該支付命令並已確定，此經本院依職權調取之本院85年度促字第4107 7號審閱無訛，詎原告竟對此情故意隱而不語，顯見原告所言不盡不實。⒍相互參照上情，應可得知本件原告所稱之100萬元借款，於原借款期限83年5月7日屆滿並塗銷供擔保之抵押權後，應已轉換為另一筆原告據以自83年12月7日至85年1月7日間持續收受債權金額100萬元，以每月24,000元計之利息之借款；且該筆借款，並曾以訴外人謝清貴所開立，面額為100萬元，發票日為85年1月7日之支票一紙為擔保或供新債清償之用，嗣後並經原告聲請發支付命令確定而取得確定債權。⒏基上所述，可知被告乙○○辯稱其收受並未多受100萬元之清償，也未曾向原告借款該100萬元，僅知因訴外人謝清貴向被告乙○○、訴外人王玉成仍有其他借款，當時曾將部分債權讓與給原告等情，應非虛構之詞。而本件雖因原告、被告2人、證人即訴外人謝清貴，均未能就事發經過為完整陳述，且因時間經過十餘年，其記憶未免淡忘，而無從確切得知是否有債權讓與情事，然原告所述確與事證不符，無從信以為真，且其舉證亦有未足，則其備位主張被告2人應依借款返還請求權共同給付原告100萬元，亦屬無據。
㈢、綜上所述，本件原告先位主張被告2人應依不當得利返還請求權共同給付原告100萬元，及備位主張被告2人應依借款返還請求權共同給付原告100萬元，均未能積極舉證證明，尚無足採。從而，原告先位請求及備位請求均屬無據，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
民事第四庭 法 官 洪堯讚
一、右為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
三、提起上訴，應以上訴狀表明㈠對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，㈡上訴理由（民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
書記官