臺灣臺中地方法院民事判決 98年度訴字第1135號原 告 丙○○
乙○○共 同訴訟代理人 徐承蔭律師複代理人 己○○被 告 第一商業銀行股份有限公司台中分行法定代理人 辛○○訴訟代理人 陳芝荃律師被 告 永豐商業銀行股份有限公司北台中分行法定代理人 戊○○訴訟代理人 丁○○被 告 台灣銀行股份有限公司台中分行法定代理人 壬○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間返還存款事件，本院於98年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣原告之被繼承人林素美，於生前因承受病痛之苦，爰於民
國（下同）91年2月7日晚間6時45分作成自書遺囑（下稱系爭遺囑），嗣於98年1月24日終不堪病魔之折騰而死亡。而原告丙○○、乙○○等二人為被繼承人林素美之繼承人，復為系爭遺囑所載：「動產部分：股票有已上市，及未上市、銀行存款、郵局存款，均由丙○○及乙○○取得平分。（下稱系爭遺產）」等語，分歸之繼承人。
㈡又被繼承人林素美之另一繼承人庚○○因其賭博負債，更有
其債主登門討債、惡言侮辱，終而行蹤不明，其未曾善盡為人子所應有之照顧，迨被繼承人林素美於晚年飽受病痛之苦，卻始終「未曾」聞問與出現。被繼承人林素美更於生前曾表示：「他都沒有來看我這個媽媽。」等語。此之所以為何被繼承人林素美遺囑中記載：「除指定丙○○、乙○○兩人之外，不得有第三者加入分得遺產。」等語之由來、原因。且終至被繼承人林素美不堪病魔折騰，辭世之際，其復亦無返家奔喪，此有訃聞在狀可證。
㈢原告等於處理先母林素美後事後，原告依法申報與繳納遺產
稅後，爰於98年3月9日本於繼承及消費寄託之法律關係，分別向被告第一銀行台中分行請求返還新台幣（下同）1,737,067元、永豐銀行北台中分行3,321,391元及臺灣銀行臺中分行601,960元，請求給付被繼承人林素美於各該行之存款，詎料卻未獲置理，拒絕給付。原告等百般無奈，迭經懇切請求仍未果，只得依法提起本件訴訟。
㈣綜上所述，原告二人自得本於其繼承及消費寄託之法律關係，向被告分別為下列金額之請求：
⑴被告第一銀行台中分行：868,533.5元（計算式：1,737,067元（活期儲蓄） / 2 =868,533.5元）。
⑵被告永豐銀行北台中分行：1,660,695.5元①1,981,391元（活期儲蓄）+140,000元（定存）+1,200,000元（定存）=3,321,391元。
②3,321,391元/2=1,660,695.5元⑶被告臺灣銀行臺中分行：300,980元（計算式：601,960元（活期儲蓄）/ 2 =300,980元）。
㈤對被告抗辯之陳述：
⑴原告提起本訴屬當事人適格：
①按「遺囑之執行云者，於遺囑發生效力之後，為實現其內容
所必要之事務也。」、「遺囑之內容，有毋庸執行即可達到目的者，例如：…遺產分割方法之指定或其指定之委託（民法1165條1項）。」我國親屬法巨擘戴炎輝、戴東雄教授論述在案。
②經查，本件訴外人林素美，生前立有系爭遺囑，就其「銀行
存款」等情，記載「均由丙○○及乙○○取得平分」等語，核其性質，係以遺囑定分割遺產之方法，而遺囑為無相對人之單獨行為，於遺囑人死亡時，其遺囑即發生法律上之效力。查本件系爭存款，為訴外人林素美之遺產，即因系爭遺囑之生效、遺囑所定之遺產之分割（民法第1165條第1項參照），而分由原告二人取得，各自為權利義務歸屬之主體，既為實體法上權利義務歸屬之主體，於訴訟法上則各自享有訴訟實施權，並不以一同起訴或一同應訴為必要，且稽其各自之權利，其訴訟標的之法律關係，更無須合一確定。據此，本件訴訟核其性質為普通共同訴訟，核與一般未書立遺囑或未分割前之情形不同，是以本件起訴之程式，自無違誤。
③揆諸高雄地方法院97年度訴字第1743號判決，其揭櫫之原因
事實，亦係被繼承人生前立有遺囑，將諸其名義申設於台灣銀行之定期存款，分歸予繼承人中之一人，復經該分歸之繼承人「一人」起訴主張其分歸之存款，嗣經銀行為訴訟標的之認諾。據此，益證本件起訴程式於法核無不合。
④次按「『因在私有財產制度之下，個人對於私有財產，在生
前既有自由處分權，則該人於其生前，以遺囑處分財產而使其於死後發生效力，亦應加以承認（參照戴炎輝、戴東雄合著繼承法）。本件依來函資料所示，被繼承人代筆遺囑分割遺產之內容，均係繼承人單獨取得某一不動產之全部所有權而無共有之情形，屬遺產分割方法之指定，依民法第1165條規定，自應從其所定。準此，本件被繼承人死亡時遺囑生效，依其所定遺產分割方法即生遺產分割之效力，由繼承人取得單獨之不動產所有權，無民法第1151條有關遺產未分割前為公同共有及土地登記規則第120條規定之適用，故各繼承人得本其全部所有權人之地位單獨申請辦理繼承登記。…』本案遺囑分割遺產，如符合一物一權之原則（即繼承人單獨取得被繼承人某一不動產之全部所有權而無共有之情形），得由部分繼承人持憑被繼承人之遺囑，單獨就其取得之遺產部分申請繼承登記，而無須全體繼承人會同申請。」內政部93年11月19日內授中辦地字第0930016064號函揭在案。
⑤綜上，本件系爭遺囑就系爭遺產（存款），已定其分割遺產
之方法，自應從其所定。本件被繼承人死亡時，遺囑生效，依其所定遺產分割方法即生遺產分割之效力，由繼承人即原告二人取得系爭存款，自無民法第1151條有關遺產未分割前為公同共有之適用，其理甚明。
⑵系爭遺囑為真正、有效：
①本件被繼承人林素美之系爭遺囑，業符民法第1190條前段及
同法第1199條規定，為自書遺囑。復查，遺囑人林素美業於98年1月24日死亡，是揆諸上開法文意旨，足認該遺囑之真實，自發生自書遺囑之效力。
②次查，林素美於生前，分別於82年4月12日曾簽署借據一紙
，揆諸該借據記載：「借款人：『林素美』」、於88年8 月3日曾簽發本票乙紙，揆諸該本票上載：「發票人：『林素美』」、「住址：『台中市○區○○路一段94巷9號1F』」及「立授權書人 (即發票人)：『林素美』」、於92年12 月1日簽署房屋租賃契約，上載：「出租人『林素美』」、「住址：『台中市○區○○路一段94巷9號1F』」觀之，其「林素美」與「台中市○區○○路一段94巷9號1F」之字跡，確與系爭遺囑之字跡相符，實難認有何不符之處。尤有進者，揆諸系爭遺囑可知，系爭遺囑實質上為第一人稱之敘述、形式上為遺囑人簽署，系爭遺囑為遺囑人林素美所親自書寫，洵堪認定。據此，被告以「字跡與原留簽字不符，難認為真」等語，為拒絕給付之理由，則應提出資料供參，否則，難遽為被告有利之認定，被告之抗辯，無足採信。亦有台北地方法院95年度訴字第2450號判決意旨可參。
③另查，系爭遺囑固載有「台中市」三字，惟遺囑之法定要件
如此嚴格，乃在於確認是否為遺囑人之本意。而稽諸系爭遺囑所載「台中市」三字，固未另外記載「增三字」等語。惟查，「台中市」三字根本不影響遺囑人林素美之意思，亦即，縱令並無這三字，仍無礙於系爭遺囑人林素美之意思，亦無礙於系爭遺囑之認定，縱其中三字增加，未註明及另行簽名，容有疏失，惟該字之存否，與本遺囑全無絲毫影響，自不宜以三字之增加，而否定全部遺囑之效力。更何況此三字係針對「不動產」部分與本件系爭「存款」部份，要屬無涉。此亦有澎湖地方法院88年家訴字第1號判決可參。
④末查內政部警政署刑事警察局鑑定機關鑑定結果略以：「因
比對資料中欠缺與爭議字跡類同之字跡，比對字跡不足，故無法鑑定。」等語。惟查，法院非不得本於五官之作用，勘驗系爭遺囑之筆跡，復審酌本件兩造提呈之訴外人林素美之平日書寫之文書，兩相對照以觀，其「筆跡個性不僅止於文字或其部分的形態與組成、字劃的長短與位置，還顯現在字劃相互間的間隔、交叉或接合部分的位置、筆順以及運筆方向」、「運筆狀態」、「字劃型態」、「字劃組成」等情（見附件1第7-8頁），即不難明瞭，系爭遺囑係出於立遺囑人林素美之手，洵堪採信。
⑶訴外人庚○○是否有喪失繼承權，核與本件無涉：
①本件原告等二人，分別為權利義務歸屬之主體，即銀行存款
之請求權人，為普通共同訴訟，已見前述，是自無另行追加訴外人庚○○之必要。又查，庚○○是否仍具有繼承權，嚴格而言，亦核與本件原告二人請求無涉。縱認庚○○具繼承權，依系爭遺囑所載，就系爭存款之分配，並非權利義務歸屬之主體、遺產分配之對象。準此，不論如何則被告等均仍應負有清償消費寄託之責。
②本件原告之訴其當事人適格，原告本於遺囑及消費寄託法律
關係向被告銀行請求，於法有據。據此，訴外人庚○○是否有喪失繼承權之事由，核與本件無涉，不生影響。詳言之，若訴外人庚○○具有繼承權，則因系爭遺囑將系爭存款指定由原告二人分得；若訴外人庚○○不具有繼承權，除因遺囑將系爭存款指定由原告二人分得外，更無從繼承系爭遺產，無論庚○○是否喪失繼承權，均與本件原告二人本於遺囑而主張給付，不生影響。
⑷原告等得本於系爭遺囑向被告請求給付存款：
①本件原告為被繼承人林素美之繼承人，復為系爭遺囑所載：
「動產部分：股票有已上市，及未上市、銀行存款、郵局存款，均由丙○○及乙○○取得平分。」等語，分歸之繼承人，前已言及。據此，徵諸高雄地方法院97年度訴字第1743號判決判決意旨，原告自得本於系爭遺囑向被告請求存款，依法核無不合。
②被告雖抗辯系爭存款若交付予原告，恐違反特留分規定，而
侵害繼承人之權利云云。惟退步言，縱認有何違反特留分規定，揆諸台北地方法院95年度重訴字第372號判決意旨，亦非被告所得抗辯，顯與被告無涉，被告之抗辯，顯無理由。③況按特留分者，「乃概括存在於被繼承人之全部遺產上，並
非具體存在於各個標的物上。」最高法院86年度台上字第2864號判決明揭在案。據此，本件原告主張之系爭存款，僅係遺產中之「銀行存款」，實尚難即謂有何侵害特留分之情事，被告永豐銀行就此置辯，難謂有據。
④再按「一、遺囑之內容固有須執行始得實現者，例如遺贈。
惟依民法第1209條第1項規定：『遺囑人得以遺囑指定遺囑執行人，或委託他人指定之。』及第1211條規定：『遺囑未指定遺囑執行人，並未委託他人指定者，得由親屬會議選定之，不能由親屬會議選定時，得由利害關係人聲請法院指定之。』之意旨，並未限定凡依法定方式成立之遺囑均須有遺囑執行人，僅於有時為公正適當地執行遺囑，始有指定或選定遺囑執行人之必要。故祇要繼承人間或受遺贈人對於遺囑之執行無爭議，則遺囑執行人似非執行遺囑之必要機關。」法務部81年4月24日（81）法律字第06101號函釋在案。
⑤據此，本件被告永豐銀行認以，須以遺囑執行人為必要，似
屬誤會，認本件原告之訴其當事人之適格有問題，似容有誤解。亦即，本件不以遺囑執行人為必要，遺囑執行人僅係為求執行遺囑之便利而設，於現代忙碌社會或繼承人眾多時，尤具實益；惟不得倒果為因，誤認遺囑之執行須有遺囑執行人為遺囑執行之要件，就此，不無再事研求之餘地。
並聲明：⑴被告第一銀行台中分行應給付原告各868,533.5元及
自98年3月9日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。⑵被告永豐銀行北台中分行應給付原告各1,660,695.5元及自98年3月9日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。⑶被告臺灣銀行臺中分行應給付原告各300,980元及自98年3月9日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。⑷訴訟費用由被告比例分擔。⑸原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠被告第一銀行台中分行部分：
⑴本件系爭遺產為全體繼承人所公同共有，原告起訴顯無理由：
①查原告自承尚有另一繼承人庚○○存在，則本件原告等之被
繼承人林素美之遺產（包括本件之存款），在未分割前，即屬該另一繼承人庚○○與原告2人所公同共有無疑。
②次原告稱另一繼承人庚○○已經被繼承人林素美明示「喪失
繼承」云云，惟依原告所提出之遺囑，縱認屬實（被告對此遺囑之效力及真正有爭執。），該遺囑雖載明「除指定丙○○、乙○○兩人之外，不得有第三者加入分得遺產。」等語，觀其用語，尚難謂被繼承人林素美有為另一繼承人庚○○「喪失繼承」之明示；且依原告陳稱另一繼承人庚○○因逃避欠債致行蹤不明等語，則該另一繼承人無法探視照顧被繼承人林素美及奔喪等情，亦非無正當理由，亦與民法第1145條所定「對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事」難謂該當；又原告所提出之訃文，亦非被繼承人林素美所製作，與另一繼承人庚○○是否喪失繼承之事實間，並無任何關連性存在。是以該另一繼承人庚○○依民法1223條對於本件遺產亦有「特留分」可言，故在系爭遺產未分割前，系爭遺產應為原告2人與其他繼承人庚○○所公同共有，應無疑義。
③況且另一繼承人庚○○縱認有「喪失繼承」之情（按被告對
此事實有爭執），則另一繼承人庚○○是否另有其他「代位繼承人」存在，而有「代位繼承人」之情形，倘有時，則該「代位繼承人」對於系爭遺產，依法自亦應有其「特留分」，最高法院85年度台上字第2569號判決意旨參照。則原告2人與該「代位繼承人」對於系爭遺產自亦應認屬公同共有無疑。
④另原告所引相關地院判決係指有遺囑執行人之情形而言，與
本件原告以繼承人身份所為請求，尚屬有間，爰難比附援引。據上，系爭遺產既尚有其他繼承人存在，即應為全體繼承人所公同共有，本件原告起訴顯無理由。
⑵系爭遺囑之真正及效力，被告有所爭執：
①查本件原告所提出之系爭遺囑，其中關於不動產部分，增加
有「台中市」三個字，並未依民法第1190條規定，註明增加處所、字數及另行簽名，參以最高法院97年度台上字第2642號判決意旨，自與法定要式不符，難謂具有自書遺囑之效力。
②次有關被繼承人林素美之簽名是否為其親自簽名？系爭遺囑
之全文是否為被繼承人林素美所親自書寫？均屬有疑，兩造均非具有筆跡鑑定專業能力，被告既對此有所爭執，自應由原告對其主張之有利事實負其舉證責任。
㈡被告永豐銀行北台中分行部分：
⑴本件訴訟應屬固有必要共同訴訟，訴外人庚○○應列為本件之原告：
原告二人主張其為林素美之繼承人，基於繼承及消費寄託之關係，請求被告返還存款，惟依國稅局所發「遺產稅證明書」上繼承人除原告二人外尚記載「庚○○」為繼承人，依民法第1151條規定：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於全部遺產為公同共有。」，故本件訴訟應以全部繼承人之名義為起訴，屬固有必要共同訴訟，訴外人庚○○應列為本件之原告。
⑵關於系爭遺囑是否為真正、有效部分：
①被告並非該繼承事件之當事人，遺囑是否為真正、有效，原
告應以另一繼承人庚○○為被告，另行提起確認之訴即「確認遺囑之真正」及「確認繼承人庚○○繼承權不存在」之訴訟較為妥適。
②如法院於本件訴訟中得為確認遺囑是否真正、有效之認定，
則依民法第1211條規定：「遺囑未指定遺囑執行人，並未委託他人指定者，得由親屬會議選定之，不能由親屬會議選定時，得由利害關係人聲請法院指定之。」。依系爭遺囑內容觀之，並未指定遺囑執行人或委託他人指定，則原告二人要成為遺囑執行人應經親屬會議或聲請法院選定，依原告所附之全部證物觀之，均無原告二人為合法遺囑執行人之證明，原告二人自不得僅單純依遺囑之內容，即得向被告請求返還存款，應以遺囑執行人之名義，始得向被告請求返還存款。
⑶訴外人庚○○有無喪失繼承權之事由：
①訴外人庚○○繼承權之有無，原告應另為提起確認繼承權有無之訴訟，亦如前述，合先陳明。
②依民法第1145條第1項第5款規定：「有下列各款情形之一者
，喪失其繼承權：五、對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者。」。原告二人主張訴外人庚○○「因其賭博負債，更有其債主登門討債、惡言侮辱，終而行蹤不明，未曾善盡為人子所應有之照顧」，則對於被繼承人林素美為侮辱之人應為訴外人庚○○之債權人，庚○○僅得被認為對於被繼承人林素美未善盡扶養之義務，與上述條文中規定繼承人對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事顯有不符。
③又被繼承人林素美之遺囑，均無「庚○○不得為繼承人」之
「明示」，原告主張遺囑中記載：「除指定丙○○、乙○○兩人之外，不得有第三人加入分得遺產。」即為「明示」庚○○不得為繼承人，顯有過度解讀；縱鈞院認為該遺囑中之記載為明示庚○○不得為繼承人，但依前述庚○○僅能視為單純的未盡扶養義務，亦不符民法第1145條第1項第5款有重大侮辱或虐待情事之規定。縱認系爭遺囑有繼承人庚○○不得繼承之約定，則應認為系爭遺囑關於不得繼承之約定，違反法律之規定，而不生效力。
⑷系爭遺囑有違反特留分之規定：
民法第1187條規定：「遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。」，又依民法第1223條第1款規定：「直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分二分之一。」。本件被繼承人林素美之繼承人有三位，則繼承人庚○○之特留分應為全部遺產之1/6。縱認為系爭遺囑為真正、有效，但系爭遺囑確已違反民法第1223條特留分之規定，被告自得保留應繼承存款之1/6由繼承人庚○○領取，庚○○之特留分於未領取前，原告二人應無從代位庚○○領取。
㈢被告台灣銀行台中分行部分：
⑴原告提起本件訴訟，其當事人適格有所欠缺：
①本件訴訟原告所繼承被繼承人林素美對於被告之存款債權，
係原告與所有繼承人所公同共有，原告欲向被告行使消費寄託之返還請求權，其就公同共有之財產權行使，依法仍應經全體法定繼承人同意，查依財政部臺灣省中區國稅局遺產完稅證明書所列遺產繼承人為庚○○、乙○○、丙○○共3人，原告僅以其中2人向被告請求返還存款於該2人，其遺產既尚未分割，相關權利之行使仍須經全體繼承人同意。原告就公同共有之財產權非由全體繼承人全體或得其他繼承人全體之同意起訴或被訴，則於當事人適格即有欠缺。
②縱原告所持之系爭遺囑為真正、有效，並記載「除指定丙○
○、乙○○兩人之外不得有第三者加入分得遺產」，然其文意並未明示排除庚○○之繼承權，又因現行民法無指定繼承人之制度，亦不允許被繼承人以遺囑廢除法定繼承人之繼承人地位。原告向被告主張消費寄託返還之給付請求，在遺產未分割之前，仍屬公同共有，依民法第1151條、第828條及第831條之規定，即應以全體繼承人之同意為之。原告僅以繼承人3人中之2人提起給付之訴向被告請求者，依照最高法院41年台上字第170號判例之意旨，非由全體公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，則於當事人適格即有欠缺。
③另原告向被告主張消費寄託返還請求，除應以全體繼承人之
同意為之，又如就系爭遺囑內容，其他法定繼承人可能有所爭執，原告自應依民法第1211條選定或請求法院指定遺囑執行人代理全體繼承人為之（參民法第1215條）後，再由遺囑執行人依其職權就遺囑內容及法令規定分配解決繼承人間內部紛爭，而非逕向被告請求給付於繼承人其中一人或數人，其逕向被告之給付請求，其當事人適格即有欠缺。
⑵系爭遺囑是否符合法定要件，仍待查證：
①按遺囑應依法定方式為之，「自書遺囑」依民法第1190條之
規定，應自書遺囑全文，記明年月日，並親自簽名。其非依此方式為之者，不生效力。原告持系爭遺囑向被告請求給付，被告調閱「林素美」之存款印鑑卡比對，因該遺囑簽名部份，僅可見「林素」二字，「美」為按捺指印遮蓋，無法辨明，且「林素」二字與留存資料，亦無法認定確為林素美親簽。又系爭遺囑未經公證，且其內容及效力可能有其他繼承人爭執，原告亦未向有確認利益其他繼承人提出確認之訴，俾由公正法院指示公正單位鑑定。倘系爭遺囑並非真正有效，原告自不得據以向任何人請求。又系爭遺囑縱為真正、有效，不論法院就遺囑真偽之確認訴訟確定判決之主文為何，要不影響各繼承人於分割遺產前係就全體遺產為公同共有之法律關係。（參臺北市政府法規委員會90年4月4日北市法一第0000000000號函）。
⑶縱認系爭遺囑為真正並具完全效力，惟系爭遺囑違反關於特留分規定：
①按「遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自
由處分遺產」，民法第1187條定有明文。而特留分係不可侵害之最低限度繼承分。查系爭遺囑之內容略以：「動產部分：…，均由丙○○及乙○○取得平分。不動產部分：…均由丙○○、乙○○平分…除指定丙○○、乙○○兩人之外不得有第三者加入分得遺產。」。惟查依財政部臺灣省中區國稅局遺產完稅證明書所列遺產繼承人為庚○○、乙○○、丙○○共3人，上開遺囑內容明顯違反民法特留分之規定。原告等向被告主張消費寄託返還請求，除應以全體繼承人之同意為之外，因該遺囑之內容已違反特留分之規定，被告更無法單純以原告2人之主張即為給付。（參最高法院97年台抗字第769號裁定）。
②至原告於所引高雄地方法院97年訴字第1743號判決，該判決
之判斷基礎，係以該判決之當事人就訴訟標的之認諾為判決之基礎，與本件不同，不足為據。
③原告向被告主張消費寄託返還請求，除應以全體繼承人之同
意為之，又如就系爭遺囑內容，其他法定繼承人可能有所爭執，原告自應依民法第1211條由親屬會議選定或請求法院指定遺囑執行人代理全體繼承人為之（參民法第1215條）後，再由遺囑執行人依其職權就遺囑內容及法令規定分配解決繼承人間內部紛爭，而非逕向被告請求給付於繼承人其中一人或數人，原告所引台灣台北地方法院95年度重訴字第372號判決，以及台灣台北地方法院95年度訴字第2450號判決係以遺囑執行人請求為基礎。退步言，縱認特留分之侵害與否係繼承權遭侵害之繼承人得向原告主張權利，惟就公同共有之權利之對外主張，仍須全體繼承人同意或由繼承人之代理人（或遺囑執行人）代表全體對外主張權利，判決基礎與本件不同，亦不足為據。
⑷訴外人庚○○是否喪失繼承權，仍須原告舉證：
有關訴外人庚○○是否喪失繼承權乙事，須原告舉證其是否具民法第1145條之情形。又依系爭遺囑之內容，亦無從推知庚○○對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承之情形，僅憑原告之陳述，尚不能引以為據，另其陳述之內容是否屬於重大之虐待或侮辱情事仍有疑義。此關係庚○○權益甚鉅，因原告向被告之給付請求不欲經其他繼承人（即公同共有人）庚○○同意，又不欲請求法院就具確認利益之庚○○訴請確認遺囑真正，更主張庚○○喪失繼承權，倘鈞院認定原告之訴有當事人適格者，懇請鈞院依職權依民事訴訟法第67條之1規定，通知庚○○。
答辯均聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、得心證之理由：㈠訴外人林素美於98年1月24日死亡，而其法定繼承人除原告
丙○○、乙○○外，尚有訴外人庚○○，並留有系爭遺產（存款）等事實，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本、繼承系統表、財政部台灣省中區國稅局遺產稅免稅證明書等影本為證，應堪信為真實。
㈡原告等主張被繼承人林素美生前曾於91年2月7日書立自書遺
囑，嗣於98年1月24日死亡及被告等否認該自書遺囑之真正，並拒絕給付等情，業據其提出自書遺囑、死亡證明書、申請書、律師函、台灣銀行台中分行函文、第一商業銀行台中分行函文等影本為證。經查：
⑴本件系爭遺囑原告等主張係林素美生前所親筆書寫，並提出
林素美生前所簽署借據、簽發本票及房屋租賃契約書等影本供參酌比對。然被告等則辯稱系爭遺囑上被繼承人林素美之字跡與原留存於被告銀行之簽字不符，而主張系爭遺囑非真正云云。惟經本院審酌兩造所提出供比對林素美字跡之書面資料，由附件甲證中編號5、6號被繼承人林素美所簽之本票、編號7號之房屋租賃契約書；乙證中編號1號之第一商業銀行印鑑卡；丙證中編號1、2號之台灣銀行印鑑卡、編號3號之掛失止付申請單、編號4號之存入憑條；丁證中編號1之永豐銀行印鑑卡、編號2號之金融卡領用證明、編號3號之申請書、編號6號之建華銀行印鑑卡、編號7號之金融卡領用證明、編號8號之開立帳戶申請書等影本資料中，經本院勘驗結果：被繼承人林素美之親自簽名「林素美」中之「林」、「素」字，與系爭遺囑上「林素美」之「林」、「素」字其字跡、勾劃方式均屬相同；書寫數字「7」之字跡、筆劃順序，亦極相似；又系爭遺囑不動產坐落「台中市○○路○段○○巷○號1F」其筆跡、筆劃特徵亦與甲證編號7出租人林素美所書寫地址「台中市○區○○路一段94巷9號1F」，丁證編號3申請書客戶林素美其所簽戶籍地「台中市○區○○路1段94巷9號1F」雷同，堪認系爭遺囑確為被繼承人林素美生前所親筆書寫，且為真正。據上，原告主張林素美生前所書立之系爭遺囑為真正，即有理由。
⑵按自書遺囑，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽
名；如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名，民法第1190條定有明文。查系爭遺囑確為林素美所親筆書寫，詳如前述，惟就系爭遺囑內容，其中關於不動產部分第1點有增加「台中市」三個字，然林素美並未依上開民法規定，於有增加時，註明增加處所、字數及另行簽名，則系爭遺囑顯然未依規定之方式增減、塗改，是其遺囑應視為無變更，仍保持其效力，附此敘明。
㈢又林素美之法定繼承人除原告二人外，尚有訴外人庚○○，
此為兩造所不爭執。原告主張對於系爭遺囑內之系爭遺產部分，因訴外人庚○○未盡照顧母親之責任、義務，且未返家奔喪，其已喪失繼承權云云，然為被告等否認，並以前揭情詞置辯。觀諸系爭遺囑之內容，該遺囑雖載明「…除指定丙○○、乙○○兩人之外，不得有第三者加入分得遺產。」等語，觀其用語，並未有林素美有為另一繼承人庚○○「喪失繼承權」之明示。且依原告自陳訴外人庚○○因逃避賭博負債致行蹤不明，更有其債主登門討債，惡言侮辱等情，惟此並非訴外人庚○○所為，核與民法第1145條所規定「對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事」之喪失繼承權事由顯不相當。再者，訴外人庚○○與原告二人均係被繼承人林素美與其前夫林國棟所生，而林素美與林國棟早於68年間離婚，林素美嗣於87年間再婚嫁予第三人余華，原告二人由母親林素美扶養監護，並由余華收養，故改姓為「余」姓；訴外人庚○○則由父親林國棟扶養監護，此有原告提出之監護婚生子女變更同意書、戶籍謄本可稽。則林素美既與林國棟早於68年間離婚，嗣後林素美與第三人余華共組家庭，而訴外人庚○○歸由父親林國棟扶養監護並同住之情況下，訴外人庚○○無法親自照顧被繼承人林素美亦屬常情。又原告另稱訴外人庚○○於林素美辭世之際，未返家奔喪，並提出訃文為證。然查該訃文為原告等所自行製作，而林素美病故時，原告等是否有通知訴外人庚○○等情，亦未見原告舉證。是以上開原告所另提出之事由，亦與民法第1145條第1項第5款所規定「對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事」難謂該當，且與訴外人庚○○是否喪失繼承權之事實間，並無任何關連性存在。故訴外人庚○○並未喪失繼承權，堪以認定。
㈣被告等另以訴外人庚○○亦為林素美之繼承人，而林素美將
系爭遺產全部歸由原告二人取得，顯已侵害訴外人庚○○之特留分等語抗辯。經查：
⑴按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之
數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。民法第1225條定有明文。又依民法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定範圍內，得以遺囑自由處分遺產。而以遺囑自由處分遺產之情形，並不限於遺贈而已，如被繼承人得以遺囑指定遺產分割方法、指定應繼分等均屬之。遺囑人既可於不違反特留分規定範圍內，以遺囑指定遺產分割方法或指定應繼分，惟遺囑有侵害特留分時，其指定並非無效，僅特留分被侵害之繼承人得行使扣減權，此有最高法院58年台上字第1279號判例可參。次按被繼承人之直系血親卑親屬、父母、兄弟姊妹、祖父母及配偶，即全部法定繼承人均為特留分權利人，民法第1223條亦載有明文。本件原告二人及訴外人庚○○依法均為林素美之法定繼承人，且訴外人庚○○並未喪失繼承權，當然未喪失其特留分權利等情，業如前述。查林素美於系爭遺囑中就系爭遺產之分配表示：「動產部分：…，均由丙○○及乙○○取得平分。不動產部分：…均由丙○○、乙○○平分…除指定丙○○、乙○○兩人之外不得有第三者加入分得遺產。」等語，核系爭遺囑之內容，其真意應係系爭遺產之所有權歸屬於原告二人，足認林素美業以遺囑指定系爭遺產分割方法，並將系爭遺產所有權全數給予原告二人。則訴外人庚○○依上開民法之規定，應有特留分即系爭遺產之1/6，即因系爭遺囑而遭侵害，則訴外人庚○○即得依民法第1225條規定行使扣減權。是系爭遺產在訴外人庚○○未行使扣減權之前，原告二人之被繼承人自不得無償處分訴外人庚○○之特留分，被告前開所辯，即屬有據。
⑵次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全
部為公同共有，為民法第1151條所明定。查本件系爭遺產之分割方法雖已指定，但其具體之情形如何予以分割，而使其歸屬於各繼承人，仍應另行決定之。是以本件系爭遺產在分割前仍屬林素美之全體繼承人即原告二人及訴外人庚○○所公同共有至明。又公同共有物之處分及其他權利之行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。依前揭說明原告等起訴請求被告等返還系爭存款，即應由各繼承之公同共有人全體起訴或得公同共有人全體之同意，始為適法。
⑶復按遺囑之執行，須有得由遺囑執行人執行之事項，或須有
得由其執行之情形；不須遺囑執行人之執行，遺囑之內容即可實施時，則不發生遺囑執行人之指定問題。是遺囑執行人並非執行遺囑之必要機關，但有時為公正適當之執行，即有設遺囑執行人之必要。另遺囑未指定遺囑執行人，亦未委託他人指定者，得由親屬會議選定之；不能由親屬會議選定時，得由利害關係人聲請法院指定之，民法第1211條定有明文。惟查本件林素美之另一繼承人庚○○經本院依職權為到場之通知，然該通知因訴外人庚○○現行蹤不明而無法送達，有送達證書在卷可稽。是訴外人庚○○自無法與原告等人一同提起本訴，又庚○○是否已同意提起本件訴訟，亦未見原告等二人舉證證明，且系爭遺囑動產部分：關於股票數量、存款金額亦未明確，則系爭遺囑如欲公正、適當之執行，依前揭說明，即應設有遺囑執行人之必要。而系爭遺囑並未指定遺囑執行人，亦未委託他人指定，原告等依法自應召開親屬會議選定遺囑執行人，或聲請由法院指定之，嗣後，再由該遺囑執行人提起訴訟請求被告等返還系爭存款，始為適當。又當事人之適格為訴權存在要件之一，原告就為訴訟標的之法律關係如無訴訟實施權，當事人即非適格，其訴權存在之要件亦即不能認為具備，法院自應認其訴為無理由以判決予以駁回。本件關於系爭遺囑之執行，原告等未以全體公同共有人名義起訴，復未選定或指定遺囑執行人，由遺囑執行人以其名義提起本件訴訟，則原告二人提起本訴，其當事人適格自屬欠缺，應以判決駁回之。
四、綜上所述，原告等未以全體公同共有人名義起訴，復未選定或指定遺囑執行人，由遺囑執行人以其名義提起本件訴訟，即屬當事人不適格。從而，原告提起本件訴訟，主張依繼承及消費寄託之法律關係，請求被告等銀行返還系爭存款，即屬無據，應連同其假執行之聲請併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌，與本件判決結果均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 12 日
民事第二庭 法 官 周靜秀正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 10 月 13 日
書記官