臺灣臺中地方法院民事判決 98年度訴字第1287號原 告 甲○○
戊○○共 同訴訟代理人 方文献律師複 代 理人 己○○
乙○○丁○○被 告 庚○丑○證券投資信託股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 張慶宗律師複 代 理人 何孟育律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國100年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告甲○○新臺幣玖拾壹萬零壹拾伍元，及自民國九十八年六月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告戊○○新臺幣玖拾萬捌仟叁佰陸拾陸元，及自民國九十八年六月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣壹萬玖仟零壹拾捌元由被告負擔。
本判決第一項於原告甲○○以新臺幣叁拾萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣玖拾壹萬零壹拾伍元為原告甲○○預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告戊○○以新臺幣叁拾萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣玖拾萬捌仟叁佰陸拾陸元為原告戊○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。本件被告之法定代理人於訴訟進行中已變更為丙○○，故被告新任法定代理人丙○○聲明承受訴訟，核無不合，自應准許。
貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，為民事訴訟法第255條第1項第2、3款所明定。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年度臺上第471號、95年度臺上字第1573號判決參照）。查：
一、追加請求權基礎部分：原告起訴時係依民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項前段、消費者保護法第7條第3項規定，請求被告負損害賠償責任。嗣於本院審理中，追加依民法第227條規定為請求權基礎。經查，原告起訴時之請求權基礎與追加之請求權基礎之主要爭執點均係「原告甲○○、戊○○可否請求被告賠償渠等遭財政部臺灣省中區國稅局（下稱中區國稅局）認定漏報營利所得所分別處之罰鍰新臺幣（下同）910,015元、908,366元」，且追加請求權基礎部分亦係援用原請求之訴訟資料及證據，一併請求審理。揆諸上開說明，自難謂原告原請求權與追加之請求權之基礎事實非屬同一，是核與民事訴訟法第255條第1項第2款之規定相符，應予准許。
二、訴之聲明變更部分：原告就訴之聲明第1、2項原請求：㈠被告應給付原告甲○○910,094元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應給付原告戊○○908,443元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於本院審理中將訴之聲明第1項本金減縮為910,015元；將訴之聲明第2項本金減縮為908,366元。經核合於前開規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、被告之副總經理辛○○、臺中分公司經理壬○○於民國94年6月16日至原告甲○○、戊○○位在臺中市之家中，對原告2人聲稱被告有專為合法節稅所設計之私募基金，其所屬人員並熟悉各項稅務法令，有專業人員專職負責，若購買私募基金，可以依免納或停徵所得稅之法律規定達到合法節稅目的。原告2人相信被告所宣稱購買私募基金可用以合法節稅。原告甲○○遂於94年6月間以1億1840萬元購買被告發行、招募及經理之「丑○私募癸○證券投資信託基金」（下稱系爭癸○基金）；另原告戊○○遂於94年6月間以1億1840萬元購買被告發行、招募及經理之「丑○私募子○證券投資信託基金」（下稱系爭子○基金），藉由上開購買私募基金方式以符合原告2人94年度個人綜合所得稅免納或停徵所得稅法律規定，達到合法節稅目的。原告2人則分別支付購買系爭癸○基金、系爭子○基金（下合稱系爭基金）之經理費（每年淨資產價值0.18%）、保管費（每年淨資產價值0.04%）、銷售費（100萬元至500萬元1.5%、500萬至1000萬元1%、1000萬元以上0.5%）予被告。原告2人購買系爭基金後，即依被告所宣稱免納或停徵所得稅之方式，未將系爭基金所得申報94年度綜合所得稅。詎中區國稅局卻認原告2人購買系爭基金而不列入所得為不合法之避稅行為，以原告甲○○、戊○○94年度綜合所得稅結算申報營利所得分別計4,881,153元、4,874,357元，致漏報所得稅額分別為1,820,188元、1,816,886元為由，違反所得稅法第71條第1項，而對原告2人核定補稅，並依同法第110條第1項分別處原告甲○○、戊○○910,094元、908,443元之罰鍰，嗣再分別經重核復查決定，罰鍰確定為910,015元、908,366元。至此原告始知被告所稱購買私募基金可免納或停徵所得稅達到合法節稅之方式，為非法避稅。被告就此顯有過失侵權行為，原告並因此遭中區國稅局處罰鍰而受有財產權損害。且被告違反證券交易法第1條、第20條之保護他人法律規定，與原告2人所受罰鍰之損害，有相當因果關係，被告自應對原告2人負賠償責任。又因被告並未確保其提供之商品或服務，符合當時專業水準之可合理期待之安全性，且該商品或服務，本質上有致生損害之危險者，被告有善盡說明及警示義務，惟被告宣稱購買私募基金可合法節稅，卻終不得合法節稅反被視為非法避稅而遭處罰，是被告違反消費者保護法第7條規定，致生損害於原告2人，被告應依法負損害賠償責任。而被告於94年6月16日既受原告2人委任全權處理系爭基金節稅之規劃事宜，原告2人並支付相關經理費、保管費、銷售費等費用，故原告2人與被告間已成立一委任契約，惟因被告所規劃者實為非法之避稅方式，致原告2人遭中區國稅局以短漏報所得稅額處罰鍰，故被告應係可歸責於己之事由而為不完全給付，致原告2人受有罰鍰之損害，被告屬加害給付，故被告自應對原告2人負損害賠償責任。爰依民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項前段、第227條、消費者保護法第7條第3項規定，請求被告負損害賠償責任，請本院擇一為有利原告之判決。
二、對被告答辯之陳述：㈠被告為原告2人規劃節稅方式係將原告2人所各自持有上市櫃
公司股票，於前開公司配發股利前，透過臺灣證券交易所（下稱證交所）鉅額買賣方式出售予被告為原告甲○○、戊○○分別成立之系爭癸○基金、系爭子○基金（該2基金名稱係由原告2人指名為「癸○」，即原告之曾祖父名、「子○」，即原告之祖先堂號），並以原告2人為該基金之受益人，以基金所得免納所得稅等之方式，藉以減少原告2人個人之營利所得，而減少納稅。是原告2人乃依被告之規劃指示，先由被告之專員即經理壬○○於94年6月28日為原告2人分別在新竹丑○商業銀行設立系爭癸○基金、系爭子○基金之帳戶後，原告2人分別於設立帳戶同日匯入購買私募基金款項4,500萬元，系爭基金隨即在同日分別轉出4,500萬元以購買原告2人股票，原告2人於取得上開股款後再以同一方式，於94年6月29日、94年6月30日將上開股款用以購買系爭基金，連續3次以相同方式交易，之後僅剩零星小額交易（此則為被告為製造有投資基金假象），直至系爭基金贖回結清為止。被告實係全權處理以系爭基金節稅之規劃事宜，原告係依被告指示而為，兩造係成立委任契約之法律關係，被告並非僅為單純建議性質。
㈡本件除中區國稅局認定本件被告為原告2人規劃處理節稅為
非法避稅之情形外，復經臺中高等行政法院100年度訴字第9號、第10號確定判決認定此種稅捐規避行為，乃屬脫法行為，在稅法上應予以否定。足見被告為原告2人規劃處理節稅之基金模式，為違反當時法令規定之非法避稅行為。而被告規劃之基金既無節稅之功能，惟卻向原告聲稱可購買基金合法節稅，此即證券交易法所稱足致他人誤信之行為。
㈢原告2人於被告提供服務後，並未再將該服務用以投資等生
產行為，故被告為原告2人所提供之管理行為，自屬最終消費行為，而非投資行為之性質，本應為消費者保護法規範之範圍，故本件當有消費者保護法之適用。
㈣被告身為銀行業者，其受雇人對理財及稅務之規劃應有特別
專業之知識與經驗，其復為受有報酬而處理原告2人節稅規劃事宜之人，故對本件稅務規劃自應本其專業能力而盡善良管理人之注意義務，而善良管理人義務首重者應為適法性與否之問題，惟於本案中，原告2人基於對被告專業之信賴及其信譽，相信被告所稱購買私募基金得免納或停徵所得稅之結果，乃全權委託被告並依被告指示辦理購買基金程序，被告卻未盡其專業判斷而規劃，反而設計不符當時法令之非法避稅方式，致使原告遭中區國稅局以短漏報所得稅額處原告2人罰鍰，足認被告未盡其善良管理人之注意義務。又被告之受雇人未盡其專業判斷，忽略系爭基金節稅規劃之適法性，致使原告2人誤信購買系爭基金得免納或停徵所得稅之情形，故被告亦違反證券交易法第1、20條之規定而具不法行為之情。
㈤原告並無財務專業背景，是從設立銀行專戶至購買基金及贖
回之程序，均係依被告之規劃指示處理，則本件從規劃系爭基金並購買以節稅至最後贖回之流程，均係被告受委任之範疇，而被告所收取系爭基金之經理費、保管費、銷售費等，實已包涵事前規劃本件稅務處理之費用。退步言之，縱被告於規劃時並未收取費用，惟委任契約關係之成立本不以有無收取費用而受影響。又本件被告規劃之重點即係於股利分配前先行成立系爭基金，復將原告之股份移轉予系爭基金，由系爭基金分配股利所得，再由原告買回股票以達節稅之目的，故若原告無法買回股票，則如何獲得節稅之利益？再者，因系爭基金係全權委託被告處理，故於系爭基金賣出所持有之股票同時，原告再依被告指示於公開市場買入股票，回復原告原先持股之狀態，倘若非被告規劃於基金賣出股票並通知原告2人予以承接，則原告如何未卜先知至公開市場上承接購買原告2人原有之股票？而原告2人雖係以寅○投資股份有限公司（下稱寅○公司）名義買回股票，惟原告2人持有寅○公司高達90%之股權（原告甲○○持有45%；原告戊○○持有45%），可知寅○公司係由原告2人所支配，故寅○公司買回股票之實質效果實與原告以個人名義買回無異，遂遭中區國稅局以非法避稅為由處以罰鍰。是本件規劃以系爭基金購買原告原持有之股票以節稅，至原告最後買回股票止，均係被告受委任之範疇無疑。
三、並聲明：㈠被告應給付原告甲○○910,015元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應給付原告戊○○908,366元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、原告甲○○、戊○○分別遭處910,015元、908,366元之罰鍰，乃係純粹經濟上損失，為財產上利益受有損害，並非民法第184條第1項前段所稱之權利。而純粹經濟上利益之侵害，須被告有故意以背於善良風俗之方法加損害，始構成民法第184條第1項後段之侵權行為。故原告2人自不得以民法第184條第1項前段為請求權基礎，請求被告負侵權行為損害賠償責任。至原告所指所得稅法係屬保護他人法律，惟民法第184條第2項雖屬獨立類型，仍須區分究係權利或利益受損害，倘係利益受損害，仍須故意始足當之。
二、被告在系爭癸○基金、系爭子○基金之契約文件所提節稅規劃僅屬建議性質，並非保證必定節稅，是否訂約仍須原告2人自行決定。且被告所出具之「卯○○」簡報資料（下稱簡報資料）已明確表示：「本私募基金投資並非絕無風險」，另投資說明書第7頁亦載明：「本基金稅賦事項悉依行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）81年4月23日（81）臺財稅第000000000號函及有關法令辦理，惟有關法令修正時，從其新規定」之警語，而依前開金管會當時有效函釋：「說明二、㈤基金於證券交易所得稅停徵期間所發生之證券交易所得，在其延後分配年度仍得免徵所得稅。㈥受益憑證持有人申請買回受益憑證之價格減除成本後之所得，在證券交易所得停止課徵所得稅期間內，免徵所得稅」見解，被告在系爭癸○基金、系爭子○基金契約文件所提節稅規劃，並無對任何應募者有欺瞞行為。被告不僅無故意或過失不法侵害原告權利，更無違反證券交易法第20條第1項之情事，原告主張適用民法第184條第1項前段及第2項作為請求權基礎，顯屬無據。況依最高法院95年度臺上字第338 號判決要旨之見解，被告係屬法人，自無適用民法第184條侵權行為之規定。
三、依證券投資信託法第11條及金管會93年11月1日金管證四字第0930005249號函釋，私募基金應募人在法律上必須具備一定資格，用意即認為應有一定投資知識可作投資判斷始具應募人資格。另系爭基金之相關證券投資信託契約係參酌同業公會所訂並經主管機關核定之開放式股票型基金相關契約範本加以修改，並送主管機關金管會備查通過，內容均符合當時法律規定，絕無任何欺瞞應募者即客戶之可能。原告2 人作為具有專業知識之投資人，理應知悉所有稅務規劃均有其風險，原告2人自始即知系爭基金設計係為達到節稅效果，雖中區國稅局認定不得以此節稅，惟被告並非明知不得節稅仍建議原告應募系爭基金，自不得以事後經中區國稅局裁處補稅及裁罰即認被告應負損害賠償責任。
四、原告2人被認定係意圖規避個人營利所得，主要理由係蓄意安排於除權、除息前出售股票，再於除權、除息後陸續買回股票。顯見原告2人於除權、除息後如未陸續買回股票，應不受罰。足證原告2人遭中區國稅局認定短漏報所得稅額，與被告銷售系爭基金並無直接因果關係。且被告就系爭基金投資情形，皆詳盡向原告報告，故原告就系爭基金投資情形知之甚詳，反係系爭基金在公開市場售出股票後，原告是否以第三人名義買回股票或何時欲買回股票，皆非被告所能知悉，更足證被告並無侵權行為或不完全給付之情。
五、原告2人在購買系爭基金時雖欲達節稅目的，惟其本質仍屬投資行為，核與消費者保護法所保護消費者以消費為目的而交易、使用商品或接受服務不同。是系爭基金之信託契約條款無消費者保護法之適用等語，資為抗辯。
六、並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、兩造依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執之事實：㈠原告甲○○於94年6月間經被告公司之副總經理辛○○、臺
中分公司經理壬○○之聲稱，以1億1840萬元購買被告發行、招募及經理之系爭癸○基金，並於94年6月29、30日及7月1日將其持有辰○公司3,000股、巳○公司3,000股、午○公司1,400,000股、未○公司3,000股及申○公司3,000股（下稱系爭未○等5家公司），透過證交所鉅額買賣交易方式，出售予系爭癸○基金，出售金額計118,418,150元，嗣系爭未○等5家公司分別於94年7月5日至19日發放股利，系爭癸○基金參與系爭未○等5家公司股票除權及除息計4,881,153元，於領取股利後，旋於94年10月24日至11月7日陸續出售全部持股，原告甲○○亦於94年10月21日至11月11日陸續贖回其全部申購基金單位，被告並於94年12月9日向金管會申請終止系爭癸○基金證券投資信託契約，經金管會函准辦理。
㈡原告戊○○於94年6月間經被告公司之副總經理辛○○、臺
中分公司經理壬○○之聲稱，以1億1840萬元購買被告發行、招募及經理之系爭子○基金，並於同年6月29、30日及7月1日將其持有辰○公司3,000股、巳○公司3,000股、午○公司1,400,000股、酉○公司3,000股及戌○公司3,000股（下稱系爭酉○等5家公司），透過證交所鉅額買賣交易方式，出售予系爭子○基金，出售金額計118,308,100元，嗣系爭酉○等5家公司分別於94年7月5日至8月18日發放股利，系爭子○基金參與系爭酉○等5家公司股票除權及除息計4,874,357元，於領取股利後，旋於94年10月24日至11月3日陸續出售全部持股，原告亦於94年10月21日至11月11日陸續贖回其全部申購基金單位，被告並於94年12月9日向金管會申請終止系爭私募子○基金證券投資信託契約，經金管會函准辦理。
㈢原告甲○○將原應獲配系爭未○等5家公司股利之應稅營利
所得，轉換為停徵所得稅之證券交易所得，經中區國稅局認定其涉有藉股權之移轉，不當規避納稅義務，乃依規定報經財政部核准予以調整，核定原告甲○○94年度綜合所得稅結算申報，漏報取自系爭未○等5家公司營利所得計4,881,153元，除併課核定原告甲○○94年度綜合所得總額18,697,828元，補徵稅額1,820,188元外，並依所得稅法第110條第1項規定，按所漏稅額1,820,188元處以0.5倍罰鍰計910,094元。原告甲○○對核定取自系爭未○等5家公司營利所得及罰鍰處分不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經財政部99年8月30日臺財訴字第09900216560號訴願決定，將原處分（復查決定）撤銷，著由中區國稅局另為處分。嗣經中區國稅局於99年10月8日以中區國稅法字第0990051049號重核復查決定，追減營利所得289元、罰鍰79元及追認可扣抵稅額42元，其餘復查駁回。原告甲○○仍不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經臺中高等行政法院以100年度訴字第10號判決駁回原告之訴確定。是罰鍰確定為910,015元（計算式：910,094－79＝910,015）。
㈣原告戊○○將原應獲配系爭酉○等5家公司股利之應稅營利
所得，轉換為停徵所得稅之證券交易所得，經中區國稅局認定其涉有藉股權之移轉，不當規避納稅義務，乃依規定報經財政部核准予以調整，核定原告戊○○94年度綜合所得稅結算申報，漏報取自系爭酉○等5家公司營利所得計4,874,357元，除併課核定原告戊○○94年度綜合所得總額19,438,206元，補徵稅額1,816,886元外，並依所得稅法第110條第1項規定，按所漏稅額1,816,886元處以0.5倍罰鍰計908,443元。原告戊○○對核定取自系爭酉○等5家公司營利所得及罰鍰處分不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經財政部99年8月30日臺財訴字第09900216530號訴願決定，將原處分（復查決定）撤銷，著由中區國稅局另為處分。嗣經中區國稅局於99年10月8日以中區國稅法字第0990035278號重核復查決定，追減營利所得280元、罰鍰77元及追認可扣抵稅額42元，其餘復查駁回。原告戊○○仍不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經臺中高等行政法院以100年度訴字第9號判決駁回原告之訴確定。是罰鍰確定為908,366元（計算式：908,443－77＝908,366）。
㈤辛○○、壬○○係被告之受僱人，其推介原告購買系爭癸○基金及系爭子○基金，係執行職務行為。
二、本件之爭點：㈠原告甲○○、戊○○分別遭中區國稅局罰鍰910,015元、908
,366元，係何權利或何利益受侵害？或係屬純粹經濟上損失？㈡原告分別遭中區國稅局處系爭罰鍰，與被告銷售系爭癸○及
子○基金有無相當因果關係？㈢原告依民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項前段
規定，請求被告負侵權行為損害賠償責任，是否有理由？㈣系爭交易是否有消費者保護法之適用？原告依消費者保護法
第7條第3項規定，請求被告負損害賠償責任，是否有理由？㈤原告依民法第227條規定，請求被告負損害賠償責任，是否
有理由？
肆、得心證之理由：
一、按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第528條、第535條、第544條分別定有明文。次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，為民法第227條所明定。
二、觀諸被告當時提供予原告2人之簡報資料，其中記載：「信託VS私募基金之節稅訴求……」、「私募基金、信託及捐地節稅之成本比較……」、「許多績優公司紛紛宣佈調降其股票股利而提高現金股利配發比重至50%以上。高現金股利之投資，將被投資人所重視而成為市場投資新趨勢。高股息題材之標的具有穩健獲利之特點，企業必須具備實質獲利能力及穩定的現金流量方能穩定配息。股東將投資之息值獲利落袋，投資相對也較為穩健及安心。對於長期持有該穩健企業之董、監事、經理人及大股東，除了參與享受企業成長之外，對高收入者而言，其高股息隨之而來的將是高稅賦之產生及節稅的強烈需求。」、「本基金設計訴求暨目標客戶群，設計訴求：藉由私募基金放寬之投資限制，為已持有該檔高股息股票之客戶，進行單純之個股操作，除可有效大幅降低所得稅賦外，亦保有實質股東投票權利。目標客戶：上市、櫃公司之董、監事、經理人及大股東或固定持有該股並具高配息特性，且願意長期參與配息者」、「……丑○高股息一號基金將提供您一全新的節稅商品。為保障節稅權益，建議少量增加3~4檔個股投資」、「本基金之節稅優勢，所得越高者，以私募型之『丑○高股息一號基金』進行投資，節稅效果最佳！以本案例而言，最高有17%之節稅優勢。若配息個股之可扣抵稅額提高，則更可提高節稅效果！現階段開放之基金商品中，唯有私募基金可單一個股操作且不限持股比例！……可扣抵稅率愈低，則本基金之節稅效果愈佳」、「自行持有股票VS基金持有股票，稅賦比較……基金持有股票，現金配息計入基金之現金資產，不課稅；股票股利計入基金持股，不課稅……」，有簡報資料在卷可稽（見本院卷一第24頁正、背面、第31頁、第32頁背面、第36頁背面、第37頁正、背面、第38頁）。參之被告自陳：被告當時係幫原告規劃以私募基金買入股票，以私募基金持有方式分配股息、股利，而免納營利所得。當時系爭基金係為原告2人規劃成立，故以鉅額買賣交易方式購入原告2人原持有之股票成立。被告之規劃期間係從拜訪原告2人至系爭基金成立後原告2人申購基金。惟被告從原告2人申購基金後才向原告2人收取相關費用等語（見本院卷三第27頁）。可知，被告係以節稅訴求向原告2人招攬，且幫原告2人規劃以成立系爭基金買入原告2人原持有之股票後，持有以分配股息、股利，欲以之免納營利所得而節稅。
三、被告既自陳系爭基金係其為原告2人規劃成立，而系爭基金雖於投資說明書內記載基金型態為開放式，惟依投資說明書內容第壹㈥⑴點記載「本基金於成立後非原始申購人之申購應經全體申購人之同意」等語，有投資說明書在卷可查（見本院卷一第10、13頁）。且原告陳稱：系爭基金之名稱係由原告2人指名為「癸○」、「子○」等情，為被告所不爭執。可見，系爭基金雖於投資說明書內記載基金型態為開放式，惟既係由原告2人命明，且嗣經原告2人申購後，其他人如欲申購系爭基金，應經原告2人之同意。又原告甲○○於以1億1840萬元購買系爭癸○基金後，並於94年6月29、30日及7月1日將其持有辰○公司3,000股、巳○公司3,000股、午○公司1,400,000股、未○公司3,000股及申○公司3,000股，透過證交所鉅額買賣交易方式，出售予系爭癸○基金，出售金額計118,418,150元，嗣系爭未○等5家公司分別於94年7月5日至19日發放股利，系爭癸○基金參與系爭未○等5家公司股票除權及除息計4,881,153元，於領取股利後，旋於94年10月24日至11月7日陸續出售全部持股；另原告戊○○以1億1840萬元購買系爭子○基金，並於同年6月29、30日及7月1日將其持有辰○公司3,000股、巳○公司3,000股、午○公司1,400,000股、酉○公司3,000股及戌○公司3,000股，透過證交所鉅額買賣交易方式，出售予系爭子○基金，出售金額計118,308,100元，嗣系爭酉○等5家公司分別於94年7月5日至8月18日發放股利，系爭子○基金參與系爭酉○等5家公司股票除權及除息計4,874,357元，於領取股利後，旋於94年10月24日至11月3日陸續出售全部持股。又原告2人分別於94年11月11日贖回全部系爭基金後，被告旋於94年12月9日向金管會申請終止系爭基金等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事實㈠及㈡所載），並有中區國稅局於98年7月1日以中區國稅法字第0980031497號函檢送之系爭癸○基金及系爭子○基金交易流程圖在卷可憑（見本院卷一第133、134頁）。可知，被告係規劃以成立系爭基金買入原告2人原所持有之股票，持有以分配股息、股利，以欲使原告2人免納營利所得。而被告實際上即係專為原告2人規劃成立系爭基金，且系爭基金之成立，除為原告2人進行股權交易外，並無其他合理實質理由存在。足認，被告以節稅訴求向原告招攬後，兩造已達成「由被告就原告2人所持有股票將分配之股息、股利規劃節稅」之委任契約，被告依前開委任契約，始著手專為原告2人規劃成立系爭基金。則縱使被告係於原告2人申購系爭基金後，始收取經理費、保管費、銷售費，僅兩造就被告收取委任報酬之方式及時間點之約定，並無礙於兩造一開始即係成立有償之委任契約。故被告辯稱：被告於規劃時並未收取費用，故係於原告2人開始申購系爭基金時，兩造才開始成立委任契約，並不足採。
四、參之投資說明書約定，依系爭基金受益人負擔之費用評估表，經理費係每年淨資產價值之0.18%、保管費係為每年淨資產價值之0.04%、銷售費係100萬元至500萬元為1.5%、500萬至1,000萬元為1%、1,000萬元以上為0.5%，而買回手續費為受益人於每次買回，其買回價金自持有日起未滿1年或其倍數時，按每年0.18%之比率，加收未滿日數之買回手續費，即買回價金乘以0.18%，再乘以該年實際天數之未滿日數等語，有投資說明書在卷可憑（見本院卷一第14頁）。佐之系爭基金自94年6月28日至94年11月14日之資產負債表，原告2人每日應付之經理費及保管費依每日淨資產總額之不同分別為上千元至數萬元不等，有資產負債表在卷可佐（見本院卷二第135至236頁）。可知，原告2人依投資說明書約定，每日須給付被告高額之費用。則原告2人僅係將渠等原所持有之系爭未○等5家公司、系爭酉○等5家公司之股票以透過證交所鉅額買賣交易方式，出售予系爭基金，即須每日給付被告高額費用。顯見，原告2人分別出售系爭未○等5家公司、系爭酉○等5家公司之股票予系爭基金，僅係為節稅之目的，並無使系爭基金長期持有前開股票之意。又原告2人之父亥○○為午○公司之董事。且原告2人當時原所分別持有午○公司之股票各為1,400,000股等情，為兩造所不爭執。而依簡報資料所載，被告既係以幫長期持有公司股票之董、監事、經理人及大股東，就高股息隨之而來之高稅賦進行節稅，並使其繼續實質保有股東權利之訴求為招攬，而幫原告2人規劃以成立系爭基金買入原告原所持有之股票後，持有以分配股息、股利，而欲免納營利所得，則兩造間成立「由被告就原告2人所持有股票將分配之股息、股利規劃節稅」之委任契約時，被告應已知原告2人僅係為節稅之故，始透過證交所鉅額買賣交易方式，分別將其所持有之午○公司股票出售予系爭基金，並無於午○公司分配股息、股利後，即不再繼續持有午○公司股票之意，故於午○公司分配股利、股息後，原告2人當將再由本人或原告得控制之第三人重新買回午○公司之股票，以維持渠等對午○公司之股份。是被告應有使原告2人於午○公司分配股利、股息後，由原告本人或原告得控制之第三人重新持有午○公司股票之規劃。是以，從被告著手專為原告2人規劃成立系爭基金，至由原告本人或原告得控制之第三人重新持有午○公司股票，應均係被告為原告2人規劃就原告2人所持有股票將分配之股息、股利節稅方法之範疇，屬兩造間委任契約之範圍。
五、兩造間既係成立有償之委任契約，依前開規定，被告應負善良管理人之注意義務，就被告為原告2人所規劃之股息、股利節稅方式，應符合法令之規定。然被告所為原告2人規劃以系爭基金買入原告原持有之股票，持有以分配股息、股利後，旋陸續出售全部持股，經原告以原告甲○○、戊○○各占45%股權之寅○公司陸續買回午○公司之股票，以藉由股權暫時性移轉，將其原應獲配應稅營利所得，轉換為停徵所得稅之證券交易所得，原告2人即依被告所告知之免納或停徵所得稅之方式，未將系爭基金所得申報94年度綜合所得稅等情形，業據中區國稅局認定原告2人前開情形係非法避稅行為而補徵稅額，並分別處原告甲○○、戊○○910,094元、908,443元之罰鍰，原告甲○○、戊○○不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經財政部訴願決定，將原處分（復查決定）撤銷，由中區國稅局另為處分。嗣經中區國稅局重核復查決定，就原告甲○○部分追減營利所得289元、罰鍰
79 元及追認可扣抵稅額42元；就原告戊○○部分追減營利所得280元、罰鍰77元及追認可扣抵稅額42元，其餘復查駁回。原告甲○○、戊○○仍不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經臺中高等行政法院以100年度訴字第10號、第9號認定此種稅捐規避行為，乃屬脫法行為，在稅法上應予以否定，而予以維持訴願決定，判決駁回原告之訴確定。是原告甲○○、戊○○之罰鍰分別確定為910,015元（計算式：910,094－79＝910,015）、908,366元（計算式：
908, 443－77＝908,366）等情，有中區國稅局裁處書、中區國稅局復查決定書、財政部訴願決定書、中區國稅局更正後核定通知書及重核復查決定書、臺中高等行政法院100年度訴字第9號、第10號判決書在卷可憑（見本院卷一第50、
51、193 至200頁、卷二第8至27、30至48頁、卷三第63至72頁）。顯見，被告為原告2人規劃之節稅方式，實為非法避稅方式，致原告2人遭中區國稅局以短漏報所得稅額分別處罰鍰910,015元、908,366元，此乃係因可歸責於被告事由之不完全給付情形，致原告2人分別受有罰鍰910,015元、908,366元之損害，依民法第227條第2項規定，應由被告負損害賠償責任。
六、至被告雖辯稱：簡報資料已明確表示：「本私募基金投資並非絕無風險」，另投資說明書第7頁亦載明：「本基金稅賦事項悉依金管會81年4月23日（81）臺財稅第000000000號函及有關法令辦理，惟有關法令修正時，從其新規定」之警語等語。惟簡報資料上之警語係說明系爭基金之投資風險，而原告2人受有遭中區國稅局以短漏報所得稅額處罰鍰之損害，係因被告規劃之節稅方式不合法之故，並非被告之基金經理人操作基金所造成難以預知之投資風險。且原告2人遭處罰鍰係因非法避稅之故，並非金管會81年4月23日（81）臺財稅第000000000號函及有關法令變更。是簡報資料及投資說明書之上開所載警語，並不足以免除被告之責任。
伍、綜上所述，原告2人依不完全給付之法律關係，其中原告甲○○請求被告給付910,015元，及自起訴狀繕本送達翌日即
98 年6月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息；原告戊○○請求被告給付908,366元，及自起訴狀繕本送達翌日即
98 年6月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均有理由，皆予准許。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
柒、兩造各自陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
捌、本件訴訟費用額確定為19,018元，由敗訴之被告負擔。
玖、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 2 日
民事第三庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 鍾貴堯法 官 黃佳琪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 2 日
書記官 江慧貞