臺灣臺中地方法院民事判決 98年度訴字第1350號原 告 王余好訴訟代理人 邱寶弘律師被 告 潘專志訴訟代理人 蕭文濱律師被 告 林裕軒訴訟代理人 熊賢祺律師複 代理人 王慧凱律師複 代理人 楊宗翰複 代理人 蘇淑珍上列當事人間土地開發之損害賠償等事件，本院於民國100年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告潘專志、林裕軒應共同給付原告新台幣貳拾捌萬元，及自民國10 0年4月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告潘專志、林裕軒各負擔十分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告潘專志、林裕軒如各以新台幣拾肆萬元為原告預供擔保後，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時，賠償金額原請求被告應連帶給付原告新臺幣（下同）500,100元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；嗣於訴狀送達後，變更請求被告應連帶給付原告726,100元，及其中446,100元自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，其中280,000元自100年4月27日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。核係未變更訴訟標的下所為擴張應受判決事項之聲明，依首揭規定，應予准許，先予敘明。
乙、實體部分：
壹、原告主張：
一、原告及其丈夫鄭宗容，向來以加工木材為業，先前木材工廠亦係向他人租用而來，為擁有屬於自己之廠房，於民國96年10月間，購得台中縣○○鄉○○段412、413、414地號土地(地目為林地，使用分區為特定農業區，下稱系爭土地)。因系爭土地與其外道路並無適宜聯絡，有修築道路之需求，然原告僅小學學歷(丈夫鄭宗容亦僅初中學歷)，先前並無整地、水土保持之經驗，加上不瞭解相關法規及申請程序，原告乃委請被告林裕軒為其處理系爭土地申請簡易水土保持案。案經主管機關核准後，林裕軒又介紹其友人即被告潘專志向原告承包該簡易水土保持工程施工，原告與潘專志乃於97年2月12日簽訂工程承包合約書，約定工作內容為：1、農路一式，長度63公尺，寬4公尺，2、檔土牆半重力式工程（牆長約51公尺、全高4公尺、出土3公尺），3、開挖整地面積328平方公尺，挖填土方總面量千立方公尺。每進行米依新台幣（下同）11,550元計算，追加鋼筋、結構及材料費用另計。
潘專志並應負責工程之安全及水土保持等相關法規之遵守，及恢復地貌、農業使用為止，暨工地剩餘土方之清運。施工日期自97年2月22日起至同年4月30日止，扣除雨天以外，總施工日為75日(下稱系爭工程)。潘專志主張原告與其曾於97年5月28日因追加工程而締結卷一第109頁之工程承包合約書，此非事實，該工程承包合約書乃偽造。此由該合約書所示之施工期限為97年5月28日至97年7月31日來看，亦可知該合約書非真，蓋系爭擋土牆、農路修築工程於97年4月底已大抵完成，相關款項亦於97年5月中旬全數付清，孰有可能於付清工程款後，再簽署工程合約之理?
二、系爭工程合約義務人，包含林裕軒。緣原告於96年11月間購得系爭土地後，即加速規劃土地開發事宜，透過李志航等友人介紹，委由林裕軒全權處理相關事宜，而林裕軒嗣於97年1月3日向台中縣政府申辦「簡易水土保持」並遞送申報書；嗣經主管機關核准上述申請後，林裕軒復介紹其友人即潘專志為系爭整地工程之工地負責人，並締結系爭工程承包合約，有工程承包合約書、工程告示牌可證。林裕軒雖抗辯僅負責水土保持之申請而不及於系爭工程合約云云，然林裕軒與系爭工程合約牽連甚廣，從購地(指購買鄰地399-1地號土地以供系爭412等地號袋地之通行)、系爭土地之開發規劃、水土保持計畫圖之草擬、水保工程計畫之送件(指97年1月3日之申報書)，及代原告為卷一第208頁97年2月13日農業用地容許作農業設施使用申請書(即工程合約所載之修築農路)、卷一第29頁97年2月29日申請書，且系爭工程之合約書，皆由林裕軒起草合約條件，再讓原告確認後簽署，況林裕軒住家離系爭工地甚近，開工後常至工地監工，施工圖亦由林裕軒拿給潘專志。系爭水保工程開工後，因有人檢舉系爭土地開發案涉及超挖、土石外運，經台中縣政府人員於97年3月12日會同外埔鄉公所及林裕軒至現場會勘，此有卷一第15頁之會勘紀錄可按，而林裕軒因參與會勘，故在該會勘紀錄上簽名，若林裕軒與系爭工程無關，怎會在會勘紀錄上簽名?縣府人員又如何能容許其在紀錄上簽名?應強調者，97年2月29日林裕軒提出補正水保申請書後，仍時常到工地監工，且常至原告家中向原告通知工程進度並要原告放心。於97年4月15日台中縣政府發文裁處原告6萬元罰鍰後，被告再三向原告保證沒問題，且告知原告須追加工程(如延長擋土牆、邊坡等工程)，方得通過主管機關驗收。之後台中縣府人員於97年6月2日會勘現場，再次發現水土保持之違規行為，林裕軒亦陪同會勘，此有卷一第203頁會勘紀錄可按。又原告依約所給付之工程款，每次均由林裕軒偕同潘專志前來收取，如卷一第207頁之工程承包合約書上有林裕軒親自書寫之「總工程款78萬，第一期款付40萬元，票AA0000000」等內容，所收取票款，至少有76萬元存入林裕軒或其至親帳戶，此有卷一第220至223頁之付款支票可按(票據背面領款人背書欄所示王綉娟為林裕軒之妻、林新錢為林裕軒之父)，再加上林裕軒先前所收之水土保持款項，林至少獲得100萬元以上所得，故由工程合約之計價方式、施作項目、系爭工程之規劃、執行(含問題解決)以及報酬支付與分配來看，林裕軒在系爭工程合約之角色，具有實質、關鍵影響力，更重要於潘專志，殆無疑義，倘謂林裕軒於系爭水保工程之角色僅係介紹人而非契約相對人，恐違經驗法則及論理法則。
三、系爭工程契約範圍，應包含水土保持(含邊坡)。被告之合約義務，除施作擋土牆外，尚包含遵守水土保持法規及恢復地貌等，此可參諸如後證據：1、林裕軒於97年1月3日向台中縣政府申辦「簡易水土保持」並遞送申報書。2、林裕軒所提台中縣政府97年2月4日函文載稱本案涉及水土保持事項，業經水土保持服務團技師現場勘查，內含工項如擋土牆、農路等(卷一第27頁)，蓋系爭水土保持之申報及後續縣府公文之處理，被告等自始皆有參與，殆無疑義。3、97年3月10日，林裕軒曾代原告向台中縣政府申報水土保持，該申報書載有實施水土保持處理項目為擋土牆、邊坡等，此有卷一第96頁簡易水土保持申報書可按，足見邊坡穩定工程施工，亦是水土保持工程之重要內容，亦為被告合約義務。而系爭工程施工期間，遭人檢舉開發案涉嫌違法，經台中縣政府人員於97年3月12日會同林裕軒至現場勘查(原告事前並不知情且未到場會勘)，並認定系爭個案乃擴大開挖整地、顯逾原核定範圍涉及水土保持違規行為，惟就上開違規行為，原告始料未及，蓋委託被告二人處理時，已明確告知對水保事項完全不明，而被告二人也再三保證甚有處理經驗，且會遵守法律規定，另應敘明者，於縣府人員查獲後，林裕軒再三向原告及鄭宗容保證沒有問題，且已向主管機關補辦擴大開挖之申請(即變更設計)，惟從事後縣府一再裁罰以觀，被告林裕軒恐未補辦申請，被告之意圖乃簽約後擴大工程範圍，圖謀向原告追加工程款，且超挖土石方，俾以取得龐大財產利益，欺瞞原告，致生損害於原告權益。
四、求償說明：
(一)工程瑕疵、未施作部分：查被告之合約義務，除施作擋土牆外，尚包含遵守水土保持法規及恢復地貌等，參諸卷附工程承包合約書，97年3月10日林裕軒曾代原告向台中縣政府申報水土保持，該申報書載有實施水土保持處理項目為擋土牆、邊坡等，故關於整復計畫申報、邊坡穩定工程施工(含植生、防落石等)，亦是被告合約義務，然被告迄今尚未完成上述事務，故主管機關亦未通過審查，總計完成上開事項，估計仍須花費33萬元，此有卷一第213頁正文技術顧問有限公司價單可按。然應敘明者，上開報價，並未包含排水溝工程，仍須視日後主管機關實際要求而定。爰暫請求170,100元，剩餘請求部分保留。請求權基礎為民法227條、第494條及第495條。
(二)挖土石方：就系爭土地土石方的權利歸屬，因原告乃土地所有人，故相關土石方於開挖後，所有權仍屬地主，若未經原告同意，擅自挖取外運牟利，即構成不法侵害他人所有權之侵權行為。又原告向來並無整地、水土保持之經驗，關於水土保持申報書、施工圖，乃由林裕軒填寫、繪製，非由原告為之，系爭工程施工時，原告並未自現場監工，遑論指示施作之範圍及工程種類(含超挖土石方)，本件嗣遭主管機關裁罰時，被告等再三向原告保證沒問題，且要求原告須追加工程(如延長擋土牆、邊坡等工程)，方得通過主管機關驗收，請鈞院衡酌林裕軒有多年工程施工經驗、繪製卷一第214頁施工圖、起草合約書並至現場監工，於主管機關裁罰要求改善後，並代原告完成修正之整復計劃送交縣政府，而潘專志據悉亦為土木技師，復與林裕軒先前亦為同事等情，故系爭工程施作超過先前合約範圍或有違規超挖情事，確係被告兩人共同謀議、主導。其次，被告並無將挖取系爭土地之土石方，外運他地牟利之權利與義務，被告固抗辯負責工地剩餘土方之清運，以掩飾外運土方謀利之事實，即有混淆之嫌，況系爭土地之土石，確具經濟價值，故被告抗辯整地後之剩餘土方，非具經濟價值，尚須雇工負擔清運費用，確屬無稽亦非事實。關於被告就挖取之土石方應如何處理，可參卷一第214頁水土保持設計圖，明示被告應將挖取之土石方「回填」於系爭土地之414地號土地，及如卷一第13頁97年2月22日工程承包合約書載明「乙方(被告) 應負責工程之安全，及水土保持等相關法規之遵守，及恢復地貌，農業使用為止」，又據原告事後得知，被告自97年2月間起，即將系爭土地所挖取土石方外運，未依先前兩造約定，將挖取之土石方「回填」於系爭土地之414地號土地，此有卷一第215頁台中縣外埔鄉公所97年3月17日函及現場照片足憑。據估計，被告違約盜挖土石約1,678餘立方米，有卷一第217頁97年3月10日台中縣政府函可佐。其造成原告財產損失約40餘萬元｛1678.5立方米×240(元/立方米)=402,840元)，乃構成侵權行為及不完全給付。爰暫先請求50,000元。
(三)罰鍰：系爭水保工程開工後有人檢舉涉嫌違法，亦即違規擴大整地、超挖土石方，故縣府於97年4月15日發文裁處6萬元罰鍰，因原告自認沒有錯，而被告二人乃實際在場施工者，其等自認理虧而負擔該筆罰鍰。嗣系爭工程亦因被告二人未依縣府命令改善，97年8月4日縣府又發文裁處8萬元罰鍰，並令停止一切非法開發行為。從事後縣府一再裁罰以觀，原告認為被告恐未補辦申請，被告二人之意圖乃簽約後擴大工程範圍，謀向原告追加工程款且超挖土石方，俾以取得龐大財產利益，欺瞞原告、致令原告一再遭罰，乃共同以不正之方法致侵害原告權益，構成民法第185條之共同侵權行為及民法第227條之不完全給付。嗣98年1月15日現場勘查時，發現擋土牆上方邊坡裸露，未依水土保持技術規範為必要之水土保持處理與維護，故主管機關以原告違反水土保持法第33條第1項第1款規定，裁罰原告30萬元，並限期提送修正後之整復計劃，此有卷一第206頁台中縣政府98年3月16日府農水字第0980078080號裁處書可佐。上開8萬元、30萬元之罰鍰，原告業於100年4月26日全部繳清，此有卷三第37至第43頁之繳款證明可憑。爰暫請求280,000元，剩餘請求部分保留。
(四)不當追加工程款(含溢收工程回饋金)：按系爭工程之施工範圍，應以卷一第214頁設計圖及系爭工程合約書為準，且工程告示牌亦根據上述文件由被告所製作，倘業主(地主) 另有追加，依慣例，則應由承包商提出追加申請書，嗣再與業主另外簽定追加合約，方屬正辦。系爭工程經主管機關糾正、裁罰後，被告等再三向原告保證沒問題，且要求原告須追加工程(延長擋土牆等)，方得通過主管機關驗收，原告本身僅國小學歷，不瞭解相關法規及申請程序，考量先前購地、整地已投入大量金錢，在十分無奈情形下，只能放任被告等繼續施工，以圖早日通過主管機關驗收，合法進駐使用。另被告二人曾計算本案總工程款為78萬元，原告亦以此作為開發成本，以上可參諸卷一第207頁工程承包合約書第林裕軒於領款時所書寫「總工程款78萬第一期款付40萬元4/9」自明。孰料被告嗣後不當追加工程，致原告多付了一百六十餘萬元，且仍未通過主管機關驗收，損害原告權益至鉅。另於97年2月上旬，因林裕軒當面告知原告，據其向縣府承辦小姐洽詢結果，地主應繳山坡地開發回饋金十二萬餘元予主管機關，並稱將代為繳納，原告不疑有他，遂依被告林所言，自原告台銀帳戶領出十萬元 (有卷一第227頁存摺內頁可憑)，連同家中現金，於97年2月15日上午在原告工廠內當面交給林裕軒121,640元作為繳納系爭回饋金之用。孰料林裕軒並未如數代為繳納，事後獲悉僅繳21,648元，剩餘款項則不知下文。詳言之，原告當時並未收受該回饋金函文、繳款單，原告直到97年7月間，外埔鄉公所將水土保持開發案之相關文件寄回原告，於上述文件中赫然發現如卷一第228頁之回饋金繳納收據載明繳款金額為21,648元，此時原告才驚覺上當，多付了10萬元。林裕軒假藉繳納開發回饋金之名，誆稱應繳十二萬餘元，實則，僅支出二萬餘元，剩餘款項則納為私用。再者，被告等施作之擋土牆出土高度有超過四米、甚或超過五米者，且長達120公尺，此乃被告於簽約後藉口追加工程，延長擋土牆等工程，藉以不當獲取工程款利益，構成民法第185條共同侵權行為及民法第227條不完全給付。
總計被告不當追加款項至少1,386,000元｛計算式:1( 超出高度)×120(米)×11550(元/米)=1,386,000 元｝，爰暫請求50,000元，賸餘請求部分保留。
(五)多付租金：依兩造合約所示，被告應於97年4月底前完工，然因可歸責於被告事由，如違法超挖、未如期補送整復計畫、未依法做好水土保持工程，故遭主管機關下令停止開發使用，原告因而無法如期遷至系爭外埔鄉房舍，故須繼續承租他人房舍，額外支出租金甚多，詳言之，包含分別向陳先生承租廠房而付月租18,000元，向謝先生承租住宅繳月租4,000元，每月租金共22,000元，至少多租八個月，此有卷一第209頁以下之租賃合約書可稽，故原告至少共額外支付租金176,000元，就此乃被告給付遲延所造成，爰請求被告賠償176,000元。
五、綜上，原告總計得向被告二人連帶請求726,100元｛計算式:170,100+50,000+280,000+50,000+176,000 =726,100｝，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息(惟罰鍰280,000元部分之遲延利息，自原告繳清罰鍰日即100年4月26日之翌日起算)。
六、並聲明：被告應連帶給付原告726,100元，及其中446,100元自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，其中280,000元自100年4月27日起至清償日止，均按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告潘專志抗辯：
一、潘專志固有於97年2月12日承攬系爭工程（原告所提如卷一第12頁之97年2月12日工程承包合約書為真正，但第13頁之97年2月22日工程承包合約書則非真正），但系爭工程施作範圍不包括原告所主張之整復計畫申報及邊坡穩定工程等事務，故原告主張潘專志未完成上開事項，有工程瑕疵、未施作部分，並主張因此受有損害，顯不可採。
二、本件就土地之開挖整地、設置農路與擋土牆工程，均係原告指示潘專志所施作，因系爭工程施工期間長達數月，兩造並於97年5月28日締結卷一第109頁之工程承包合約書而追加工程，原告夫妻經常至工地現場監督指示工程之進行，並自行施作護坡工程，若潘專志有違約開挖工地或施工情事，則原告絕不至於施工期間均未異議，並於施工後即如數給付被告工程款之理。原告並未交付水土保持申報書及施工圖與潘專志供潘專志按圖施工，因原告自始即無意按其申請之水土保持計畫開發土地，而係指示潘專志全面開挖整地。原告於97年3月12日開發系爭土地之初，即遭台中縣政府查覺其指示潘專志全面開挖整地，違反水土保持法之規定，然原告仍繼續在場指揮潘專志施工，並陸續委託潘專志施作與其水土保持申報書及農業用地容許使用內容不符之工程，並進而以該實際完成工程之數量與潘專志結算並支付工程款，由此足見系爭工程係原告指示潘專志施作，潘專志基於履行兩造間之承攬契約關係，而受原告指示施作工程並受領工程款，自無不法侵害原告權利或可歸責之債務不履行之情事可言，自不對原告成立民法侵權行為或不完全給付之損害賠償責任。
三、至於工地剩餘土方之清運，係屬契約義務，自不構成侵權行為或債務不履行。況且運送1,678餘立方米之土石需砂石車000餘車次始能竟其功，豈非一時一刻即能完成，台中縣外埔鄉公所早已函知原告系爭土地之土石恐有外運情事，若原告未同意潘專志外運土石，或潘專志所清運土石係盜採超挖，何以原告願讓潘專志繼續長期施作而無任何異議，或未要求潘專志回填?且於97年4月，原告與潘專志結算工程款時，原告未為任何保留或損害賠償主張，即依潘專志實作工程數量如數給付。系爭土石非具經濟價值之級配或砂石，僅屬營建剩餘土，原告若要另行雇工清運，尚須支付費用，潘專志係因承攬系爭工程才願意為原告清運。至於原告土石價值主張亦屬任意，並無依據。
四、潘專志係受原告指示施作工程，並在約定期限內完成，並無遲延，且依兩造之追加工程契約，潘專志完工期限為97年7月31日，非原告所主張之97年4月底，原告主張潘專志自97年4月負遲延給付責任，亦無可採。潘專志所承攬者係擋土牆及農路之興建，與原告居住之房舍無關，縱使潘專志遲延完工，其損害賠償範圍亦以原告無法如期使用承攬工程所受損害為限，與系爭工程是否如期完工無因果關係之其他房舍使用無關。況且原告所提出之租賃契約書，同一租賃標的卻列不同出租人，不同租金，顯有疑義，被告否認原告主張之真正。
五、並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免假執行。
參、被告林裕軒抗辯：
一、查系爭工程乃原告與鄭宗容夫婦為賺更多利潤，自行要求承包商不按圖施工，擴大開挖範圍，自與林裕軒無涉。林裕軒僅代辦到如卷一第27、28頁97年2月4日台中縣政府申請案核可函下來後，至第29頁之97年2月29日申請書遞出為止。原告夫婦竟自行指示承包商潘專志按照原告之意思施工，過度開挖超出原約定申請範圍之工程：1、原申請範圍應為寬14公尺，高度4公尺；原告自行實際施作高度超出4公尺。2、農路申請63公尺；原告實際施作92公尺，超出29公尺。3、擋土牆申請51公尺；原實際施作174公尺，超出123公尺。林裕軒並未再三向原告夫婦保證沒有問題且已向主管機關補辦擴大開挖之申請（即變更設計），且林裕軒並非工程承包合約書的當事人，根本非施工者，原告過度開挖行為，自與林裕軒無涉。
二、原告固稱工程承包合約書之條件為林裕軒起草後，再讓原告確認簽約，97年3月12日、6月2日林裕軒亦有在外埔鄉公所、台中縣政府之履勘紀錄簽名，故主張林裕軒為契約當事人云云。惟查，系爭工程承包合約書上僅有土木技師潘專志與原告之簽名，形式上已足認林裕軒非屬系爭工程承包合約書之當事人，若林裕軒確為當事人者，何以原告當時竟未要求林裕軒於系爭承包合約書上簽名?此非由原告自稱自己僅國小學歷，並無整地、水土保持經驗等遁詞即可一言帶過。次查，履勘系爭工程現場前，外埔鄉公所、台中縣政府之通知函均寄予原告親收，履勘現場時原告亦均在場，林裕軒僅因原告通知幫忙才會在場代其在履勘紀錄簽名，此由卷一第114頁97年6月23日台中縣政府之現勘輔導紀錄表上有原告本人之簽名亦可明證，豈有林裕軒代原告在場即成為系爭工程承包合約書當事人之理，原告謊稱自己履勘當時均未在場，實已嚴重違反誠信原則。
三、關於原告所稱林裕軒在工程合約書上書寫「總工程款78萬元及第一期款40萬元、第二期款38萬元」字樣，潘專志於98年7月2日之言辯筆錄已說明：「林裕軒只是陪同我一起去收取工程款，並同時擔任雙方的見證人性質，看工程款的金額有無溢領或是少領。(提示原證五工程合約書，林裕軒為何會書寫該等內容?)他可能只是幫地主寫我領了多少工程款，但是工程是我包的。超過部分是依照地主指示據以施作的」(一卷第67頁反面)，足證林裕軒僅因見證性質才會在系爭工程承包合約書上書寫前揭字樣，究不因此即謂林裕軒便成為契約當事人。原告指稱林裕軒於97年4月3日單獨至原告住處收取金額為45萬元之支票，並於同日前往台銀埔里分行兌領現款，並非事實。蓋當日係因潘專志發工資，故由潘專志交付支票並委託林裕軒以委任取款背書的方式提領現金以發放工資，此事並為原告所知悉。原告另指林裕軒於97年5月中旬單獨至原告住處收取金額分別為10萬元、10萬元、8萬元之支票，惟上揭票據係潘專志持向林裕軒貼現。
四、如卷一第120頁台中縣政府97年3月10日府農水字第0970064908號函知原告「案經本府水土保持服務團技師現場勘查(紀錄表隨附)，發現台端擴大開挖整地，面積559.5平方公尺以上，挖方土石量1678.5立方公尺以上，顯逾原核定範圍，恐有違反水土保持法第33條第1項第2款規定未依核定施作疑義，案請台端除緊急防災措施及植生工項外，立即停止其他工項施作」，若真如原告所言係被告等擅自違法開挖而非原告指示潘專志所施作者，則原告應該於知悉前揭違規情事時即要求被告等即刻改善或賠償其所受之損失，何以原告卻反而於97年4月9日、4月25日又分別簽發40萬元及38萬元票據全額給付潘專志第一、二期之工程款，此非怪乎?顯見潘專志確實係應原告之指示而施作，縱二人嗣後發生任何契約糾紛，亦應由二人依其間之承攬關係解決，與林裕軒無涉。且系爭工程所有工程之施作面積及尺寸皆由原告夫婦所丈量，此有卷一第123、124頁現場照片為證，證人王元鴻亦證稱係立施工的邊線範圍時，都會先徵求地主的同意才施作。
五、原告指其於97年2月15日，在原告工廠當面交給林裕軒121,640元，作為繳納系爭回饋金之用，並非事實，林裕軒並未收受原告121,640元之回饋金。本件原告並未能舉證證明林裕軒對其有何民法第184條、民法第185條共同侵權行為，且林裕軒並非工程承包合約書的契約當事人，原告未能舉證證明林裕軒對其有何民法第227條之不完全給付事由，其請求顯屬無稽。
六、並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免假執行。
肆、本院之判斷：
一、關於下列事實，為兩造所不爭執 (見卷二第184頁反面、185頁、第217、218頁爭點整理筆錄)， 本院採為判決基礎：
(一)系爭台中縣○○鄉○○段412、413及414地號土地，地目依序為林、林及田，使用分區均為特定農業區，所有權人均為原告。
(二)原告前曾委請林裕軒為其處理系爭土地申請簡易水土保持案，嗣林裕軒又介紹潘專志向原告承包該簡易水土保持工程施工，原告與潘專志於97年2月12日簽訂工程承包合約書，並約定其工作內容為：1、農路一式，長度63公尺，寬4公尺（不得逾4公尺），2、擋土牆半重力式工程（牆長約51公尺、全高4公尺、出土3公尺），3、開挖整地面積328平方公尺，挖填土方總面量千立方公尺。每進行米以11,550元計算，如有追加鋼筋、結構及材料者費用另計。潘專志並應負責工程之安全及水土保持相關法規之遵守，及恢復地貌、農業使用為止，暨工地剩餘土方之清運。施工日期則自97年2月22日起至同年4月30日止，扣除雨天以外，總施工日為75日。嗣並追加工程，實際施作範圍為開挖整地面積559.5平方公尺，農路90公尺以上，擋土牆長約170公尺，高約6公尺。追加工程並於97年5月間完工，原告並已於同月間結清工程費用。
(三)系爭工程施作過程中，因受檢舉開發案涉嫌違法，經台中縣外埔鄉公所於97年2月27日函請台中縣政府處辦，縣府於97年3月3日派遣水土保持服務團技師蕭國亮現場勘查，發現有擴大開挖整地，面積559.5平方公尺以上，挖方土石量1678.5立方公尺以上，顯逾原核定範圍，恐有違反水土保持法未依規定施作疑義之情事，縣府於97年3月10日以府農水字第0970064908號函通知原告採取緊急防災措施及植生工項，並立即停止其他工項施作。97年3月12日10時30分台中縣政府進行現場會勘 (會勘紀錄林裕軒代簽名於上)，會勘結果認未依核定計劃施工及部分開挖整地涉及未申請，違規面積600平方公尺，上開違法情事經台中縣政府於97年4月15日以府農水字第0970103704號函裁處原告罰鍰6萬元。97年6月2日10時30分台中縣政府進行現場會勘 (會勘紀錄林裕軒代簽名於上)，會勘結果認未依核准之簡易水土保持申報書之工項施作，經制止又繼續於系爭土地開挖整地，違規面積約600平方公尺，上開違法情事經台中縣政府於97年8月4日以府農水字第0970211904號裁處書裁處原告罰鍰8萬元，並應立即停止一切非法開發使用行為。台中縣政府又於97年6月23日派遣水土保持服務團技師張嘉偉現場勘查，並作成現勘輔導紀錄表，原告有簽名於其上，會勘後台中縣政府即於97年7月4日以府農水字第0970183362號函通知原告，系爭工程擋土牆出土高度逾4公尺，長度120公尺，且有危及上方邊坡安全之虞，請立即辦理限期改善行為，並應於97年7月25日前函送經專業技師簽證核可整復計畫送府審查。俟因為未按期函送整復計畫，經縣府要求原告應於97年10月1日函覆修正改正計畫。嗣於98年1月15日台中縣政府再進行現場勘查，又發現違規施作擋土牆上方邊坡裸露，未依水土保持技術規範為必要之水土保持與維護，乃於98年3月16日以府農水字第0980078080號裁處書裁處原告罰鍰30萬元，並要求原告應於98年4月15日前提送修正整復計畫送府審查，否則將依水土保持法第33條第2項按次分別處罰。
(四)林裕軒有於一卷第52頁工程承包合約書上書寫「總工程款78萬，第一期款付40萬元4/9，票AA0000000，4/23，第二期款38萬，4/25第二期款」等文字。
二、林裕軒雖以其未與原告簽立任何書面契約等理由，抗辯其非系爭工程之承攬人，惟查：林裕軒非僅為原告處理系爭土地申請簡易水土保持案之工程前置申請作業，其隨復引介潘專志向原告承包該簡易水土保持工程施工；而系爭工程施工後，因擴大開挖整地、未依原申請內容施作等違反水土保持法情事，迭遭台中縣政府查處過程中，林裕軒復出面參與97年3月12日及97年6月2日之現場會勘，並代原告簽名於會勘紀錄上；又林裕軒復於卷一第52頁工程承包合約書上書寫「總工程款78萬，第一期款付40萬元4/9，票AA0000000，4/23，第二期款38萬，4/25第二期款」等文字，顯然其對系爭工程合約之報酬及付款履約情形知之甚詳並有參與，所為顯有代表承攬人方面簽立收款字據之意味；又原告於97年4、5月間所簽發用以支付工程款之支票，其中有5紙金額各為3萬元、
45 萬元、10萬元、8萬元、10萬元之支票，依序由林新錢(林裕軒之父)、林裕軒、王綉娟(林裕軒之妻)、王綉娟、林新錢提示兌領(有卷一第220至223頁之支票正反面影本可按)，由上開林裕軒密切參與系爭工程之事前規劃、事中代原告處理會勘程序、簽寫各期收款文字及多次領取工程報酬票款之情觀之，林裕軒應與其所引介之潘專志，共同立於系爭工程承攬人之法律地位，而為契約當事人。又訂立承攬契約並非要式行為，林裕軒縱未簽名於書面契約上，亦不影響其為共同承攬人之效力。林裕軒辯稱其僅為原告處理系爭土地申請簡易水土保持案，並非系爭工程承攬人一節，並非可採。
三、原告所提出、如卷一第52頁工程承包合約書，其上既有上述林裕軒簽立之收款字句，堪認該工程承包合約書為兩造所立之真正合約。該合約上有記載承包商應負責「工程之安全及水土保持等相關法規之遵守」，此並為兩造所不爭執事項，共同承攬人即二被告自應共負此項契約義務。承上所述，系爭工程施作過程中，因未依原申請核准項目內容施作，違規擴大開挖整地，加高、加長擋土牆等設施施作範圍(原經核准計劃之施工項目內容，即如卷一第14頁施工現場之工程告示牌所明示之「1、農路一式長度63公尺寬4公尺。2、半重力式RC牆51公尺埋厚1公尺。開挖整地面積328平方公尺，挖填土方總面量千立方公尺」，故兩造對違規擴大施作範圍之事實，均應明知)，其違規開挖整地面積達600平方公尺，擋土牆出土高度逾4公尺，長度120公尺，且有危及上方邊坡安全之虞，違規施作擋土牆上方邊坡裸露，未依水土保持技術規範為必要之水土保持與維護等。被告二人身為簡易水土保持工程共同承攬人，林裕軒復有處理系爭土地簡易水土保持申請案，其等對於未依核准之水土保持申報工項施作，有導致業主即原告遭水土保持主管機關裁罰之風險一事，應有所知，縱其等擴大施作係經原告同意而為(此部分事實認定之理由將於後詳述)，然其等所為仍屬違反「工程安全及遵守水土保持法規」契約義務之行為，並直接導致原告日後遭裁罰之損害結果。按民法第227條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」。原告主張被告等有上開違約之不完全給付事由，依民法第227條規定請求被告二人賠償損害，即有所據。原告因系爭工程違規施作，經台中縣政府於97年8月4日以府農水字第0970211904號裁處書裁處罰鍰8萬元，於98年3月16日以府農水字第0980078080號裁處書裁處原告罰鍰30萬元，此8萬元、30萬元之罰鍰，原告業於100年4月26日全部繳清，此有卷三第37至第43頁之繳款憑證明可佐。從而原告就此罰鍰損害為一部請求，即請求被告二人賠償28萬元及自繳清罰鍰日即100年4月26日之翌日起算之法定遲延利息，為有理由。又按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同。又連帶債務之成立，以數債務人明示對於債權人各負全部給付之責任或有法律明文規定者為限，民法第271條、第272條分別定有明文。本件原告請求債務不履行之損害賠償，屬金錢給付，本屬可分，又原告亦未舉證證明兩造有約定於債務不履行時，被告二人應負連帶賠償責任，揭諸上開法律規定，該債務不履行之損害賠償既屬可分之債，則原告主張被告二人應負「連帶」賠償責任部分，尚屬無據，其僅得請求被告二人「共同」給付28萬元。
四、承上，系爭工程原經核准計劃之施工項目內容，即如卷一第14頁施工現場之工程告示牌所明示之內容，故兩造對違規擴大施作範圍之事實，均應明知。又如上兩造不爭執事項一 (三)所載，系爭工程因違法擴大施作，經主管機關不斷查辦裁罰，其中台中縣政府早於97年3月10日即以府農水字第0970064908號函通知原告：「案經本府水土保持服務團技師現場勘查(紀錄表隨附)，發現台端擴大開挖整地，面積559.5平方公尺以上，挖方土石量1678.5立方公尺以上，顯逾原核定範圍，恐有違反水土保持法第33條第1項第2款規定未依核定施作疑義，案請台端除緊急防災措施及植生工項外，立即停止其他工項施作」(卷一第120頁)；復於97年4月15日以府農水字第0970103704號函裁處原告罰鍰6萬元；再於97年8月4日以府農水字第0970211904號裁處書裁處原告罰鍰8萬元，並應立即停止一切非法開發使用行為。台中縣政府又於97年6月23日派遣水土保持服務團技師張嘉偉現場勘查，並作成現勘輔導紀錄表，原告亦親自簽名於其上，會勘後台中縣政府即於97年7月4日以府農水字第0970183362號函通知原告，系爭工程擋土牆出土高度逾4公尺，長度120公尺，且有危及上方邊坡安全之虞，請立即辦理限期改善行為，並應於97年7月25日前函送經專業技師簽證核可整復計畫送府審查。原告及其夫鄭宗容，為開發利用系爭土地之業主，系爭工程之施作成果與其日後使用利益息息相關，對系爭工程實際施作情形、範圍及變化過程，自會密切關注而給予被告相當之指示，即使其等夫妻學歷不高、復乏水土保持專業知識，由上開主管機關迭予明確函知不法事項及勘查裁罰過程，亦應明知系爭工程違法擴大施作之始末，而無受被告二人欺瞞，任由被告濫行開墾追加工程，復毫無保留，陸續按期付清各期工程款予被告之可能。且衡情被告二人亦無擅自追加工程規模，而甘冒無法收得工程款之風險。
五、證人王元鴻於審理時證稱：「 (認識原告王余好、被告潘專志?) 我有看過原告，但是與潘專志比較熟識。(潘專志幫原告施作簡易水土保持工程，是否知情?) 知道。因為潘專志有請我去現場施作板模及灌漿，板模是屬於土木工程。在潘專志施作擋土牆之前整地時，我就去過土地現場了。(整地時看到的情形為何?) 我到現場時，潘專志已經整地整好了，我不知道系爭土地之前是不是有斜坡，但是我到現場時，地已經整平了，但是擋土牆的基礎還沒有開挖。我是在工地現場看到原告的，我在工地現場時沒有看到原告指揮工人如何施作，但是，開挖擋土牆的基礎時，潘專志有跟地主講好才開挖。(怎知潘專志有跟地主講好?) 因為我本身有開營造公司，潘專志是將擋土牆施作的工程轉包給我，因為當時開挖時要定界址，那時除了我跟潘專志在場之外，還有一位男士，潘專志告訴我那是地主。原告本人偶而在場，並未對開挖部分表示異議。除了擋土牆工程外，我另外有作道路部分。(追加工程施作範圍的情形?) 原告就本件工程有追加，原本擋土牆只是施作50幾公尺，後來原告又追加施作50幾公尺的擋土牆，及農路的施作。一開始潘專志沒有說要做農路部分，只是找我來作擋土牆。(追加部分是原告要你施作還是潘專志?) 不是原告，而是潘專志口中的那一位地主。因為在立施工的邊線範圍時，都會先徵求潘專志口中的那位地主的同意才施作。(擋土牆的邊坡護坡工程是何人施作的?) 我有看到原告及潘專志口中的那位地主在邊坡潑灑草的種子。(潘專志及被告潘專志口中的那位地主有無看到擋土牆的邊坡護坡工程)這我不清楚。(追加工程部分，是何人開口叫你做的?) 被告潘專志找我去做擋土牆工程，所以後來有追加部分當然也是潘專志開口跟我說的。但是，就像我剛剛所說，因為當時我、潘專志及潘專志口中的那位地主都在場定施工範圍的邊線時，潘專志口中的那位地主都有同意，而且，原本所施作擋土牆上方多做了3台尺，是為了要預留插鐵管，而且也是潘專志口中的那位地主拿預留的塑膠管來插的。(你一星期大概看過潘專志口中的那位地主幾次? 那位地主的年齡?) 我在現場施工時是每天在工地，施作第一期擋土牆時我並沒有看過原告及潘專志口中的那位地主，但是在作追加工程時，我有看到原告本人及潘專志的那位地主在現場灑草的種子。我很難回答一星期看到那位地主幾次，因為他們兩位在灑種子時，幾乎那個禮拜每天都有看到他」等語。查證人所言男性地主，衡情應指原告之夫鄭宗容。由上證詞，更可證明原告夫妻有在系爭工程現場，會同潘專志界定施工範圍及追加工程如擋土牆加高、延長等工項內容，又如上兩造不爭執事項一(二)所載，兩造原有約定系爭工程「每進行米以11,550元計算，如有追加鋼筋、結構及材料者費用另計」，是原告本有預設追加工程實作實算之意。臺灣高等法院臺中分院檢察署處分書99年度上聲議字第994號處分書(係駁回原告告訴被告二人詐欺等案件之再議聲請)第7頁復載明「…上開合約內容除為聲請人(即本件原告王余好)所是認，並據聲請人陳稱：被告說工程款是做到哪裡收到哪裡，97年2月至5月間共收了233萬6808元等語（原署檢察官98年4月23日訊問筆錄）。足見，聲請人已支付之上開工程款，係聲請人所肯認之工程進度」，此等偵查結果，恰與上述兩造不爭執事項一(二)所示「追加工程並於97年5月間完工，原告並已於同月間結清工程費用」之事實，完全符合。堪認被告就系爭工程，均有如期完成原告意定施作之擋土牆、農路等設施，並無給付遲延之情形。且依王元鴻所證，原告夫婦有在系爭工程現場之邊坡潑灑草的種子，可見擋土牆的邊坡穩定工程非屬被告契約義務範圍，否則原告方面何須自行施作灑種植被護坡工作?故原告主張關於整復計畫申報、邊坡穩定工程施工(含植生、防落石等)亦是被告合約義務一節，殊無可採。又如上兩造不爭執事項一(二)所載，兩造本有約定承攬人須負責工地剩餘土方之清運，佐以前述原告夫妻亦時有在現場指界監工、植被護坡之情，原告當無可能容任被告擅自違約長時間大量盜挖土石外運，是原告主張被告盜採土石一節，亦無可採。再關於原告主張林裕軒向其詐稱地主應繳山坡地開發回饋金十二萬餘元予主管機關，而向其溢收十萬元納為私用一節，林裕軒業否認之，而原告所提證據僅有其自台灣銀行帳戶領出十萬元之存摺內頁，及載明繳款金額為21,648元之回饋金繳納收據。按原告提領金錢之可能用途多端，復無林裕軒簽收款項憑證，自不足以證明林裕軒有向原告收取此筆十二萬餘元山坡地開發回饋金款項，而詐取其中十萬元之行為，故原告此部分主張尚無可採。綜上事證，被告係依原告之指示範圍如期施作完成擋土牆、農路等具體工項，並無給付遲延、擅自追加工程範圍或未施作部分工程之瑕疵，原告始會按期如數給付工程款予被告。是原告主張被告有工程未施作之瑕疵、盜採土石、不當追加工程款(含溢收工程回饋金)、遲延給付致其額外支出租金等情，均屬無據，從而其依民法第227條不完全給付、民法第231條給付遲延、民法第494條及第495條承攬瑕疵等法律關係，請求被告賠償上開項目之損失，均無理由。又被告二人既無擅自擴大開挖整地、外運土石、溢收山坡地開發回饋金，或其他因故意或過失，不法侵害原告權利之情形，則原告主張依民法第184條、第185條侵權行為規定，對被告所為各項賠償之請求，亦均為無理由。
六、綜上所析，原告依民法第227條不完全給付之法律關係，請求被告二人共同賠償罰鍰損失28萬元及自原告繳清罰鍰日(100年4月26日)之翌日即100年4月27日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則均無理由，應予駁回。
七、原告勝訴部分，所命給付之金額未逾500,000元，應依職權宣告假執行，被告陳明願供擔保請准免為假執行，經核亦無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
民事第二庭 法 官 蔡建興以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 24 日
書記官 楊金池