臺灣臺中地方法院民事判決 98年度訴字第1586號原 告 乙○○訴訟代理人 丙○○被 告 己○○
辛○○癸○○上列3人共同訴訟代理人 黃文崇律師複代理人 丑○○ 住台中市○區○○街○○號被 告 子○○ 住台北市○○區○○街○○○巷○○號
居台北市○○○路○段○○○巷○○弄○○號4樓洪暘建設股份有限公司
設台中縣○○鎮鎮○街○○○號上1人法定代理人 丁○○ 住苗栗縣苑裡鎮社苓125號5樓
甲○○ 住台中縣○○鎮○○路○○○○巷○○號庚○○ 住苗栗縣苑裡鎮北房54號壬○○ 住台北市○○街○○○號上1人訴訟代理人 戊○○ 住台北市○○○路○段○○○巷○○號1樓上列當事人間請求損害賠償事件，於民國99年9月28日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣壹萬參仟貳佰捌拾參元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用公司法第24條之規定；解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；又股份有限公司之清算，以董事為清算人；公司法第26條之1、第24條、第25條及第322條第1項分別定有明文。故公司之解散，固為法律上人格消滅之原因，但公司經解散後，其法人人格並非即告消滅，必須經清算程序，處理其未了事務後，始歸消滅(參見最高法院民國(下同)85年度台上字第2495號判決意旨)。本件被告洪暘建設股份有限公司(下稱洪暘公司)業經經濟部中部辦公室於91年12月2日以經授中字第09134803670號函廢止公司登記在案，其董事名單為丁○○、庚○○、陳再添、壬○○、甲○○等5人，此有原告提出經濟部98年7月27日經授中字第09833814570號函及附件之公司變更登記事項卡及董事監察人名單可憑(參見本院卷第1宗98年8月15日書狀附件)，而被告洪暘公司上開5名董事，其中陳再添已於97年1月15日死亡，亦經本院依職權查明上情屬實，則原告起訴時逕列丁○○、庚○○、壬○○、甲○○等4人為被告洪暘公司之法定代理人(清算人)，即無不合，應予准許。至被告洪暘公司雖以該公司已經廢止登記在案，但該公司既未經清算完結，於清算範圍內，被告洪暘公司之法人格仍繼續存在，自具有民事訴訟之被告當事人能力甚明。
二、被告子○○、洪暘公司均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、得心證之理由：
一、原告方面：
(一)訴外人杜秋雲於81年8月31日向被告己○○借款，約定借貸期限為6個月，並以原告及訴外人杜秋雲、丙○○、杜李碧蓮、杜子明五人共有坐落台中縣○○鎮○○段649、
650、678之1、651、652、653、653之1地號等7筆土地及其地上建物(下稱系爭土地)，提供擔保設定抵押權，於81年9月22日簽立抵押權設定契約書，約定暫將系爭土地所有權狀及空白土地移轉文件交付被告己○○保管，被告己○○於借貸期限未到期前之82年2月23日即將系爭土地以買賣為原因，移轉予被告己○○之妻即被告辛○○，被告辛○○又於82年3月24日以買賣為原因將系爭土地移轉予被告癸○○，被告癸○○又於82年4月9日以買賣為原因將系爭土地移轉予被告洪暘公司，被告洪暘公司亦於83年9月12日以買賣為原因將系爭土地移轉予被告子○○。嗣原告提出塗銷所有權移轉登記之訴訟，經鈞院84年度重訴字第43號、臺灣高等法院臺中分院(下稱臺中高分院)92年度重上更(二)字第45號等民事判決(下稱前案)、最高法院97年度台上字第789號民事裁定認定：被告等人均以通謀虛偽意思表示移轉系爭土地所有權而無效，原告自有物上請求權，受上開判決既判力之拘束，被告等不得為相反之抗辯。被告等負有應塗銷所有權移轉登記及回復原狀之責任，但因系爭土地已再虛偽移轉予第3人致給付不能，遂改為損害賠償，認定原告受有新台幣(下同)1899萬2362元之損害，但原告在前案僅請求1778萬4799元，尚有120萬7563元未請求，爰依民法物上請求權之回復原狀之給付不能之損害賠償、侵權行為、侵權行為之利益償還請求權及不當得利等規定提起本訴等情。並先位聲明：1、被告等應給付原告120萬7563元及自95年8月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息；2、願供擔保請准宣告假執行。另備位聲明：1、被告子○○應給付被告洪暘公司120萬7563元及自95年8月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息；被告洪暘公司應給付被告癸○○120萬7563元及自95年8月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息；被告癸○○應給付被告辛○○120萬7563元及自95年8月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息；被告辛○○應給付被告己○○120萬7563元及自95年8月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息；被告己○○應給付原告120萬7563元及自95年8月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息。上開給付均由原告代位受領；如被告1人已為給付，他被告於其給付範圍，免為給付義務。2、願供擔保請准宣告假執行。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、被告己○○雖在系爭土地設定5億元之抵押權，惟設定後並未交付分文予抵押人，被告己○○未遵守借貸協議書之約定，僅自行至訴外人杜秋雲之各債權人處代為清償債務，訴外人杜秋雲亦未會同前往，故被告己○○縱有抵押權，惟該抵押債權有無並不明確，被告己○○應先行舉證證明向何人代為清償及清償金額？證明抵押權所擔保債權已發生且未消滅，始得抗辯可否扣除，否則被告己○○縱曾代償訴外人杜秋雲之債權而取得債權，但原告僅為該債權之物上保證人，被告己○○對原告並無債權，即使被告己○○有抵押債權，亦未取得侵權行為被害人同意，自不得抗辯抵銷，且該債權用以抵償被告己○○於82年4月14日拆除系爭土地上建物造成之損害尚有不足，何來剩餘而得抗辯抵銷？況被告己○○曾對訴外人杜秋雲及原告等人提起清償債務訴訟，先後經臺灣臺北地方法院84年度簡上字第336號、臺灣高等法院90年度重上字第380號、臺灣高等法院97年度上易字第1033號等民事判決認定被告己○○敗訴確定在案，被告己○○應受既判力拘束，其對原告自無任何債權可言。
2、被告己○○等人據以移轉所有權之原因及文件均為無效，原告自可依物上請求權請求回復原狀，而該項回復原狀請求權並無消滅時效之適用。又被告己○○雖在系爭土地設定地上權，但該地上權係以供債權擔保為目的，違反物權法定主義，亦經臺中高分院前案認定無效而有既判力，則系爭土地於第三人拍定時，因被告己○○之地上權無效而無優先承購權，故系爭土地於84年間拍賣，非由出價最高之應買人拍定，執行法院誤由無優先承買權之被告己○○優先承買，致該次拍賣有無效原因，而無效係自始、確定、當然無效，無須當事人主張，不因當事人未起訴而即為拍定，原告得基於上開理由請求回復原狀，而請求塗銷所有權移轉登記回復原狀之物上請求權，不因系爭土地之拍定而喪失，且不動產登記有絕對效力，登記縱有無效原因，亦僅登記名義人得為請求權之主體，係對於非登記名義人為請求，如真正所有權人對登記名義人為請求，則不在此限，原告自得對登記名義人為請求。再依大法官釋字第107號解釋意旨，無論原告主張因何種原因主張所有權移轉登記無效，請求塗銷所有權移轉登記回復原狀，均無消滅時效之適用。必待給付不能後，以金錢填補損害，變更為債權請求權即回復原狀之給付不能損害賠償時，始有時效問題。期間則係於被告己○○將系爭土地真正移轉與善意第三人而回復不能，該物上請求權轉換為給付不能之損害賠償時起算，為一般時效而非短期時效。
3、依臺中高分院前案判決，被告等人應構成共同侵權行為，而原告於臺中高分院前案判決時僅知有損害，而知有損害及賠償義務人係於前案第三審判決確定時始能知悉，因臺中高分院前案判決時，原告之主張是否為法院所採納，非於第三審法院判決確定時無從知悉，故依民法第197條第1項規定，消滅時效應自知有損害及賠償義務人時起開始進行，即於前案第三審判決確定時之97年5月8日起算，原告之侵權行為損害賠償請求權尚未罹於時效甚明。退步言之，法院若認原告之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，則依民法第197條第2項規定，被告己○○將系爭土地移轉至被告辛○○、癸○○、洪暘公司及子○○等人名下，即已因侵權行為受利益，被告等人應依不當得利規定，返還所受利益予原告，故原告自有利益償還請求權，且該項請求權本質上為侵權行為，應有共同侵權行為之適用，而侵權行為利益償還請求權兼具不當得利之性質，自無短期時效期間及10年除斥期間之適用，此乃民法第197條第2項規定第1項之時效完成後，被害人尚有利益償還請求權，而且該利益償還請求權應適用共同侵權行為請求各行為人連帶負損害賠償或利益償還之責任。
4、臺中高分院前案確定判決係以系爭土地之移轉登記是否無效作為訴訟標的，故該確定判決係以系爭土地之移轉登記無效有既判力。又因被告等人之行為使原告喪失系爭土地之使用收益，及利用土地之交易價值變現清償債務，亦即原告受有喪失土地使用收益之損失，受有時價與拍定價之差額損失，受有土地增值稅之差額損失，被告竟稱代物清償之效力使原告所負債務即消極財產因而減少，原告並無損失，顯係自欺欺人。況原告在臺灣臺北地方法院84年度簡上字第336號等給付利息或清償債務事件從未主張代物清償，原告祇是做假設性抗辯而已，即使法院認定代物清償成立，但因臺中高分院前案確定判決已認定系爭土地移轉登記為無效，已生既判力，系爭土地如有回復原狀可能，被告己○○當可另行請求清償債務及其利息，但原告就被告己○○主張借貸之事實全部否認之，被告己○○所謂清償訴外人杜秋雲積欠溫正男等11人之債務部分，溫正男等11人是否確已受清償及受償金額為何？清償利息或本金等，被告己○○均應舉證證明之。
5、因移轉登記無效而生之回復原狀請求權，該權利係回復移轉登記前之現狀，並非新發生之請求權，且實際上係請求塗銷移轉登記，均為物權之物上請求權，自無時效期間之適用。況系爭土地從被告己○○以下之迭次移轉，再到被告己○○自行拍定 (拍賣有無效之原因)，在被告己○○再將系土地移轉登記予善意第3人以前，均屬回復可能，即無時效之適用。再侵權行為利益償還請求權，係因侵權行為而受有利益，得依不當得利規定請求返還，而適用侵權行為之結果，如共同侵權行為人之1人受有利益，共同侵權行為人即須共同償還所受利益，所謂適用不當得利之規定，係指共同侵權行為人中是否有人受利益，應適用不當得利規定，非謂適用不當得利規定決定何人受利益，應返還其利益，此因共同行為人無論係行為關連共同，或有意思聯絡及行為分擔，均屬一體不可分。故被告等為防止原告追討系爭土地，而輾轉虛偽移轉登記，各移轉登記均屬無效，而各行為人均同沾利益，依傳統之給付串連見解，係各自成立不當得利之返還請求權，惟原告可行使代位權並代位受領。
6、系爭土地之價值於84年拍賣時，因系爭土地上另有地上權，拍賣時復不點交，故拍定價格不包含地上權，而系爭土地之地上權亦經臺中高分院前案確定判決認定係擔保債權而無效，故系爭土地價值不應扣除地上權價值，民間計算地上權價格，均為土地價值之6至7成，如以土地價值5成5計算，系爭土地於84年拍賣價格僅為系爭土地價值之4成5，故系爭土地當時之價值應為6億8080萬元，如依臺中高分院前案確定判決之計算方法計算原告應有部分之價值應為3031萬4749元，原告尚得請求之金額為257萬9032元。
因被告對系爭土地之價值有爭執，原告請求送鑑定，俟鑑定後再決定是否追加起訴。
7、被告雖抗辯稱原告在臺中高分院前案未主張侵權行為及不當得利以外之請求權，該請求權即消滅而不得行使云云，而最高法院48年台上字第1179號判例所謂之請求權競合，係指有請求權之債權人得擇一行使，請求權之行使已達目的者，其他請求權即行消滅，而請求權之行使已達目的乃指債權已獲得完全之滿足，並非取得債權憑證而已，故被告此部分抗辯為無理由，因不同之請求權之構成要件及時效期間不盡相同。又原告在臺中高分院前案訴訟時漏未列己○○為被告，致被告己○○拍定後，無法以前訴請求回復原狀，前訴即成給付不能，原告僅得請求給付不能之損害賠償。
8、因侵權行為而受利益，及無法律上原因而受利益，致他人受有損害，須返還其利益者，所謂利益，包括因違法行為而直接取得之財物或財產上利益，因違法行為而取得之報酬；因直接取得之財物或財產上利益及違法行為而取得之報酬所變得之財物或財產上利益，無論有形或無形，直接或間接，均包括在內。被告等為通謀虛偽意思表示接續移轉系爭土地之所有權，相互間有意思聯絡及行為分擔，縱無意思聯絡及行為分擔，該等行為亦係行為關連共同，故被告等通謀虛偽之移轉行為應成立共同侵權行為，被告中一人登記即全體受益，無論登記名義人為何人，被告等均須全體連帶負責。
9、原告從未主張代物清償，於臺灣臺北地方法院及臺灣高等法院前開數件訴訟僅係假設性之抗辯，原告當時係主張被告將系爭土地所有權回復為原告所有以前，不得請求原告清償債務，並非主張代物清償，被告顯然張冠李戴。而被告如欲主張抵銷之抗辯，則需先證明債權存在及金額，如該債權依法可以抵銷，原告主張應依下列順序抵銷：⑴被告違法拆除大甲住宅之損害賠償、⑵被告違法拆除大甲中央商場之損害賠償、⑶被告違法毀損上揭2幢房屋內之財物、⑷杜子明在系爭土地之持分、⑸丙○○在系爭土地之持分、⑹杜李碧蓮在系爭土地之持分、⑺杜秋雲在系爭土地之持分、⑻原告系爭土地之持分，若經依上開順序抵銷，被告己○○何來多餘債權可供抵銷？
10、原告主張民法第767條之物上請求權，係因法院之強制執行拍賣具有無效之原因，真正所有權人自得提起回復所有權之請求塗銷所有權移轉登記，該項請求權並無時效之適用。另侵權行為損害賠償請求權在於填補所有人之損失，與物上請求權在於回復所有人之所有權，物上請求權之損害賠償在於填補所有人喪失處分權及使用權之損害，2者固為不同之權利，但2者亦有請求權競合，原告得擇一請求或合併請求，法院如認2者均有理由，即應為原告勝訴之判決，原告得擇一執行或合併執行，被告等認為原告不得主張物上請求權，其法律見解可議。
11、原告主張之抵銷自82年2月23日起即不斷發生，損害仍在擴大中，損害之形成乃被告己○○圖其集團之違法私利所致，故被告己○○集團不得主張抵銷，於具有抵銷適狀時，僅原告得主張抵銷，亦無時效之適用。又原告主張之抵銷，其中杜子明之持分、丙○○之持分、杜李碧蓮之持分、杜秋雲之持分等之損害，均可比照原告持分所受損害之計算方法計算損害，僅持分不相同而已。
12、原告請求被告等返還所受利益，並非依不當得利請求，而係依侵權行為請求返還所受利益，故本質上為侵權行為，被告等即應負連帶責任。被告等誤認原告係主張不當得利，顯有誤會。
13、系爭土地於84年間由無優先權人拍定為無效，該無效係自始、確定、當然無效，毋須當事人為主張，縱使原告及訴外人丙○○未起訴確認拍定無效之訴，亦無法使無效之拍定復活為有效。況原告及訴外人丙○○曾於94年間提起確認拍定無效及請求回復原狀之訴，因無法繳納150萬元裁判費而聲請訴訟救助，但訴訟救助亦遭駁回確定，致原告之起訴不合法遭駁回，故非原告不願起訴，而係無力起訴。另拍定無效縱使為原告請求侵權行為或不當得利損害賠償之前提，鈞院亦得在本件訴訟審理中認定，被告抗辯稱須提起消極確認之訴認定，為無理由。
14、被告己○○之代償並未嚴守借貸協議書之約定，未與訴外人杜秋雲會同前往各債權人處清償，致生無法瞭解被告己○○代償之金額及是否有單據未取回？債權人之債權是否有足額清償，有無減免，有無債少還多之情形？故應由被告己○○舉證證明其向何人清償及清償之金額，如有超額清償應為正確金額為準，如有減免應以減免後之金額為準，如清償不足應扣除不足額，如有超額清償而構成不當得利，應以法院判決為準。至於被告己○○之債權縱獲得證明，用以抵償被告己○○毀損大甲杜宅及宅內文物，毀損大甲中央市場等即有不足，何來剩餘債權抵銷系爭債權？
15、被告己○○雖抗辯稱其拆除系爭土地之建物部分，係依借貸協議書第6點約定及82年3月1日出具之切結書及點交證明書為憑云云，然訴外人杜秋雲於82年3月1日出具之切結書及點交證明書，係訴外人杜秋雲遭被告己○○詐騙所書立，當時不但無點交之事實，且原告全家尚居住其內，故該切結書及點交證明書均為無效，被告己○○擅自將系爭建物拆除，縱該拆除不負刑事責任，仍無法解免侵權行為損害賠償責任。至於被告己○○於82年4月14日拆除大甲杜宅等建物部分，已據被告己○○在刑事案件供認無誤，不容被告己○○空言否認。
16、被告等人各自之不當得利，分別為：(1)被告己○○取得系爭土地之使用、收益及處分權利，及取得系爭債權之利益。(2)被告辛○○於移轉登記後取得系爭土地之使用、收益及處分權利，再移轉登記予被告癸○○後，因土地尚在被告己○○控制中，被告辛○○與被告己○○為夫妻，即有差額分配之權利。(3)被告癸○○移轉登記後取得系爭土地之使用、收益及處分權利，再移轉登記予被告洪暘公司後，因被告癸○○為被告己○○之司機，被告癸○○顯已自己○○處取得報酬。(4)被告洪暘公司移轉登記後取得系爭土地之使用、收益及處分權利，再移轉登記予被告子○○後，因被告洪暘公司為被告己○○之合作伙伴，其相當於洗錢地位，此與被告己○○自己登記為所有人無異。(5)被告子○○移轉登記後取得系爭土地之使用、收益及處分權利，因被告子○○為被告己○○後台老闆即立法委員羅福助之使用人，被告子○○可自被告己○○及羅福助取得有形及無形之利益。再被告等為防止原告追討系爭土地，而輾轉虛偽移轉登記，各移轉登記均屬無效，而各行為人均同沾利益，依傳統之給付串連見解，係各自成立不當得利之返還請求權，惟原告可行使代位權並代位受領，在原告之請求及代位形成連串之代位串聯及給付串聯，且各個被告均為原告請求及代位請求返還不當得利、受領及代位受領之對象，自然形成不當得利之連帶。因利益償還請求權尚兼具不當得利性質，無短期時效及除斥期間適用。
17、被告己○○抗辯稱其對原告之債權為5億2588萬5797元，原告否認之，且被告己○○於99年3月1日答辯書狀提出之支出明細表及相關單據均與事實不符，不足採信。
18、被告抗辯稱若成立不當得利串聯關係，仍應由各相對人各自行使不當得利返還請求權，殊無由原告1人即得行使全部不當得利請求權云云，倘被告說法有理，若各相對人不各自行使不當得利返還請求權，則原告之不當得利返還請求權豈非無法行使？足見被告此部分抗辯不可採。
19、被告子○○固抗辯稱未受有利益云云，惟土地登記本身即為1種利益，否則政府機構受理土地所有權移轉登記時何須徵收土地增值稅、印花稅、遺產稅、贈與稅、登記費、契稅？在土地持有期間尚須徵收地價稅或房屋稅，可見土地登記即為受益。至被告主張系爭土地拍賣無所得，此為被告子○○與被告己○○間之關係，與被告子○○有無受益無關。
二、被告方面：
(一)被告己○○、辛○○、癸○○部分：
1、原告及訴訟代理人丙○○、訴外人杜秋雲、杜子明、杜李碧蓮曾於81年8月31日與被告己○○簽立借貸協議書，嗣後以系爭土地及其地上建物設定抵押權予被告己○○為借款擔保，於81年9月22日簽立抵押權設定契約書，並約定抵押債權額為5億元，權利存續期間自81年9月22日起至81年12月21日止。嗣於84年間系爭土地經實施抵押權聲請法院查封拍賣 (鈞院84年度執字第733號)，拍定價格為3億636萬元。原告應負擔之抵押債務，無論被告如何處分或有流質契約無效之事由，均不影響被告合法成立之抵押債權，且依臺中高分院上開前案計算原告之損害部分，僅依被告癸○○與被告洪暘公司間之買賣契約為基礎之總價額減去系爭土地之拍賣價額，再扣除政府退還之工程受益費抵增值稅作為實際損害額，枉置被告己○○上揭抵押債權應優先清償於不顧，倘再扣除分算後之抵押債權，原告主張之損害額即有不足，自不得再向被告主張。
2、民法第197條第1項規定之「知有損害」，係指知悉受何項損害而言，至於損害額則無認識之必要，故損害額變更於請求權消滅時效之進行不生影響，故原告主張在臺中高分院前案判決確定時，始知悉有本件應賠償部分尚未主張，惟依最高法院97年度台上字第1720號判決意旨，原告對損害額有無認識不影響消滅時效之進行，本件消滅時效仍自請求權可行使時起算，故無論自臺中高分院前案起訴時起算或自前案判決時起算，迄今均已逾2年，時效期間已因原告不行使而屆滿。退步言之，縱認原告之請求未逾2年消滅時效期間，但依民法第197條第1項後段規定，自侵權行為時10年未行使者，時效亦消滅，而系爭土地之移轉時點，被告己○○於82年2月23日移轉予被告辛○○，被告辛○○於82年3月24日移轉予被告癸○○，被告癸○○於82年4月9日移轉予被告洪暘公司，被告洪暘公司於83年9月12日移轉予被告子○○，迄今均已逾10年以上，原告主張之侵權行為請求權時效期間亦因10年間不行使而消滅。
3、原告雖提出6份民事判決主張被告己○○對原告無任何債權存在，惟其主張與事實不符，其中臺灣臺北地方法院84年度簡上字第336號民事判決，係指81年8月31日借貸協議書並無利息之約定，被告己○○請求給付利息為無理由，非指被告己○○之借款債權不存在，且訴外人杜子明及原告等人於82年3月1日將借貸協議書記載之不動產移轉登記予被告己○○以代清償，雙方債之關係即消滅，該代物清償之效力及於借貸協議書約定之全部債之關係均歸消滅。又臺灣高等法院90年度重上字第380號民事確定判決認定訴外人杜子明及原告等人積欠被告己○○該借貸協議書所示之債務，已因臺灣臺北地方法院上開民事確定判決認定因代物清償而歸於消滅，原告同時喪失系爭土地所有權，足證被告己○○對原告確有抵押債權存在，僅因法院認定代物清償成立，被告己○○之抵押債權因清償而消滅。臺灣高等法院97年度上易字第1033號民事判決亦重申被告己○○對原告之抵押債權已因代物清償成立而不存在。以上各則民事判決均足認系爭土地上之抵押債權原係有效存在，而本件兩造均應受上開確定判決理由爭點效之拘束，同一當事人間不得再為相反之主張，法院亦不得做相異之判斷，故原告主張民法第767條物上請求權或損害賠償，有違爭點效之拘束效力，洵屬無據。從而原告在前開各清償債務事件皆主張代物清償，致被告己○○無從追討借款及利息後，兩造間債之關係已經消滅，被告等已無任何利益可言。詎原告竟於本件訴訟追究被告等人因原告所有物損失應負侵權行為或不當得利責任，被告等如有獲得利益，原告應舉證，且原告尚欠被告己○○借款超過5億元(含利息、違約金)，除侵權行為損害賠償部分不得抵銷外，其餘請求權仍得主張抵銷，被告己○○亦為抵銷之抗辯。
4、原告主張所有物之損害賠償，實質上應為損害賠償之債，仍有時效制度之適用。原告雖認回復原狀之給付不能損害賠償之時效應自被告己○○將系爭土地移轉予第3人才開始進行，且該時效為一般之時效，並非短期時效云云，然自系爭土地所有權與原告脫離後，時效即開始進行，不論原告主張為侵權行為或不當得利，時效均應自82年2月23日移轉予被告辛○○時起算，距原告於98年6月20日起訴時已逾15年而罹於時效，遑論侵權行為之請求權時效期間較一般時效期間為短，且原告在臺中高分院前案審理時本得擴張聲明主張損害賠償，卻未及時主張，復另提起新訴主張，自應受時效之不利益。又原告主張其依民法第197條第2項規定尚有利益償還請求權，得適用共同侵權行為請求各行為人連帶負損害賠償或利益償還之責任，惟民法第197條第2項既規定應依不當得利請求，即與侵權行為之要件有別，豈有將上開2者請求權擷取有利之要件主張(如一般時效、連帶關係)，於法自屬無據。倘依不當得利規定，原告既未指明被告何人受有何利益，自無從確定應返還之主體及應返還之數額為何？於法亦有未合。
5、原告在臺中高分院前案審理時原主張之法律關係為：⑴依物上請求權請求回復原狀，⑵如回復原狀不能，請求損害賠償，⑶依不當得利請求，⑷依侵權行為請求損害賠償，⑸依得撤銷之信託行為或借名登記請求，⑹依無效之法律行為請求。嗣後更正聲明僅依侵權行為及不當得利等法律關係請求，前案確定判決認定原告請求侵權行為損害賠償為有理由而判命被告等人給付1690萬200元，並經確定在案，原告依前案確定判決執行即得填補其損害，其在本件訴訟復依不當得利、回復原狀等請求權為請求，依最高法院48年台上字第1179號判例意旨，原告之其他請求權俱歸消滅，不得再行請求，否則原告在前案已可獲賠償，復得於本件訴訟回復原狀，豈非雙重獲利，反而不當得利？又原告如果主張系爭土地回復可能，則請原告應更正或追加聲明，否則無從確知原告之起訴範圍。況原告目前並非系爭土地所有權人，其在塗銷登記回復為所有權人以前，自不得依民法第767條第1項規定請求返還所有物，故原告主張回復原狀之請求，即屬民法第213條規定之損害賠償責任，其性質仍為債權請求，自有時效制度之適用。再原告在前案既主張損害賠償，且就系爭土地代物清償部分依被告等提出之民事判決已具有既判力，兩造均應受其拘束。
6、系爭土地之價值，被告己○○對於82年4月9日出售予被告洪暘公司時之價值為6億5000萬元不爭執，但系爭土地於84年間經鈞院84年度民執字第733號強制執行事件拍定價格僅3億636萬元，故系爭土地於84年之價值應為3億636萬元。又臺中高分院前案確定判決雖認定被告等應負共同侵權行為責任，並認原告實際損害額為1819萬6725元，而原告僅請求1690萬200元，但該項損害額係以無效之買賣契約價格為計算基礎，已非正確，另原告提出之計算方法，將地上權價值加上拍定價值作為計算基礎，且該地上權之價額以土地價值之6至7成計算，並無實據可資佐證，被告等否認之，且臺中高分院前案確定判決就指定價格是否應加計地上權之負擔價格作為損害額，乃採系爭地上權為無效毋庸加計之見解，故原告之主張為不可採。
7、原告主張被告己○○未經其同意，於抵押權未到期前即以無效之流質契約將系爭土地移轉予被告辛○○云云，與事實不符，依臺中高分院前案確定判決記載，訴外人杜秋雲於81年12月9日書立切結書同意被告己○○自82年2月1日起得自行繳納稅捐及辦理系爭土地所有權移轉登記，被告己○○乃據此先於82年2月23日將系爭土地中之653、653之1地號土地以買賣為原因移轉登記至被告辛○○名下，而訴外人杜秋雲復於82年3月1日書具切結書及點交證明書予被告己○○，同意將該土地及房屋移轉登記予被告己○○或其指定人，並辦理點交完畢。故系爭借貸協議書縱因流質約定，亦僅所有權移轉登記部分無效，但被告己○○辦理移轉登記卻係取得訴外人杜秋雲及原告之同意，並非私擅為之，原告據此主張被告己○○應負契約不履行之損害賠償責任即失所依據。至原告主張被告己○○於84年間因法院拍賣取得系爭土地之拍賣有無效之原因，被告等均否認，原告應負舉證責任。再原告主張拍賣無效乃原告請求權之前提，但原告並未提起消極確認之訴予以確認拍定之法律關係不存在，原告之請求即屬無據。再原告亦為前開借貸協議書之當事人，依該協議書第3點，被告己○○代原告清償之債務，均係會同原告辦理，就系爭土地原已設定之抵押債務，原告亦是抵押債務人，原告應為債務人無誤，豈僅是物上保證人而已？原告空言主張被告應負依借貸協議書之契約不履行之損害賠償責任，未能舉證說明，縱認被告依借貸協議書應負返還系爭土地予原告之義務，然原告亦應先盡其償還借貸5億元之義務，被告爰為同時履行之抗辯。
8、侵權行為乃債之發生原因之一，無論所侵害之客體為債權或物權，發生者仍係債之關係，皆有民法第197條時效規定之適用，與物上請求權之性質有別。又損害賠償本以回復原狀原則，不能回復始以金錢賠償，但損害賠償請求權仍屬同一，故請求權時效起算期並不當然變更至金錢損害生時。侵權行為請求權時效較一般時效短期，原告本得於前訴擴張聲明損害額卻未主張，復另提起新訴，自應受時效之不利益。縱令原告之請求未逾前開2年時效期間，但自系爭土地所有權與原告脫離，被告己○○於82年2月23日移轉登記予被告辛○○，迄至原告起訴之98年6月30日超過16年4個月以上，依民法第197條第1項後段規定，亦已罹於時效。
9、原告自承被告辛○○僅係被告己○○基於其與原告之借貸協議書所定，將系爭土地指定其擔任登記名義人，並於82年3月24日依被告己○○之指示移轉登記予被告癸○○，更認被告己○○、辛○○、癸○○間之移轉登記係通謀虛偽意思表示，既係虛偽何來利益？況被告辛○○、癸○○等2人均未收受任何土地處分及收益之利益，原告應就其主張負舉證責任。
10、關於原告主張抵銷之項目及次序，除原告之持分外，其餘均非原告主張之債權，自無從抵銷，若原告為訴之追加，亦應舉證所受損害，縱認原告受有損害，亦逾時效，更無抵銷之餘地。
11、不當得利制度乃係剝奪受益人之得利，返還予受損人，與侵權行為法則之要件、目的各有不同，得請求範圍當然未必一致。原告依不當得利請求，卻未指明被告何人受有何利益，自無從確定應返還之主體、數額。而連帶責任以法有明文規定為限，不當得利依法並無連帶規定，僅由受益者負返還之責，故原告應先就被告等「全體」受有利益之事實負舉證責任。法律亦未賦予不當得利請求權人得行使代位權代位受領，縱認被告等成立不當得利，成立串連關係，仍係由各相對人間各自行使不當得利返還請求權，殊無由原告一人即得行使全部不當得利請求權，否則原告反有不當得利之情。另外民法第197條第2項規定之利益返還請求權應依不當得利請求，與侵權行為之要件有別，參照最高法院29年度上字第1615號判例意旨，有15年時效之適用，故原告請求罹於時效，已如前述。原告僅擷取侵權行為與不當得利二者請求權有利於己之要件主張，於法洵屬無據。
12、被告己○○拆除系爭土地之建物部分，乃依借貸協議書第6點約定，而系爭建物已點交予被告己○○，有原告82年3月1日出具之切結書及點交證明書為憑，被告己○○予以拆除，自無損害原告任何利益，且系爭建物老舊，部分遭火燒燬，價值甚微，原告未主張其價值若干，遽主張抵銷全部債權，為無理由。另原告否認系爭建物內有大量古物，且82年4月14日拆除建物部分並非被告己○○所為，亦經刑事判決認定在案，至原告主張84年間之法院拍賣具有無效之原因，均未舉證以實其說，均無可採。
13、原告主張被告己○○縱曾代償訴外人杜秋雲積欠訴外人白添丁等債權而取得債權，但此為對訴外人杜秋雲之債權，原告為該債權之物上保證人，被告己○○對原告並無債權云云，即與事實不符，因原告為借貸協議書之當事人之一，依該借貸協議書第3點約定，被告己○○代原告方清償債務均係會同原告辦理，且就系爭土地原已設定之抵押債務，原告亦為抵押債務人之一，原告既在借貸協議書上承認債務，其本身即為債務人甚明。
14、被告己○○主張對原告之債權為5億2588萬5797元，有支出明細表及相關單據為證，而被告己○○在系爭土地強制執行拍賣時僅受償2億2964萬9053元，根本不足清償上開5億餘元之債權。
15、原告提起本件侵權行為損害賠償係以系爭土地為標的，而原告另行主張毀損大甲杜宅之損害賠償乙事，與本件訴訟並非同一基礎事實，顯為他訴，原告若欲追加，被告等不同意。
16、原告主張被告等應負不當得利連帶賠償云云，並提出給付串聯及代位串聯之見解，此與不當得利要件應以取得利益之人為求償對象仍屬有別，且法律亦未賦予不當得利請求權人得行使代位權代位受領，縱令被告等成立不當得利，成立串聯關係，仍係由各相對人各自行使不當得利返還請求權，殊無由原告1人即得行使全部不當得利請求權之理，故原告主張基於連帶關係請求不當得利請求權云云，即屬無稽。
17、並聲明：如主文所示；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
(二)被告洪暘公司部分：被告洪暘公司經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，惟據其法定代理人之一即壬○○以前到場所為之聲明及陳述略稱：
1、被告洪暘公司已於91年12月2日以經濟部經授中字第09134803670號函廢止登記在案，
2、答辯聲明及陳述與被告己○○等人相同，茲引用之。
(三)被告子○○部分：被告子○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，惟據其提出答辯書狀所為之聲明及陳述略稱：
1、原告先位聲明係依民法侵權行為請求被告給付120萬7563元，惟系爭土地於82、83年間經多次移轉，該移轉行為若為侵權行為，消滅時效起算應自知有損害及賠償義務人時起，亦即各該移轉登記時起即知受有損害及賠償義務人，依民法第197條第1項規定，其請求權迄今均逾2年間不行使而消滅。又原告主張依不當得利請求，其堅稱被告等人係共同獲利等語，則消滅時效應依82年2月23日移轉登記予被告辛○○起算，迄至原告於98年6月30日起訴時，已逾15年期間，任何債權請求權皆因時效完成而消滅，爰提出時效抗辯。
2、退步言之，鈞院若認為請求權時效尚未消滅，但前案僅認定被告與前手洪暘公司間之移轉行為係通謀虛偽意思表示而應負侵權行為損害賠償責任，非謂被告因此受有利益，致原告受有損害。再系爭土地於84年間經鈞院拍賣後，拍賣價金尚不足清償抵押債務，被告並非抵押權人，亦非拍定人，尚難認被告因此受有利益，可見原告依利益償還請求權或不當得利請求權為給付串聯，並由原告代為受領云云，均無理由。
3、前案計算賠償基礎係以被告癸○○與被告洪暘公司間之買賣契約價額6億5000萬元為基準，扣除經拍賣之價額，但此方式並非正確，因前案判決第13頁倒數第7行起已質疑被告癸○○與被告洪暘公司間之買賣契約是否實在，豈能再以該買賣契約之價額作為計算基礎？再系爭土地拍賣時已設定高達5億元之抵押權，已由原告直接或間接受有5億元之利益，等同原告就系爭土地所有權可能發生損害，僅剩該土地殘餘價值，故原告自應舉證證明受有損害數額為何，若無損害即無賠償。
4、並聲明：如主文所示；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)訴外人杜秋雲於81年8月31日向被告己○○借款，約定借貸期限為6個月，並以原告及訴外人杜秋雲、丙○○、杜李碧蓮、杜子明等5人共有坐落台中縣○○鎮○○段649、
650、678-1、651、652、653、653-1地號等7筆土地及其地上建物，提供擔保設定抵押權，於81年9月22日簽立抵押權設定契約書約定抵押債權額為5億元，權利存續期間自81年9月22日起至81年12月21日止。並約定暫將系爭土地所有權狀及空白土地移轉文件交付被告己○○保管。
(二)系爭土地於82年4月9日由被告己○○出售予被告弘揚公司，價格為6億5000萬元。
(三)系爭土地經本院民事執行處以84年度民執字第733號強制執行事件拍賣，拍定價格為3億636萬元。
(四)前案判決認定被告等人對原告有共同侵權行為，並經最高法院97年度台上字第789號民事裁定駁回上訴確定。
四、兩造爭執事項：
(一)原告主張之侵權行為損害賠償請求權是否罹於2年或10年消滅時效？又原告主張依民法第197條第2項規定行使不當得利之利益償還請求權，是否亦罹於15年之消滅時效？
(二)原告基於民法第767條物上請求權之回復原狀請求權行使權利，是否有據？
(三)若原告請求有理由，被告己○○是否具有得對原告主張抵銷之債權存在？
(四)系爭土地於本院84年度民執字第733號強制執行事件之拍賣成立後，該拍定是否具有無效原因？原告迄未起訴確認，系爭土地之拍賣是否仍屬有效？
五、法院之判斷：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文設有規定。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(參見最高法院17年上字第917號判例意旨)。本件原告起訴請求被告5人給付120萬7563元，其請求權基礎依原告98年11月25日準備書(五)狀記載，係包括契約(僅被告己○○部分)、侵權行為、不當得利、物上請求權及利益償還請求權(被告5人均是)等5種，而原告起訴請求之原因事實，依原告98年6月26日起訴狀記載，係以臺中高分院前案確定判決認為原告所受損害為1899萬2362元，但原告在前案僅請求1778萬4799元，尚餘120萬7563元未請求，遂再起訴請求被告5人給付前案確定判決未請求之上開餘額，此為兩造一致不爭執，並有原告提出本院84年度重訴字第43號民事判決、臺中高分院前案判決及最高法院97年度台上字第789號民事裁定等影本各1件在卷為憑，則原告主張各項請求權基礎之請求是否有據，茲分別說明如次：
(一)民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」又消滅時效，自請求權可行使時起算；時效完成後，債務人得拒絕給付；民法第128條及第144條亦著有明文。另關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準(本院72年台上字第738號判例)。是請求權人若實際知悉損害及賠償義務人時，即起算時效，並不以賠償義務人坦承該侵權行為之事實為必要，至該賠償義務人於刑事訴訟中所為之否認或抗辯，或法院依職權所調查之證據，亦僅供法院為判刑論罪之參酌資料而已，不影響請求權人原已知悉之事實(參見最高法院85年度台上字第2113號判決意旨)。本件臺中高分院前案確定判決固認定被告己○○將系爭土地所有權移轉登記予被告辛○○，係違反流質契約而無效，被告辛○○又將系爭土地移轉予被告癸○○，被告癸○○再將系爭土地移轉予被告洪暘公司，被告洪暘公司復將系爭土地移轉予被告子○○之行為，均屬通謀虛偽意思表示，並無真實之買賣契約存在，亦無信託契約存在，被告5人間之輾轉移轉登記行為，乃在於規避原告之追索，使原告無法行使回復原狀請求權而取得系爭土地所有權，亦使原告無法利用系爭土地之交易價值變現清償積欠被告己○○之債權，致系爭土地遭被告己○○賤價拍賣而取得系爭土地，被告5人之行為構成共同侵權行為，應對原告負連帶損害賠償責任等情，惟依前述，被告洪暘公司將系爭土地移轉予被告子○○之時間為83年9月12日，則被告5人之共同侵權行為終了時點即為83年9月12日，迄至原告於98年6月26日提起本件訴訟時，已有15年又8個月之久，顯然已逾民法第197條第1項後段規定之10年消滅時效期間，被告5人已為時效抗辯，自得拒絕給付，故原告依據民法侵權行為規定請求被告5人賠償上開損害餘額120萬7563元，即嫌無憑，不應准許。
(二)民法第197條第2項規定：「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。」又民法第197條第2項之不當得利返還請求權，依同法第125條之規定，因十五年間不行使而消滅(參見最高法院29年上字第1615號判例意旨)。另依民法第179條之不當得利規定請求返還者，為他方所受之利益，而非請求權人所受之損害金(參見最高法院97年度台上字第1274號判決意旨)。本件原告主張前揭民法侵權行為損害賠償請求權若罹於消滅時效，亦得依民法不當得利規定請求被告5人返還所受利益乙節，此部分即屬原告主張之利益償還請求權，該項利益償還請求權之消滅時效期間，依前開最高法院29年上字第1615號判例意旨，應為15年，且該項利益償還請求權得行使之時點，應為侵權行為損害賠償請求權之消滅時效期間完成時開始起算，故迄至原告提起本件訴訟時該項利益償還請求權尚未罹於消滅時效。另依前開最高法院97年度台上字第1274號判決意旨，依不當得利規定請求返還者為他方所受利益，並非請求權人所受之損害，而原告雖主張被告5人應返還之利益為120萬7563元，已為被告5人所否認，並以上情抗辯，則依首揭民事訴訟法第277條規定及最高法院17年上字第917號判例意旨，自應由原告就被告5人因該侵權行為時效完成後所受利益之數額負舉證責任，原告逕以臺中高分院前案確定判決記載未請求之120萬7563元為被告5人之所受利益，尚有未洽。況被告5人分別登記為系爭土地所有權之時間長短不一，其中被告辛○○為82年2月23日至82年3月23日，被告癸○○為82年3月24日至82年4月8日，被告洪暘公司為82年4月9日至83年9月11日，被告子○○為83年9月12日以後，被告己○○則以系爭土地抵押權人身分聲請拍賣抵押物，經本院民事執行處84年度執字第733號強制執行事件受理後，於84年9月21日拍定，被告己○○再以優先承買權人身分取得系爭土地，被告5人各別所受利益當然因持有系爭土地期間不同而不一，但原告迄至本件言詞辯論終結前均未就上開有利於己之事實舉證以實其說，僅憑個人主觀臆測而泛稱土地登記本身即為一種利益，被告辛○○所受利益等同於被告己○○，被告癸○○、洪暘公司及子○○亦均自被告己○○處受有報酬等利益，且被告等人均為被告己○○犯罪集團成員，共同受有利益120萬7563元云云，顯然將被告5人各別之所受利益與原告主張所受損害混為一談，委無可採。
(三)又民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」原告固主張被告5人就系爭土地所有權之輾轉移轉登記為通謀虛偽意思表示，應屬無效，被告5人均因土地登記而受有利益，致原告受有損害，依民法第179條規定應成立不當得利云云，惟為被告5人所否認，亦以上情抗辯，本院審酌被告5人就系爭土地所有權輾轉移轉登記之行為，既經臺中高分院前案確定判決認定為通謀虛偽意思表示而屬無效，被告5人即使因此受有利益，該不當得利之時點應為系爭土地所有權移轉登記完竣之時，而被告5人因通謀虛偽意思表示而輾轉移轉登記之完竣時點，被告辛○○為82年2月23日，被告癸○○為82年3月24日，被告洪暘公司為82年4月9日，被告子○○為83年9月12日，且原告主張被告辛○○與被告己○○為夫妻，被告辛○○取得系爭土地等同於被告己○○取得，故迄至原告於98年6月26日提起本件訴訟時，除被告子○○部分外，其餘被告己○○、辛○○、癸○○、洪暘公司等4人部分均已罹於15年之消滅時效期間，被告己○○、辛○○、癸○○、洪暘公司等4人亦已提出時效抗辯，並為拒絕給付之表示，則原告依據民法不當得利返還請求權請求被告己○○、辛○○、癸○○、洪暘公司等4人返還所受利益部分，因罹於消滅時效而不得請求。至被告子○○部分，原告雖主張其取得系爭土地之使用、收益及處分等權利，且被告子○○為被告己○○後台老闆即立法委員羅福助之使用人，被告子○○可自被告己○○及羅福助取得有形及無形之利益云云，亦為被告子○○所否認，而被告子○○自83年9月12日取得系爭土地所有權後，迄至本院民事執行處84年度執字第733號強制執行事件於84年9月21日拍定前，因系爭土地坐落台中縣大甲鎮，被告子○○住所地在台北市，2地距離約200公里，被告子○○對系爭土地究竟曾為如何之使用、收益及處分？其自被告己○○及立法委員羅福助處究竟取得有形及無形之利益數額各為何？原告迄至本件言詞辯論終結前亦未舉證以實其說，則原告就被告子○○受有利益之主張尚嫌無憑，不足採信。
(四)另所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項著有明文。原告雖主張被告5人就系爭土地所有權之輾轉移轉登記為通謀虛偽意思表示而為無效，原告仍為系爭土地之真正權利人，自得依據民法第767條第1項規定行使系爭土地之物上請求權請求回復原狀，且物上請求權並無消滅時效規定之適用云云，惟系爭土地於88年11月18日即由訴外人高銘桂以買賣為原因向地政機關登記為所有權人，此有本院依職權向台中縣大甲地政事務所調閱系爭土地最新土地登記簿謄本1紙附卷可稽，則訴外人高銘桂取得系爭土地所有權迄今約有11年之久，原告既仍以系爭土地真正權利人自居，何以從未依民法第767條第1項規定之物上請求權向訴外人高銘桂起訴請求回復原狀及塗銷所有權移轉登記？況民法第767條第1項規定物上請求權之主體為所有人，不動產依土地法所為之登記有絕對效力(參見土地法第43條規定)，縱使土地登記有無效或得撤銷之原因，在未經依法塗銷或更正前，原則上仍以登記名義人為物上請求權之主體。原告目前並非系爭土地所有權人，其在塗銷登記回復為所有權人以前，自不得依民法第767條第1項規定請求返還所有物甚明。再臺中高分院前案確定判決亦已認定原告就系爭土地之回復原狀及塗銷登記請求權，在客觀上已屬給付不能，原告在前案始減縮請求權基礎改依民法侵權行為損害賠償及不當得利返還請求權為請求，且臺中高分院在前案復已判令被告辛○○、癸○○、洪暘公司及子○○等4人應對原告負侵權行為損害賠償責任，並經確定在案，足見原告就系爭土地基於民法第767條第1項規定之物上請求權已不存在，原告猶執其就系爭土地仍有物上請求權云云，即為本院所不採。
(五)再原告主張訴外人杜秋雲於81年8月31日與被告己○○簽訂借貸協議書，其中第6條約定：「乙方(即原告方)如逾6個月未清償，上開土地及房屋可選擇拍賣或由乙方協同辦理移轉登記與甲方(即被告己○○)，以供清償」，業經臺中高分院前案確定判決認定違反民法第873條第2項規定之流質契約，而為無效，原告得因契約無效而對被告己○○有所請求，其請求權基礎包括侵權行為損害賠償、契約不履行損害賠償、物上請求權之回復原狀請求權、不當得利返還請求權、給付不能損害賠償請求權及利益償還請求權云云，惟依前述，原告在本件訴訟主張之侵權行為損害賠償、物上請求權之回復原狀請求權、不當得利返還請求權及利益償還請求權等請求權基礎均無理由，其所謂之「契約不履行」復係主張以「回復原狀」為目的(參見原告98年11月25日準備書(五)狀第1頁)，但依臺中高分院前案確定判決，上開借貸協議書之約定無效者僅為第6條之流質條款而已，其他約定條款仍屬有效，故就上開借貸協議書之契約而言，除第6條之流質條款為兩造間之約定為無效，對兩造均無拘束力外，被告己○○應無違反兩造間契約之情事，自不生有何原告主張之「契約不履行」損害賠償可言。另原告主張「被告己○○『如再』將系爭土地移轉登記予善意第3人而回復不能時，原告之損害賠償請求權轉換為給付不能之損害賠償，而給付不能損害賠償請求權之時效期間應自轉換時起算」云云，然原告在本件訴訟既主張對系爭土地仍有民法第767條第1項物上請求權之回復原狀請求權，則原告應先行對目前系爭土地之登記名義人即訴外人高銘桂起訴主張權利，待法院確定判決認定訴外人高銘桂為「善意第3人」時，始發生「回復不能」之情事，在原告未經提起前開訴訟及判決確定前，其主張之「給付不能損害賠償請求權」顯然尚不存在，故原告此部分之主張不足採信。
(六)至原告於99年4月6日言詞辯論期日提出「備位聲明」，聲明：「1、被告子○○應給付被告洪暘公司120萬7563元及自95年8月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息；被告洪暘公司應給付被告癸○○120萬7563元及自95年8月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息；被告癸○○應給付被告辛○○120萬7563元及自95年8月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息；被告辛○○應給付被告己○○120萬7563元及自95年8月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息；被告己○○應給付原告120萬7563元及自95年8月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息。上開給付均由原告代位受領；如被告1人已為給付，他被告於其給付範圍，免為給付義務。2、願供擔保請准宣告假執行。」並主張若本院認為侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，則依侵權行為之利益償還請求權或不當得利返還請求權請求如備位聲明云云，可見原告主張備位聲明之請求權基礎為「侵權行為之利益償還請求權」或「不當得利返還請求權」，而依前揭(二)、(三)所述，原告依據侵權行為之利益償還請求權」或「不當得利返還請求權」等請求均無可採，乃因被告5人就系爭土地輾轉移轉登記所受利益之數額究竟各為多少，原告無法舉證以實其說，本院亦無從依卷內證據資料逕為認定，原告以串聯給付見解欲代位受領，仍應先行證明被告5人各別所受利益之數額為何，故原告就先位聲明部分既無理由，其備位聲明之請求亦無理由，乃為當然，爰不再贅述。
六、綜上所述，原告依據民法契約(僅被告己○○部分)、侵權行為、不當得利、物上請求權及利益償還請求權(被告5人均是)等5項請求權基礎，先位聲明請求被告5人賠償臺中高分院前案確定判決所示未請求之餘額120萬7563元及其法定遲延利息，備位聲明請求被告5人互為上開內容之給付，並全部由原告代位受領，或因請求權已罹於消滅時效，或因原告未盡舉證責任，原告之先位、備位請求均無理由，應予駁回。
又原告之訴已經駁回，其假執行之聲請亦失其依據，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得之心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
參、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 12 日
民事第三庭 法 官 林金灶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 10 月 12 日
書記官 李國敬