臺灣臺中地方法院民事判決 98年度訴字第1668號原 告 乙○○訴訟代理人 蕭隆泉律師複代理人 王銘助律師
張庭禎律師張耀聰律師丙○○被 告 甲○○訴訟代理人 張富慶律師
韓銘峰律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國99年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、兩造等人聲請本院97年度執字第88256號清償債務等強制執行事件（下稱系爭執行事件），拍賣執行債務人丁○○所有坐落台中縣豐原市○○段765之210地號土地暨其上同段7994建號即門牌號碼台中縣豐原市○○路○○○號8樓房地（下稱系爭房地），業於民國98年5月7日由江銀成等人以新台幣（下同）10,288,000元拍定。本院民事執行處於98年6月6日做成系爭執行事件分配表，並定於98年6月29日分配前揭執行所得之金額，被告得受分配2,958,579元本息。原告於98年6月25日具狀就該分配表聲明異議，被告不同意依原告異議之內容更正分配表，原告遂於98年7月8日提起本件分配表異議之訴，並於同日向系爭執行事件陳報起訴之證明。
二、訴外人丁○○於94年12月6日將系爭房地設定權利價值最高限額500萬元之抵押權予被告，被告於98年3月12日提出他項權利證明書、抵押權設定契約書暨其他約定事項及到期日、面額依序為95年4月10日、150萬元，95年5月16日、20萬元，95年6月19日、100萬元，95年6月16日、80萬元，合計350萬元之本票4張，參與系爭執行事件之分配。是被告於拍定標的有第二順位抵押權350萬元，然經原告查證及丁○○向原告表示，其於95年6月20日向被告借款70萬元，復於97年7月間再向被告借款150萬元，至98年5月7日拍定日止，訴外人丁○○僅積欠被告本息2,365,166元。因此，抵押權係附屬主債權之從權利，被告第二順位抵押權所載之債權數額與實際存在債權既不相符，被告自不應受如分配表所載之2,958,579元本息之分配，應將被告所受分配金額更正為2,365,166元，而原告為第三順位抵押權債權人，應分配金額應更正為593,413元。
三、對被告抗辯之陳述：就被告提出之華南商業銀行存款往來明細表對帳單，數額與被告抗辯之借款金額有所出入，且由98年11月11日華南商業銀行東勢分行（98）華勢存字第0225號函覆之金額亦非借款350萬元，況無其他憑證可佐證被告有交付其他款項予丁○○，不能僅以簽發本票即認有交付借款等語。
四、並聲明：確認系爭執行事件於98年6月6日做成之強制執行金額計算分配表上，被告所據以參與分配之債權超過2,365,166元部分不存在。關於次序8、被告應受分配金額應更正為2,365,166元；次序9、原告應受分配金額應更正為593,413元。
貳、被告則以：
一、被告與其配偶劉榮倍共同經營玉山當鋪，而丁○○因時有資金周轉之需要，曾至被告所經營之當鋪借款。嗣後因丁○○周轉資金較為龐大，小額周轉之典當已不敷其所需，遂與被告夫婦協議，以其所有之系爭房地於94年12月6日設定最高限額500萬元之抵押權予被告，再視其周轉情況所需向被告借款，並簽發本票為據。嗣於設定後，丁○○陸續向被告借款並於當日簽發到期日、面額依序為95年4月10日、150萬元，95年5月16日、20萬元，95年6月19日、100萬元，95年6月16日、80萬元，合計350萬元之本票4張做為借款憑證，並以其參與系爭執行事件之分配。從被告提出之票號0000000、0000000、00000000張發票人為被告配偶劉榮倍之支票，以及兌現帳戶華南商業銀行存款往來明細表對帳單，該筆350萬元借款被告係分別以上開三張合計金額214萬元之支票給付予丁○○，不足部分以當鋪店內現金交付丁○○。據此，丁○○確有向被告借款350萬元且均未清償，才將簽發之4張本票留存被告處以為憑據。綜上所述，被告對丁○○確有350萬元之債權，因此原告主張與事實不符，要無可採。
二、原告僅提出錄音檔及譯文主張被告無債權，惟依板橋地方法院84年度簡上字第77號裁判要旨，均屬審判外之陳述，為傳聞證據，依法尚不得以此做為證據，況此錄音係在未告知訴外人丁○○情形下私自錄音。因此，原告未盡舉證之責，乃空言否認被告債權存在。又丁○○向被告借款，所設定者已為第二順位之抵押權，其復向原告借款設定第三順位抵押權，當係稱其信用良好且債務不高，原告仍得就抵押物取償，方能順利借款。故原告居於第三順位抵押權卻未能自執行款項受分配，復以債權人身份質問丁○○有關前二順位債權狀況，然丁○○對自身資產信用狀況難期會據實以告，而必有所隱瞞而搪塞原告。系爭執行事件已進入執行程序，丁○○顯有與他人勾篡之動機，意圖保全財產。是原告單以丁○○訴訟外之傳聞錄音，另無其他客觀證據可資佐證，原告主張僅係為保全其債權，要無可採等語，資為抗辯。
三、並聲明：駁回原告之訴。
叁、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執之事項（本院逕採為判決之基礎，毋庸證明）：
（一）原告等人聲請系爭執行事件｛系爭執行事件之執行債權人原為安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行），原告於98年3月2日、被告於98年3月12日具狀參與分配｝，拍賣執行債務人丁○○所有系爭房地，於98年5月7日由江銀成等人以10,288,000元拍定。系爭執行事件定於98年6月29日分配前揭執行所得之金額。原告於98年6月25日具狀就該分配表聲明異議，被告不同意依原告異議之內容更正分配表，原告於98年7月8日提起本件分配表異議之訴，並於同日向系爭執行事件陳報起訴之證明。
（二）丁○○於94年12月6日將其所有系爭房地，設定權利價值最高限額500萬元之抵押權予被告，被告於98年3月12日提出他項權利證明書、抵押權設定契約書暨其他約定事項及到期日、面額依序為95年4月10日、150萬元，95年5月16日、20萬元，95年6月19日、100萬元，95年6月16日、80萬元，合計350萬元之本票4張，參與系爭執行事件之分配。
二、兩造爭執之事項（本院判斷）：
（一）系爭執行事件執行債務人丁○○積欠被告之消費借貸債務金額為原告主張之2,365,166元，抑或被告抗辯之350萬元？
肆、本院之判斷：
一、查證人丁○○於94年12月6日將其所有系爭房地，設定權利價值最高限額500萬元之抵押權予被告，被告於98年3月12日提出他項權利證明書、抵押權設定契約書暨其他約定事項及到期日、面額依序為95年4月10日、150萬元，95年5月16日、20萬元，95年6月19日、100萬元，95年6月16日、80萬元，合計350萬元之本票4張，參與系爭執行事件之分配，此為兩造不爭執之事實。原告主張被告對丁○○之借款債權，於超過2,365,166元部分不存在，固據其提出其與丁○○等人之錄音及譯文為證。惟查：
（一）按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權之抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者，最高限額抵押權所擔保之原債權，即因而確定。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。96年3月28日增訂公布、同年9月28日施行之民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第6款前段分別定有明文。且依民法物權編施行法第17條之規定，上開條文於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。查系爭執行事件之執行債務人丁○○所有系爭房地除設定第2、3次序之最高限額抵押權予兩造之外，早於94年1月26日即設定第1次序之最高限額抵押權予訴外人安泰銀行，安泰銀行係於97年10月30日聲請系爭執行事件拍賣丁○○所有系爭房地，於98年2月13日通知被告，此經調閱系爭執行事件卷查核屬實，依前揭規定，被告就丁○○所有系爭房地之最高限額抵押權所擔保之原債權額，應於斯時確定。
（二）證人丁○○到庭結證稱：94年12月間伊將系爭房地設定抵押予甲○○，當初談好先設定最高限額抵押權500萬元，並沒有約定實際借款金額為何，視經濟狀況而定，起初伊先提議向她借款300萬元，她表示沒有這麼多錢，所以借伊70萬元，後來伊陸續向甲○○借款，期間有借有還，借款金額伊並沒有紀錄；伊向甲○○借款，甲○○有時候開她先生劉榮倍的票，有時候交付現金予伊；甲○○借款予伊，伊有些開立支票、有些開立本票予甲○○，甲○○交付多少借款金額予伊，伊就簽發等額的支票或是本票予甲○○，只是甲○○交錢給伊時，會先將伊要交付予甲○○的利息先預扣，該三張票據是伊向甲○○所借的款項（提示本院卷第77至80頁並告以要旨），本票四張，係伊借款時，簽發予甲○○（提示系爭執行事件卷附本票）等語（見本院卷第100頁反面至101頁反面）。依其證述，其向被告間之借款金額既未紀錄，且被告交付多少借款金額，證人丁○○即簽發等額之支票或本票予被告，衡情，證人丁○○還款時，自應索回交付予被告之本票或支票。參酌被告提出之發票人劉榮倍、付款人華南商業銀行東勢分行，發票日、面額依序為95年4月17日、16萬元，95年5月9日、80萬元，95年5月22日、118萬元之支票三張，確係由證人丁○○兌現，此有華南商業銀行東勢分行函文暨所檢送之上開支票正反面影本在卷可憑（見本院卷第77至80頁）。再者，被告提出之證人丁○○所簽發發票日、面額依序為95年4月10日、150萬元，95年5月16日、20萬元，95年6月19日、100萬元，95年6月16日、80萬元，其金額合計確為350萬元，若證人丁○○就此部分曾還款，自應索回本票，已如前述，是堪該被告至少有交付350萬元借款予證人丁○○，且丁○○尚未還款，要無可疑。
（三）關於系爭房屋經系爭執行事件拍賣後，被告有無與證人丁○○結算借款，證人丁○○結證稱：系爭房地經系爭執行事件拍賣分配，伊並無與甲○○結算積欠之借款；系爭房地被拍賣時，伊與甲○○談過，她說以前債款就不算，就以伊嗣後向她借款70萬元、150萬元，共220萬元為準；除了上開220萬元外，其餘款醫甲○○表示就算沒有結清，也不計較，但是嗣後伊也沒有向甲○○清償該220萬元的款項，但甲○○嗣後有向伊表示從系爭房地拍賣金額獲得分配的部分作為伊向她借款之清償，其餘她就不向伊請求，當時伊也有同意；甲○○於系爭執行案件主張伊積欠借款350萬元，可能是將利息一併計入，所以才會有該筆金額，就甲○○主張有350萬元債權參與分配，伊沒有意見等語（見本院卷第101頁反面、102頁正面）。依其證述，其與被告雖曾談妥積欠之借款以220萬元為準，惟證人丁○○並未依約還款，且證人丁○○復同意以被告於系爭執行事件可獲分配之款項作為借款之清償，足認被告抗辯證人丁○○積欠其系爭房地借款之債權350萬元，應可採信。
二、綜上所述，被告抗辯其對丁○○確有350萬元之系爭房地所擔保之債權，其據此於系爭執行事件聲明參與分配，於法要無不合。原告主張系爭執行事件執行債務人丁○○積欠被告之消費借貸債務金額僅為2,365,166元，據此提起本件分配表異議之訴，聲明請求確認系爭執行事件於98年6月6日作成之強制執行金額計算分配表上，被告所據以參與分配之債權逾2,365,166元部分不存在；關於次序8、被告應受分配金額應更正為2,365,166元；次序9、原告應受分配金額應更正為593,413元，難認有理由，無法准許。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 2 月 3 日
民事第三庭 法 官 黃渙文正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 2 月 3 日
書記官