臺灣臺中地方法院民事判決 98年度訴字第1789號原 告 乙○○(即原告丙○.
丁○○(即原告丙○.己○○(即原告丙○.戊○○(即原告丙○.被 告 臺中縣政府法定代理人 辛○○訴訟代理人 甲○○
壬○○被 告 臺中縣和平鄉公所法定代理人 庚○○訴訟代理人 癸○○當事人間回復建物原狀等事件，本院於98年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用新台幣貳萬伍仟柒佰伍拾元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原告，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按當事人死亡者，訴訟程式在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第168、176條分別定有明文。本件原告於訴訟中即98年11月18日死亡，其繼承人為乙○○、丁○○、己○○、戊○○，有繼承系統表、除戶謄本、戶籍謄本等件附卷可稽，被告台中縣政府於民國99年2月4日具狀聲明原告丙○○之繼承人承受訴訟，有聲明狀在卷可按。查本件原告丙○○主張其對被告有侵權行為損害賠償債權，為財產權之一種，如繼承人有數人時，除拋棄繼承外，均可承受被繼承人所遺之侵權行為損害賠償債權。本件承受訴訟人乙○○、丁○○、己○○、戊○○既為原告丙○○之繼承人，本院依職權查明除承受訴訟人丁○○外，並無任何繼承人拋棄繼承，有索引卡附卷可稽，依民法第1151條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。而固有必要共同訴訟，係依法律規定之精神，必須數人一同起訴或一同被訴，法院始得對之為實體判決之共同訴訟也。因訴訟標的對於數人必須合一確定，非由該數人一同起訴或一同被訴，即不能認其為適格之當事人，非如普通共同訴訟，得分別提起單一之訴或合併提起共同訴訟。如何決定訴訟標的對於數人必須合一確定之標準，應視數人對於為訴訟標的之法律關係，有無處分之權能為斷。有無此項權能，依法律規定之精神決定。有此權能者，即有實施訴訟之權能，反之則否，至所由規定之法律究為實體法、抑或程式法，在所不問。是以本件係爭侵權行為損害賠償請求權在遺產分割前，各繼承人對於遺產全部公同共有，應一同起訴或被訴。是被告聲明原告丙○○之繼承人即乙○○、丁○○、己○○、戊○○承受訴訟，基於系爭訴訟屬於固有必要共同訴訟，應予准許。
三、次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。依上開規定，共同訴訟人中一人之行為有利於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對全體不生效力。查原告承受訴訟人丁○○、己○○於承受訴訟後，即於99年2月4日具狀聲明撤回起訴，形式上觀之，其撤回起訴對於必要共同訴訟人係屬不利益之行為，應不生撤回效力，丁○○、己○○仍應列為原告丙○○之承受訴訟人，合先敘明，。
貳、實體方面
一、原告主張：原告未於最後言詞辯論期日到場，茲據其前提出之書狀及陳述記載如下：
（一）原告所有坐落於台中縣○○鄉○○段第137-1地號土地上之建物即系爭門牌號台中縣○○鄉○○路○段○○○號房屋，係原告於52年間服務於陸軍山地及寒地作戰訓練處時，於54年間在系爭土地上搭建系爭房屋，經前陸軍總司令劉安棋上將同意並補助修繕同意暫住，嗣陸軍總司令於66年間對原告提起訴訟，請求原告將系爭房屋拆除返還土地，經台灣高等法院台中分院(下稱台中高分院)以66年上字第693號判決除原告部分勝訴，並已確定，核前揭確定判決為原告敗訴部分之判決，係認該判決附圖編號A、B、D、E、F、G、H部分係屬增建部分，已逾前陸軍總司令劉安棋准予暫住範圍(即原判決附圖所示原有房屋部分及編號C部分)，是原判決附圖所示原有房屋及編號C廁所(下稱54年間建物)，原告係屬有權占有，遽被告台中縣和平鄉公所竟於98年3月間接獲系爭國有土地地上權人之檢舉，認定係屬98年3月間新建之違章建物，以98年4月6日和鄉建字第0980005963號函文向被告台中縣政府陳報系爭房屋為98年3月間新建違章建築，並附違章查報單及相片，被告台中縣政府接獲後，先於同年4月15日以府工使字第0980104554號函文，通知被告台中縣和平鄉公所於98年4月20日上午10時會同建物所有權人現場複勘，被告台中縣政府複勘後，即以98年4月28日府工使字第0980129035號函文，以原告系爭房屋違反建築法第25條、實施區域計劃法地區建築管理辦法第3條規定，催促原告就系爭房屋補辦建照築照，原告不予理會，被告台中縣政府復於98年6月3日以府工使字第0980167448號建築拆除通知書，認系爭建物係違章建築逾期辦申請建照執照手續，依違章處理辦法第5條規定，應執行拆除等語，再以98年6月16日府工程字第0980182910號函排定於98年6月25日上午10時執行拆除，並已於98年6月25日執行拆除完畢，是被告上揭不法行為侵害原告對系爭房屋之所有權，致原告受有系爭建物所有權損害，爰依民法侵權行為法律關係提起本訴等語。
（二）對被告抗辯之陳述：系爭拆除建物為54年間建物，係屬合法建物，並非新違章建築，被告台中縣和平鄉公所指為98年3 月間新違章建築，顯有不實，被告台中縣政府不查，竟認定為新違章建築，執意拆除，顯係不法侵害原告對系爭房屋所有權。
（三）並聲明：㈠被告應將系爭房屋重建回復原狀返還原告。㈡被告應共同給付原告原建物裝璜及使用物品費用新台幣（下同）150萬元及其遲延利息。㈢請求宣告假執行。
貳、被告方面：
一、被告臺中縣政府則以：對拆除系爭房屋的事實經過沒有意見，原告所指66年間系爭土地上前揭54年間建物曾經法院判決原告係有權占有系爭土地准予暫住，陸軍總司令部不得執除前揭54年間建物，所指前揭54年間建物，業經台中縣稅捐處東勢分處於另案(最高行政法院96年度判字第130號)函復法院，原告所指前揭54年間建物業已拆除並註銷，是被告拆除之系爭房屋係屬新建之違章建築，依據違章建築處理辦法第5條，系爭房屋既被舉報為違章建築，本府依前揭辦法於98年6月16日完成行政程序逕行拆除之行政處分後，據以拆除是合法的。又原告就前揭行政處分業已提起訴願，經駁回訴願後，上訴台灣台中高等行政法院中。
二、被告臺中縣和平鄉公所則以：原告所指前揭54年間建物，業經台中縣稅捐處東勢分處於另案(最高行政法院96年度判字第130號)函復法院，原告所指前揭54年間建物業已拆除並註銷，是原告所有系爭房屋係屬新建之違章建築，本所受理地主檢舉原告興建上揭違章建築，經查報後，層轉被告臺中縣政府依法處理。被告臺中縣政府就系爭房屋拆除時，本所有派員在場會同指明違章建築的位置及範圍，而前揭會同行為是依據違章建築處理辦法相關規定辦理，所以依法有據。
三、均聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
參、得心證之理由
一、原告起訴主張，原告所有坐落於台中縣○○鄉○○段第137-1地號土地上之系爭房屋，係原告於民國52年間服務於陸軍山地及寒地作戰訓綀處時，於54年間在系爭土地上經陸軍補助修繕搭建之前揭54年間建物，經前陸軍總司令劉安棋上將同意暫住，嗣陸軍總司令於66年間對原告提起訴訟，請求原告將前揭54年間建物拆除返還土地，經台中高分院以66年上字第693號判決除原告部分勝訴，並已確定，前揭確定判決為原告敗訴部分之判決，係認該判決附圖編號A、B、D、E、
F 、G、H部分係屬增建部分，已逾前陸軍總司令劉安棋准予暫住範圍(即原判決附圖所示原有房屋部分及編號C部分)，是原判決附圖所示原有房屋及編號C廁所，原告係屬有權占有，嗣被告台中縣和平鄉公所竟於98年3月間接獲系爭土地地上權人之檢舉，認定係屬98年3月間新建之違章建物，以
98 年4月6日和鄉建字第09800059 63號函文向被告台中縣政府陳報系爭房屋為98年3月間新建違章建築，並附違章查報單及相片，被告台中縣政府接獲後，先於同年4月15日以府工使字第0980104554號函文，通知被告台中縣和平鄉公所於
98 年4月20日上午10時會同建物所有權人現場複勘，被告台中縣政府複勘後，即以98年4月28日府工使字第0980129035號函文，以原告所有系爭房屋違反建築法第25條第實施區域計劃法地區建築管理辦法第3條規定，催促原告就系爭房屋補辦建照執照，原告不予理會，被告台中縣政府復於98年6月3日以府工使字第0980167448號建築拆除通知書，認系爭房屋係違章建築逾期辦申請建照執照手續，依違章處理辦法第5條規定，應執行拆除等語，再於98年6月16日府工程字第0980182910號函排定於98年6月25日上午10時執行拆除，並已於98年6月25日執行拆除完畢之事實，為被告所不爭執，並有台中高分院66年度上定第693號民事判決書乙份、台中縣政府函文3份、台中縣政府違章建築拆除通知書乙份、台中縣政府違章建築補辦手續通知單及台中縣和平鄉公所函文乙份附卷可稽，此部分之主張，堪信為真實。
二、原告又主張，被告上揭拆除行為，係侵害原告對前揭54 年間房屋所有權，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是以本件應予審酌者，厥為原告所指前揭54年間建物是否為被告台中縣政府拆除之系爭房屋？如是，被告台中縣政府前揭拆除行為，是否為行使公權力之行為？如為行使公權力行為，得否提起侵權行為之訴？
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。本件原告主張，被告台中縣政府所拆除之系爭房屋為54年間合法興建之建物等語，為被告所否認，就此有利於己事實，原告負有舉證之責。經查，原告提出之前揭54年間建物，固經前揭判決認定為原告興建且經陸軍總司令劉安棋將軍准許暫住在案，並有判決書附卷可稽，復經本院依職權調取前揭民事判決及本院66年度訴字第1984號民事判決原本核閱屬實。次查，前揭54年間建物，嗣經陸軍總部以其業已終止其所在基地之使用關係，本於物上請求權規定請求被告即本件原告拆除返還土地，經本院以72年度訴字第1167號判決陸軍總部勝訴，原告不服，上訴後，訴訟中經台灣省政府民政廳以管理人更換為由承受訴訟，嗣經最高法院發回更審後，台中高分院以75年度上更二字第54號判決維持原告敗訴，並經最高法院以75年度台上字第1579號裁定駁回上訴等情，經本院依職權調取本院72年度訴字第1167號判決、台中高分院73年度上字第464號判決、最高法院74年度台上字第884、885號判決、台中高分院74年度上更字第109號判決、75年度上更二字第54號判決、最高法院75年度台上字第1579號裁定核閱屬實，並有各該裁判書影本附卷可稽，是原告所指前揭54年間建物，就系爭土地並無合法占有權源。又查，原告所指系爭房屋門牌號碼為台中縣○○鄉○○路○段○○○號，經本院依職權函詢稅捐單位於其上設籍課稅之房屋為何，經台中縣地方稅務局東勢分局以98年7月31日中縣稅東分密房字第0987005794號函文函復本院，依其所附房屋稅籍紀錄表所示，於前揭門牌號碼有房屋乙戶，其稅籍編號為00000000000，納稅義務人為原告，設籍課稅年份為92年9月25日核准，依房屋平面圖為記載，共分四房緊臨，其一為「下底8.7公尺，上底10.5公尺、高11 公尺」，其二為「6.3公尺、下底7.5公尺、高11.2公尺」，其三為「上底9.1公尺、下底10.5公尺、高11.2公尺」，其四為「長3.5公尺、高2.1公尺」，四房合計長最多為26.7公尺、高最多為11.2公尺，與被告台中縣和平鄉公所查報之違章建物高為5公尺、寬為10公尺，出入甚大，難認被告查報拆除之建物為原告所指前揭判決附圖附圖編號C及原有房屋。另查，前揭92年設籍課稅之建物，建築完成後為鐵皮、鋼鐵架、貨櫃屋組合而成，經被告台中縣政府認定為建築法第4條所稱之定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物，而以93 府工使字第0930119889號「違章違築拆除通知單」及93年府工使字第0930083005號「違章建築補辦手續通知單」重申前旨，因而認定為違章建築，經原告提起訴願，訴願期間被告台中縣政府另以93年10月28日府工程字第0930283901號函通知原告，另排定93年11月26日上午派員於現場集合前往檢查及拆除，並於93年11月26日派員拆除完畢，經原告提起訴願、行政訴訟後，經台中高等行政法院94年度訴字第140號、最高行政法院96年度判字第130號判決駁回原告上訴在案，此有判決書二份附卷足佐，足見前揭92年設籍課稅之建物業經認定為違章建築，並經被告台中縣政府拆除完畢。末查，原告主張前揭54年間建物，仍然存在，惟依台中高等行政法院94年度訴字第140號判決所不採，其判決理由三略以：「
三、....，然查原告所提54年、56年、79年稅捐單位之房屋稅籍證明，經台中縣稅捐稽徵處東勢分處93年4月12日中縣稅東分房字第0935002251號函復略以：『經查本分處稅籍資料，業已拆除並註銷。』而原處分認定當時現場為鐵皮、鋼鐵架、貨櫃屋組合而成之新建物，台中縣稅捐稽徵處東勢分處93年4月7日中縣稅東分房字第09300284100號函復被告工務局以：『一．．．。二依本分處稅籍資料記載上述房屋上述房屋已於92年10月設籍課稅在案。」故系爭房屋已非原告所陳原54年間陸軍總司令輔助修繕之建物，而係屬另一新建違章建築，被告認定並無違誤。」等語，足見原告所指前揭54年間建物業已不存在，此有台中縣稅捐稽徵處東勢分處前揭93年函文附於台中高等行政法院94年度訴字第140號卷第41頁可資佐證，並經本院依權調取該卷核閱無訛，且依台中縣稅捐稽徵處東勢分處前揭函文所附設籍課稅資料所載，54年間所興建之建物係屬木造，與本件被告查報拆除者為鐵皮造房建物亦顯有不同，是被告所拆除者為新建之違章建築。
四、按某縣政府為違法行政處分，將某乙之房屋視為違建物，命其職員予以拆除，嗣某乙提起訴願、再訴願後，該項處分雖由內政部撤銷而失效。但該縣政府命其職員拆除乙之房屋，仍屬公權力之行使，不構成民法上之侵權行為，殊無依民法之規定請求損害賠償之餘地。至其行為如發生在國家賠償法公佈施行以後，受損害之人民是否得依國家賠償法以請求賠償，則屬另一問題(最高法院71年度第3次民事庭會議決議著有明文)。本件系爭房屋既非前揭54年間設籍課稅之建物，係屬新違章建築，既經被告台中縣政府以98年6月16日府工程字第0980182910號函排定於98年6月25日上午10時執行拆除，並已於98年6月25日執行拆除完畢，性質上其拆除行為即為公權力行使，不構成民法上侵權行為，揆諸上開決議意旨，其請求救濟方式應依國家賠償法規定請求，始為正途，是本件原告依侵權行為法律關係提起本訴，亦無理由，應予駁回。
五、原告之訴既經駁回，其聲請供擔保免為假執行，即失所依據，併予駁回。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 4 月 30 日
民事第一庭 法 官 陳學德正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 4 月 30 日
書記官 劉家瑜