臺灣臺中地方法院民事判決 98年度訴字第1868號原 告 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 丙○○ 台北市中山被 告 丁○○
甲○○乙○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國98年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告乙○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，應依原告之聲請，就被告乙○○部分由其一造辯論而為判決。
貳、兩造之主張：
一、本件原告主張：㈠訴外人貿田興工業股份有限公司（下稱貿田興公司）前向原
告借款新台幣（下同）66,966,640元，並以被告丁○○為連帶保證人，而該筆借款前已逾期，業經本院以98重訴字第116號和解筆錄成立和解在案，惟至今仍未清償，原告與訴外人貿田興公司及被告丁○○間之債權債務關係仍然存續。詎料被告丁○○竟於民國97年2月20日就其所有坐落台中縣太平市○○段○○○○○號，地目建，面積332.88平方公尺，權利範圍全部之土地（下稱系爭土地），設定擔保債權總金額250萬元之普通抵押權予被告甲○○；復於97年7月7日又就系爭土地設定擔保債權總金額800萬元之最高限額抵押權予被告乙○○。而被告丁○○對原告負有連帶保證債務，被告丁○○就系爭土地設定抵押權予被告甲○○、乙○○之行為，將使原告之債權無法受償，顯已害及原告私法上之地位。從而，原告此種不安定之狀態能以確認判決除去，是以原告有提起本件確認之訴之法律上利益。又被告間若無法證明其債權債務關係存在，則依抵押權從屬於債權之原則，被告等即有通謀以虛偽意思表示訂立虛偽消費借貸契約以遂被告丁○○藉設定抵押權脫產之目的，其消費借貸契約依民法第87條第1項前段，自屬無效。而依最高法院67年5月23日第5次民事庭總會決議，「債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，兩者任其選擇行使之。」，被告等即應塗銷系爭抵押權之設定登記。此外，本件係消極確認之訴，就有利事實之舉證責任，依司法院院字第2269號意旨，事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，是以本件訴訟被告間債權債務關係、消費借貸資金流向一事，應由被告等負舉證責任。為此，爰依民法通謀虛偽意思表示無效之規定求為判決如先位聲明所示。
㈡縱認被告間確有消費借貸法律關係存在，惟依民法第244條
第1項及第2項規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」、「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」，而此項撤銷權兼具形成權與請求權之性質，原告於訴請被告等塗銷抵押權設定登記時，得依同條第4項規定並聲請受益人回復原狀。本件被告等就消費借貸契約及資金流向，若無法盡其舉證責任，則該抵押權之設定行為自屬無對價關係，而原告對被告丁○○之債權係發生於88至90年間，則被告丁○○於97年2月20日及97年7月7日之抵押權設定登記，顯係在原告債權發生之後所為之無償行為，即應認為有損害於原告之債權，原告自可依法訴請撤銷前開被告等間之抵押權設定行為及塗銷抵押權登記。又若被告等間以不相當對價設定抵押權，縱認屬有償行為，其行為亦有害原告之債權，原告亦得依民法第244條第2項及第4項規定，行使撤銷權併同聲請塗銷登記。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告丁○○稱原告自九二一大地震後九年間都未曾向其催
討，此乃因借款人貿田興公司原先都有按期繳款，直到97年7月間才未按規定繳息。被告甲○○稱其與被告丁○○間有金錢消費借貸關係，而金錢消費借貸之成立，以有金錢交付為成立要件，此為民法第474條所明定。所謂交付，依債之本旨，係指將對該筆款項之管領力完全移轉他方，由他方支配、管理、占有該筆借款謂之。是以被告甲○○既主張其與被告丁○○間有此金錢消費借貸關係，被告甲○○即應就兩者間250萬元之借款完全移轉被告丁○○支配管理占有之事實狀態負舉證責任，否則難認被告甲○○主張之消費借貸關係成立。又有關被告甲○○及被告丁○○間之債權債務關係，被告甲○○僅謂係被告丁○○及其父向被告甲○○與其夫林武結夫婦所借，惟其提出之本票，係由被告丁○○簽發予被告甲○○，則其消費借貸關係應係存在於被告丁○○與被告甲○○間，然依被告甲○○所提之匯款紀錄，其中150萬元係自訴外人林武結所有之帳號所匯，其餘100萬元始自被告甲○○所有之帳號匯出，其等匯出之金額均係97年2月15日當日存入並隨即匯出，然其等帳戶內平時之餘額甚小，應請被告甲○○證明其當時具有相當資力允諾如此高額借款，且依被告甲○○所提供之匯款回單可知，上述金額均係匯予訴外人臺託實業股份有限公司（下稱臺託公司），而非被告丁○○，足見被告丁○○、甲○○間之消費借貸關係因無款項交付，違背借貸契約要物性而自始不生效力，從而本件系爭抵押權擔保之債權，自屬不存在，依抵押權從屬性原則，該抵押權亦失所附麗。
⒉另就被告乙○○部分，依其所述，可認系爭債權債務關係
係存在被告乙○○及訴外人戊○○間，而非被告乙○○及被告丁○○之間。而被告丁○○為被告乙○○設定之抵押權為最高限額抵押權，最高限額抵押權所擔保之債權，因擔保債權確定而失其流動性，並於最高限額抵押權確定後，發生「僅於確定時存在之債權原本為抵押權擔保範圍，至嗣後所生之債權原本，縱係源於最高限額抵押權所擔保之基礎關係，亦非擔保效力所及。」，依系爭土地之登記謄本，可知系爭土地已於97年9月18日經原告聲請假扣押在案，依民法第881-12條第1項第6款可知，被告乙○○之最高現額抵押權所擔保之債權業已確定，故該最高限額抵押權已具消滅上之從屬性，而最高限額抵押權擔保之債權不存在，已如前述，原告自得訴請塗銷系爭抵押權登記。
㈣並聲明：
⒈先位聲明：
⑴確認被告丁○○、甲○○間就被告丁○○所有坐落台中縣
太平市○○段○○○○○號，地目建，面積332.88平方公尺，權利範圍全部之土地，於97年2月20日向台中縣太平地政事務所登記，收件年期字號97年平普資字第014790號，權利價值250萬元之抵押債權不存在，並塗銷其抵押權設定登記。
⑵確認被告丁○○、乙○○間就被告丁○○所有坐落台中縣
太平市○○段○○○○○號，地目建，面積332.88平方公尺，權利範圍全部之土地，於97年7月7日向台中縣太平地政事務所登記，收件年期字號97年平普資字第062160號，權利價值800萬元之抵押債權不存在，並塗銷其抵押權設定登記。
⒉備位聲明：
⑴被告丁○○、甲○○間就被告丁○○所有坐落台中縣太平
市○○段○○○○○號，地目建，面積332.88平方公尺，權利範圍全部之土地，於97年2月20日向台中縣太平地政事務所登記，收件年期字號97年平普資字第014790號，權利價值250萬元之抵押權設定行為應予撤銷，並塗銷其抵押權設定登記。
⑵被告丁○○、乙○○間就被告丁○○所有坐落台中縣太平
市○○段○○○○○號，地目建，面積332.88平方公尺，權利範圍全部之土地，於97年7月7日向台中縣太平地政事務所登記，收件年期字號97年平普資字第062160號，權利價值800萬元之抵押權設定行為應予撤銷，並塗銷其抵押權設定登記。
二、被告丁○○則以：被告丁○○家族公司臺託公司於97年2月15日因急需現金，由被告丁○○及其父戊○○暨公司職員即訴外人黃秀鶯一起出面向被告甲○○及夫林武結借調現金，經被告甲○○夫婦同意後，被告丁○○即至被告甲○○介紹之代書黃淑慧處辦理土地抵押設定登記手續，事後被告甲○○之夫林武結亦分別至彰化五信及六信共匯款三筆，合計250萬元。另被告丁○○向被告乙○○設定抵押權，亦是因被告丁○○家族公司臺託公司於97年積欠現金，被告乙○○為被告丁○○之父戊○○多年好友，原本欲向其借現金，但因被告乙○○手頭亦不寬裕，便由訴外人戊○○提議由被告乙○○簽發6張支票交由臺託公司借調現金，臺託公司亦簽發6張支票供被告乙○○作擔保，被告乙○○簽發之支票都交由訴外人戊○○週轉，應都有兌現，共計300萬元。其後被告丁○○有寫借據給被告乙○○，系爭抵押權則是開票當日設定的，確切日期因當時很緊急所以記不得。又貿田興公司自九二一地震後即未營業，九年間原告都未曾向被告丁○○催討，直至97年才有催討動作，卻稱被告丁○○侵害其債權等語，資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、被告甲○○則以：這筆款項確是被告丁○○父子於97年2月15日向被告甲○○夫妻所借。因被告甲○○夫妻於彰化五信有四張定存單，每張金額各50萬元，其中二張是被告甲○○名義，另二張是被告甲○○之夫林武結名義，又六信有一張定存單，金額為50萬元，是被告甲○○之夫林武結名義。被告甲○○夫妻乃至彰化五信及六信，先將上開定存解約，再將該等定存款項存入其等設於五信及六信之帳戶內，然後再匯給被告丁○○指定之臺託公司帳戶。被告甲○○夫妻並決定以被告甲○○名義辦理借款及抵押權設定登記。且因被告丁○○名下有系爭土地可以辦理抵押權，故被告甲○○同意借錢給被告丁○○。又於原告提起本件訴訟前，被告甲○○已就被告丁○○簽發之本票向法院聲請裁定強制執行等語，資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。
四、被告乙○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其於先前言詞辯論期日到場所為之聲明及陳述略以：
被告乙○○與被告丁○○之父戊○○為多年好友，在辦理系爭抵押權設定登記之前幾天，被告丁○○父子及臺託公司之會計黃秀鶯，和一位司機就有來找被告乙○○說他們公司缺錢，想借款300萬，被告乙○○告知其手頭沒錢，隨後訴外人戊○○與被告乙○○協調，說由他開支票給被告乙○○，票期提早一個禮拜，被告乙○○亦開支票給他們，票期晚一個禮拜，讓被告丁○○父子能拿這些票向其他朋友調現，且訴外人戊○○也說被告丁○○名下有一筆土地可設定抵押權給被告乙○○作為借款之保障，被告乙○○認為既然雙方為多年好友，且依訴外人戊○○之提議，被告乙○○亦未受損害，便應允其要求，並委由一位埔鹽鄉之土地代書楊子球辦理土地抵押權設定登記手續。而被告乙○○簽發給訴外人戊○○之支票均有兌現，但訴外人戊○○開給被告乙○○的支票都沒有兌現等語，資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。
參、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：㈠訴外人貿田興公司於88年至90年間前向原告借款66,966,
640元，並邀同被告丁○○為連帶保證人，而上開借款前已到期，嗣經本院98年度重訴字第116號返還借款事件於98年5月25日以該案被告應連帶給付原告66,684,977元暨利息、違約金，成立和解在案（詳本院卷第13-15頁）。
㈡被告丁○○於97年2 月20日將其所有坐落台中縣太平市○○
段○○○○○號，地目：建，面積為332.88平方公尺之土地（下稱系爭土地）設定擔保債權總金額250萬元之普通抵押權予被告甲○○（詳本院卷第11頁）。
㈢被告丁○○於97年7月7日復將系爭土地設定擔保債權總金額
800萬元之最高限額抵押權予被告乙○○（詳本院卷第11-12頁）。
㈣被告甲○○之先生林武結於97年2月15日於彰化第六信用合
作社林武結之帳戶匯款41萬元（詳本院卷第50頁）至臺託實業股份有限公司（下稱臺託公司）之彰化銀行南台中分行帳戶內（詳本院卷第46頁），復於彰化第五信用合作社分別匯款被告甲○○帳戶內之100萬元（詳本院卷第49頁）、訴外人林武結帳戶內之109萬元（詳本院卷第48頁）至臺託公司之台灣銀行太平分行帳戶內（詳本院卷第47頁），共計250萬元。
㈤被告丁○○交付以其為發票人，面額為250萬元，發票日97
年2月15日暨到期日為98年2月15日之本票1紙（詳本院卷第45頁）予被告甲○○。
㈥於97年7月7日前，被告乙○○開立和進塑膠股份有限公司（
下稱和進公司）面額各50萬元之6張支票（詳本院卷第44頁）交付被告丁○○，並業已兌現（詳本院卷第53-58頁）。
而被告丁○○父親即訴外人戊○○以臺託公司名義開立給被告乙○○之面額各50萬元之6張支票，均未兌現。
㈦97年7月7日被告丁○○與乙○○間就開立支票、借款300萬
元，及系爭土地用以擔保臺託公司開立給被告乙○○6張支票之情事立有借據1紙（詳本院卷第43頁）。
二、兩造爭執之點：㈠被告丁○○與被告甲○○之間有無消費借貸之法律關係存在
？若不存在，則依抵押權從屬性之原則，被告丁○○、甲○○間之系爭抵押權設定契約，是否也不存在？㈡被告丁○○與被告乙○○之間有無消費借貸之法律關係存在
？若不存在，則依抵押權從屬性之原則，被告丁○○、乙○○間之系爭抵押權設定契約，是否也不存在？㈢若上開被告丁○○各與被告甲○○、乙○○間之消費借貸關
係存在，則原告主張各依民法第244條撤銷抵押權設定行為有無理由？
肆、本院之判斷
一、先位之訴部分：原告主張：被告等間若無法證明其債權債務關係存在，則依抵押權從屬於債權之原則，被告等即有通謀以虛偽意思表示訂立虛偽消費借貸契約以遂被告丁○○藉設定抵押權脫產之目的，其消費借貸契約依民法第87條第1項前段，自屬無效，被告等即應塗銷系爭抵押權之設定登記等語。惟為被告3人所否認，並以上揭情詞置辯。說明如下：
㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件兩造就被告丁○○分別與被告甲○○、乙○○間之借款債權及抵押權是否存在，均存有爭執，就原告對該等借款債權及抵押權是否存在等不安狀態，自得以確認判決加以確定，揆諸前開判例意旨，原告就該等借款債權及抵押權是否存在自有確認利益。
㈡按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條第1項定有明文。次按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。復按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。最高法院亦分別著有62年台上字第316號判例及48年台上字第29號判例可資參照。
㈢有關被告丁○○、甲○○間部分：
原告主張：被告甲○○僅謂係被告丁○○及其父向被告甲○○與其夫林武結夫婦所借，惟其提出之本票，係由被告丁○○簽發予被告甲○○，則其消費借貸關係應係存在於被告丁○○與被告甲○○間，然依被告甲○○所提之匯款紀錄，其中150萬元係自訴外人林武結所有之帳號所匯，其餘100萬元始自被告甲○○所有之帳號匯出，其等匯出之金額均係97年2月15日當日存入並隨即匯出，然其等帳戶內平時之餘額甚小，應請被告甲○○證明其當時具有相當資力允諾如此高額借款，且依被告甲○○所提供之匯款回單可知，上述金額均係匯予訴外人臺託公司，而非被告丁○○，足見被告間之消費借貸關係因無款項交付，違背借貸契約要物性而自始不生效力，從而本件系爭抵押權擔保之債權，自屬不存在，依抵押權從屬性原則，該抵押權亦失所附麗等語；惟為被告丁○○、甲○○2人所否認。經查：
⒈本件被告甲○○之夫林武結於97年2月15日於彰化第六信
用合作社林武結之帳戶匯款41萬元至臺託公司之彰化銀行南台中分行帳戶內，復於彰化第五信用合作社分別匯款被告甲○○帳戶內之100萬元、訴外人林武結帳戶內之109萬元至臺託公司之台灣銀行太平分行帳戶內，共計250萬元等情，業據被告甲○○提出其夫妻設於彰化第五信用合作社及彰化第六信用合作社活期存款存摺影本3本為證，復為兩造所不爭執，堪予認定。
⒉再觀諸被告丁○○所提出其所簽發予被告甲○○之本票影
本1紙，被告丁○○亦指定被告甲○○為受款人；且被告甲○○亦以債權人名義簽收該紙本票為擔保，可見本件消費借貸關係確係存在於被告丁○○與被告甲○○之間。又衡諸被告甲○○與訴外人林武結乃為夫妻，其2人間就其等資金如何運用，如不損及其等債權人之權利，當屬其2人之自由；況且訴外人林武結為何依其妻甲○○之指示，將其存款匯入第三人之帳戶，此亦為被告甲○○夫妻2人間契約關係之範疇，尚非原告所能置喙。縱使本件借款係被告丁○○父子一起出面向被告甲○○夫妻所借，惟經雙方協議結果，因被告丁○○名下有系爭土地，為保障被告甲○○夫妻之權益，乃以被告丁○○為借用人；另被告甲○○夫妻則決定以被告甲○○為貸與人，本件即由被告丁○○、甲○○出面訂立消費借貸契約，此情顯於法無違，尚難遽認被告丁○○、甲○○間即有何通謀而為虛偽意思表示之可言。是原告主張：被告丁○○、甲○○間有通謀而為虛偽意思表示之情形等語，自非可採。
⒊又被告丁○○辯稱：因本件借款係丁○○家族公司臺託公
司週轉所需，故被告丁○○乃指定由被告甲○○直接將款項匯入臺託公司帳戶內等語。此即核屬民法第269條第1項規定：「以契約訂定向第三人為給付者……」之利益第三人契約。至被告丁○○何以指定被告甲○○將借款交付臺託公司，亦屬被告丁○○與臺託公司2人間契約關係之範疇，亦非原告所能置喙。據此，被告甲○○既已依被告丁○○之指示將借款匯入臺託公司之帳戶內，堪認被告甲○○已將借款交付被告丁○○。是原告主張：被告丁○○、甲○○間之消費借貸關係因無款項交付，違背借貸契約要物性而自始不生效力，從而本件系爭抵押權擔保之債權，自屬不存在，依抵押權從屬性原則，該抵押權亦失所附麗等語，自屬無據。
⒋另原告聲請本院調查被告甲○○夫妻於彰化第五信用合作
社及彰化第六信用合作社之定存暨其2人之財產明細等資料乙節，惟查被告甲○○既已提出其夫妻匯款予被告丁○○所指定之臺託公司帳戶之存摺明細暨匯款單等影本，已足認定被告甲○○確有依約交付本件借款。至被告甲○○之資金來源為何，尚與本件無涉，應無調查之必要，故原告此部分聲請難以准許，附此敘明。
㈣有關被告丁○○、乙○○間部分：
原告主張：依被告乙○○所述，可認系爭債權債務關係係存在被告乙○○及訴外人戊○○間，而非被告乙○○及被告丁○○之間。而被告丁○○為被告乙○○設定之抵押權固為最高限額抵押權，然系爭土地已經原告於97年9月18日聲請假扣押在案，依民法第881-12條第1項第6款可知，被告乙○○之最高現額抵押權所擔保之債權業已確定，故該最高限額抵押權已具消滅上之從屬性，而最高限額抵押權擔保之債權不存在，原告自得訴請塗銷系爭抵押權登記等語；惟為被告丁○○、乙○○2人所否認。經查：
⒈本件於97年7月7日前，被告乙○○開立和進公司面額各50
萬元之6張支票交付被告丁○○，並業已兌現；而被告丁○○之父親即訴外人戊○○以臺託公司名義開立給被告乙○○之面額各50萬元之6張支票，均未兌現；又7年7月7日被告丁○○與乙○○間就開立支票、借款300萬元，及系爭土地用以擔保臺託公司開立給被告乙○○6張支票之情事立有借據1紙等情，已為兩造所不爭執，堪予認定。⒉再觀諸上開被告丁○○所簽立予被告乙○○之借據影本，
其上記載：「立據人：丁○○向乙○○借得新臺幣參佰萬元正……」等語，可見本件消費借貸關係確係存在於被告丁○○與被告乙○○之間。縱使本件借款係被告丁○○父子一起出面向被告乙○○所借，惟經雙方協議結果，因被告丁○○名下有系爭土地，為保障被告乙○○之權益，乃以被告丁○○為借用人，本件即由被告丁○○、乙○○出面訂立消費借貸契約，此情顯於法無違，尚難遽認被告丁○○、乙○○間即有何通謀而為虛偽意思表示之可言。是原告主張：被告丁○○、乙○○間有通謀而為虛偽意思表示之情形等語，自非可採。
⒊又被告丁○○辯稱：因本件借款係丁○○家族公司臺託公
司週轉所需，故丁○○即將乙○○所開票據交由戊○○去週轉等語。而參諸被告乙○○所開立和進公司面額各50萬元之6張支票正反影本，其後固僅有訴外人戊○○之簽名，惟被告丁○○何以直接將該6紙支票交予訴外人戊○○提示，此屬被告丁○○與其父親戊○○2人間契約關係之範疇，應與原告無涉。據此，被告乙○○既已簽發支票交付被告丁○○，並經被告丁○○轉交其父親戊○○提示兌現，堪認被告乙○○已將借款交付被告丁○○。是原告主張：被告丁○○、乙○○間之消費借貸關係因無款項交付，違背借貸契約要物性而自始不生效力，從而本件系爭抵押權擔保之債權，自屬不存在，依抵押權從屬性原則，該抵押權亦失所附麗等語，自屬無據。
㈤從而，原告於先位之訴，請求⑴被告丁○○、甲○○間就被
告丁○○所有系爭土地，於97年2月20日向台中縣太平地政事務所登記，收件年期字號97年平普資字第014790號，權利價值250萬元之抵押債權不存在，並塗銷其抵押權設定登記；⑵確認被告丁○○、乙○○間就被告丁○○所有系爭土地，於97年7月7日向台中縣太平地政事務所登記，收件年期字號97年平普資字第062160號，權利價值800萬元之抵押債權不存在，並塗銷其抵押權設定登記，均無理由，應予駁回。
二、備位之訴部分：原告主張：縱認被告等間確有消費借貸法律關係存在，惟被告等就消費借貸契約及資金流向，若無法盡其舉證責任，則該抵押權之設定行為自屬無對價關係，而原告對被告丁○○之債權係發生於88至90年間，則被告丁○○於97年2月20日及97年7月7日之抵押權設定登記，顯係在原告債權發生之後所為之無償行為，即應認為有損害於原告之債權，原告自可依法訴請撤銷前開被告等間之抵押權設定行為及塗銷抵押權登記。又若被告等間以不相當對價設定抵押權，縱認屬有償行為，其行為亦有害原告之債權，原告亦得依民法第244條第2項及第4項規定，行使撤銷權併同聲請塗銷登記等語。惟為被告3 人所否認，並以上揭情詞置辯。說明如下：
㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。民法第244條定有明文。
㈡有關被告丁○○、甲○○間部分：
⒈本件係由被告丁○○與被告甲○○訂立消費借貸契約，並
已交付借款等情，前已認定，是本件被告丁○○、甲○○間之抵押權設定行為，自非屬無對價關係，應非無償行為。是原告主張依上開民法第244條第1項規定，訴請撤銷被告丁○○、甲○○間之抵押權設定行為及塗銷抵押權登記，於法無據。
⒉再者，被告丁○○、甲○○間之抵押權設定行為，既非屬
無對價關係，即為有償行為。而原告就被告甲○○於設定該抵押權時，亦明知此舉將有損害於原告對被告丁○○之債權乙節，並未舉證以實其說，即難採憑。是原告主張依上開民法第244條第2項規定，訴請撤銷被告丁○○、甲○○間之抵押權設定行為及塗銷抵押權登記，亦於法不合。
㈢有關被告丁○○、乙○○間部分：
⒈本件係由被告丁○○與被告乙○○訂立消費借貸契約，並
已交付借款等情，前已認定，是本件被告丁○○、乙○○間之抵押權設定行為，自非屬無對價關係，應非無償行為。是原告主張依上開民法第244條第1項規定，訴請撤銷被告丁○○、乙○○間之抵押權設定行為及塗銷抵押權登記，於法無據。
⒉再者，被告丁○○、乙○○間之抵押權設定行為，既非屬
無對價關係，即為有償行為。而原告就被告乙○○於設定該抵押權時，亦明知此舉將有損害於原告對被告丁○○之債權乙節，並未舉證以實其說，即難採憑。是原告主張依上開民法第244條第2項規定，訴請撤銷被告丁○○、乙○○間之抵押權設定行為及塗銷抵押權登記，亦於法不合。
㈣從而，原告於備位之訴，訴請⑴被告丁○○、甲○○間就被
告丁○○所有系爭土地，於97年2月20日向台中縣太平地政事務所登記，收件年期字號97年平普資字第014790號，權利價值250萬元之抵押權設定行為應予撤銷，並塗銷其抵押權設定登記；⑵被告丁○○、乙○○間就被告丁○○所有系爭土地，於97年7月7日向台中縣太平地政事務所登記，收件年期字號97年平普資字第062160號，權利價值800萬元之抵押權設定行為應予撤銷，並塗銷其抵押權設定登記，亦無理由，應予駁回。
三、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與本院上開論斷無涉或無違，均毋庸再予審酌，併予敘明。
四、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 10 月 21 日
民事第三庭 法 官 許秀芬以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 10 月 21 日
書記官