臺灣臺中地方法院民事判決 98年度訴字第1966號原告即反訴被告
壬○○庚○○己○○乙○○癸○○戊○○丙○○前列7人共同訴訟代理人
劉建成 律師複代理人 辛○○被告即反訴原告
華利信資產管理股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 陳益盛 律師複代理人 鄭昱廷 律師
甲○○上當事人間確認通行權等事件，本院於99年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被告所有坐落臺中縣大里市○○段第七五之六地號，面積一０五．四八平方公尺之土地有通行權。
被告不得於前項土地上為建築、設置地上物或其他任何妨害原告通行之行為。
本訴訴訟費用新台幣壹萬玖仟肆佰玖拾柒元由被告負擔。
被告之反訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用新台幣壹仟陸佰陸拾元由被告負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、原告即反訴被告（下稱原告）：㈠如主文第一項、第二項所示。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢反訴駁回。㈣反訴訴訟費用由被告即反訴原告（下稱被告）負擔。㈤反訴部份如受不利益之判決，請准原告供擔保，免為假執行。
二、被告：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告等共同負擔。㈢原告等應共同給付被告新台幣（下同）150,549元，暨
自民國（下同）98年11月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢原告等應自98年11月18日起每年給付被告41,348元。㈣反訴訴訟費用由原告等共同負擔。㈥被告願供擔保准宣告假執行。
貳、原告起訴主張：
一、訴外人莊福基所有臺中縣大里市○○段第75地號土地，於86年間分割增加同地段第75-1至-18地號，且將其中第75、75-1至75-12地號，及同地段第75-19至75-24地號土地提供予訴外人翁華記股份有限公司（下稱翁華記公司）興建房屋17棟，翁華記公司於86年申請建築執照時（即臺中縣政府86府工建字第2808號）將第75地號，及本件訟爭第75之6地號（下稱系爭土地）等2筆土地規劃為法定空地，系爭土地並為附表所示之建物唯一對外可通行至大里市○○街之私設道路。嗣附表所示之建物及其基地經法院拍賣後，由拍定人分別於附表所示之時間出售並登記予原告所有，同時並將莊福基所簽立之「道路通行使用同意書」、「同意書」交付予原告。然因法院於拍賣時，未將上開第75地號及系爭土地等2筆法定空地與其他同一建照興建之房屋與基地合併拍賣，而將該2筆法定空地分別拍賣，導致被告於貴院96年12月7日94年執梅字第51104號拍賣抵押物強制執行事件拍賣程序中承受系爭土地，並於98年1月6日登記為系爭土地所有權人。依建築法第11條、臺中縣建築管理自治條例第4條第1項之規定，系爭土地為私設道路（通路）或現有巷道，而應無償供公眾往來通行，被告於前開拍賣程序中承受系爭土地時亦屬明知，被告於系爭土地所有權之行使應受限制，不得妨礙原告之通行，且依修正前民法第789條第1項之規定、第787條第1項之規定，原告等人對於系爭土地有通行權。詎被告於98年2月起即基於土地所有權人之地位，多次要求原告支付高額使用償金或高價購買系爭土地，經協調不成，被告並於98年6月27日在系爭土地上搭建橫跨該土地兩側之水泥矮牆，妨害原告等對外通行，起訴請求確認通行權，並爰依民法第767條物上請求權之規定，請求判決禁止被告為妨害通行之行為等語。
二、反訴部份則以：附表所示之房屋及基地、系爭土地原均為莊福基所有，且均自大里市○○段○○○號土地分割，致附表所示之房屋及其基地形成與公路無適宜聯絡之袋地，且該等不動產陸續拍賣時，莊福基均已出具系爭土地無條件供附表所示土地所有權人使用之同意書，依民法第789條第2項之規定，原告通行系爭土地無須支付償金。若貴院認原告應給付償金，然原告於本案通行權判決確定前是否有通行權存在及其範圍為何，尚未確定，被告僅得於通行權經法院判決確定時，始得請求原告支付償金。被告於強制執行拍賣程序中承受系爭土地時即已可預見該土地除作為私設道路外並無法做其他使用，縱被告主張因通行權致其使用權受限，其損害程度亦甚微，則被告主張以系爭土地申報地價年息10%計算償金應屬過高等語，資為抗辯。
參、被告則以：
一、系爭土地之原所有權人莊福基於86年4月24日設定無期限地上權登記予保證責任台中市第一信用合作社（下稱臺中一信）起，即已不具土地使用收益權限，莊福基所出具之「道路通行使用同意書」、「同意書」，係屬無效；系爭土地不符臺中縣建築管理自治條例第4條第1項第2款所稱「現有巷道」之要件，建築法法定空地之規定，不能據此限制被告使用收益處分系爭土地之權限。縱認莊福基就上開土地所設定之地上權自始不存在，前開同意書因僅同意供特定同段地號土地通行之用，不因此而成為公用性質之現有巷道。系爭土地抵押權人、地上權人原為台中一信，於93年10月7日將其對於系爭土地原所有權人莊福基之債權讓與第三人荷商柯金資產管理股份有限公司（下稱柯金資產公司），而被告於95年2月3日受讓柯金資產公司對於莊福基之債權，並於95年3月28日受讓登記為抵押權人及地上權人，嗣被告於貴院94年執字第21104號執行程序中以債權承受取得系爭土地之所有權，96年12月7日取得貴院所發給之權利移轉證明書、98年1月16日辦竣所有權移轉登記，被告對於系爭土地有完全使用、收益、處分權；又如原告有通行權，其範圍亦應僅限於向南部分三米之範圍內等語，資為抗辯。
二、另以：系爭土地如經貴院認定必須供原告通行，原告就系爭土地並無無償使用之權源，爰依民法第788條第1項、第833條之規定、不當得利返還請求權，請求原告給付相當租金之償金及不當得利，其計算標準如下：㈠95年3月28日至98年11月17日部分：3,920元/平方公尺（申報地價）×10 5.48平方公尺（系爭土地之面積×10/100×（278/365＋1＋1＋321/365）使用年數＝150,549元。㈡自98年11月18日起，每年租金部份：3,920元/平方公尺（申報地價）×105.48平方公尺（即系爭土地面積）×10/100＝41,348元；爰反訴請求判決如反訴聲明所示。
肆、經查：
一、以下之事實為兩造所不爭，本院採為判決之基礎：㈠分割前之第75地號（含系爭土地）原為莊福基所有，於86
年4月7日設立本金最高限額新台幣144,000,000元之最高抵押權予臺中一信（權利標的第75地號土地，債務人原為莊福基及林聖忠，嗣變更為莊福基），嗣並於86年4月24日設立不定期限、無地租、權利價值100,000元之地上權予臺中一信。
㈡上開第75地號於86年5月14日由莊福基分割增加同地段75-1至75-18地號土地。
㈢莊福基於86年8月14日出具土地使用同意書，由翁華公司
於第75地號、第75-1至12地號、第75-19至-24地號土地作為建築基地申請建造執照（86府工建字第2808號），興建含附表所示6棟房屋在內之17棟房屋，其中系爭土地作為法定空地，並作為附表所示6戶房屋基地連接大里市○○街12米計畫道路之私設道路。
㈣附表所示6戶房屋、土地嗣經法院拍賣後，由原告等人於附表所示之時間相繼買受，並登記為所有權人。
㈤莊福基於91年11月27日、93年4月14日出具使用同意書，
同意將系爭土地供附表所示之土地所有人通行使用，其內容如本院卷第37頁、第38頁所示。
㈥合作金庫銀行股份有限公司（合併臺中一信之資產與負債
）於93年10月7日，將對於原系爭土地所有人莊福基（即債務人）之債權（含債權之擔保）讓與訴外人荷商柯金資產管理股份有限公司，95年2月3日荷商柯金資產管理股份有限公司再將前開債權讓與被告。被告受讓後於95年3月28日受讓登記為地上權人及抵押權權人，並聲請拍賣系爭土地（財產所有權人：莊福基），而於本院94年執梅字第51104號強制執行事件中債權承受系爭土地，於96年12月7日取得本院移轉權利證明書，而於98年1月16日辦理所有權登記完畢。
㈦系爭土地為附表所示6戶房屋出入大里市○○街12米計畫
道路之私設道之唯一通道。其相關位置如本院卷第83頁以下勘驗筆錄所示。
二、按「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同」，98年1月23日公布修正之民法第789條第1項分別定有明文。該條文於98年1月23日修正公布前雖無修正後第1項後段所規定之：「數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同」之規定，但最高法院85年台上字第396號判決稱：「民法第789條規定之通行權，係因土地所有人為土地一部之讓與或分割，對於致生不通公路之土地者，得為預見，可期先為合理解決，自不能因當事人之任意行為，而加重其他鄰地所有人之負擔。故凡因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。此項通行權性質上為土地之物上負擔，隨土地而存在，於土地所有人將其一筆土地同時分割成數筆，再同時讓與數人之情形，亦有其適用」，及同院86年度台上字第2725號判決稱：
「……是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭規定（指修正前民法第789條第1項之規定）之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限」等語，則98年1月23日公布修正後之民法第789條第1項後段之規定，僅係將實務之一貫見解予以明文化而已，是項後段之規定，於98年1月23日修正公布施行前之發生之事實，亦有適用，應先說明。
三、本件原告所有如附表所示之土地，與同地段第75、75-4、-5、-7、-8、-12、-19、-20、-21、-22、-23、-24、及系爭土地等共19筆土地，同時作為建築基地向臺中縣政府申請建造執照（86府工建字第2808號）建築房屋。而原告所有如附表所示之6筆土地被其餘13筆土地包圍，而未面臨其他公路，僅能經由系爭土地與連接臺中縣大里市○○街，此為兩造所不爭執，並經本院勘驗明確，有本院勘驗筆錄（本院卷第85頁）、測量成果圖（本院卷第89頁），及本院依職權所調取之臺中縣政府86府工建字第2808號建造執照卷可資佐證（本院卷第16頁、第17頁）；按附表所示之土地為建築物之基地，為人車進出使用，及供緊急防災救險，自應有通道聯接道路始可，反觀本件原告所有如附表所示之6筆土地完全未鄰接公路，自屬無法為通常之使用，原告自有通行周圍之土地以至公路，並無疑義。而原告所有如附表所示之6筆土地（75-1、75-2、75-3、75- 9、7 5-10、75-10）、系爭土地（75-6），及同地段第75、75- 4、75-5、75-6、75-7、75-8、75-12、75-1
3、75 -14、75-15、75-16、75-17、75-18地號土地原均屬同地段第75地號，為莊福基所有，莊福基於86年5月14日將原第75地號分割成75、75-1至75-18地號等共19宗土地，此亦為兩造所不爭（見前述肆、一之㈡所載）。而原告所有附表所示之土地，原屬莊福基所有，而經拍賣後，分別由原告等於92年1月22日至95年6月2日之間買賣取得所有權（如附表所示之時間），而系爭土地則仍屬莊福基所有，則依前揭民法第789條第1項後段之規定，原告自得對莊福基主張通行系爭土地至公路，且此項通行權係基於法律之規定而發生，與莊福基是否於91年11月27日、93年4月14日出具使用同意書無涉。雖被告嗣於96年12 月7在本院執行事件中繼受取得莊福基就系爭土地之所有權（見前述肆、一之㈥所述），對於原告得就系爭土地對被告主張通行權並不生影響。至於被告另主張原告僅得在3公尺寬之範圍內主張通行權一節，查系爭土地係翁華記公司於申請建造執照時所規劃之法定空地，並為附表所示土地房屋惟一出入之私設道路，有臺中縣政府函（本院卷第61頁）及建造執照卷可稽，按建築基地以私設通道連接建築線有其建築規劃及安全上之考慮，不得率予減縮範圍，且應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用，建築法第11條第4項前段定有明文，則系爭土地自不宜再作其他用途使用，原告主張應依莊福基、翁華記公司原始之規劃通行，核屬公平允當，被告主張原告之通行權應限於3公尺寬之範圍內，並非可採。
四、按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。民法第832條定有明文。地上權係使用地之權利，以支配物之利用價值為內容，使權利人因標的物之使用收益而直接達到目的，與以支配物之交換價值為內容之擔保物權有別，若名為地上權然實際上非以支配物之利用價值為目的，即與民法第832條所定地上權不符，依民法第757條規定，自屬不得創設，該地上權之設定自屬無效。本件系爭土地原為莊福基所有，86年4月7日設立本金最高限額144,00 0,000元之最高抵押權予臺中一信，債務人原為莊福基及林聖忠，嗣變更為莊福基，並於86年4月24日設立不定期限、無地租、權利價值100,000元之地上權予臺中一信，此為兩造所不爭。查莊福基與臺中一信如確欲在系爭土地上用益而設定地上權，則臺中一信當無長時間不在系爭土地上置建築物、工作物、種植竹木或其他用益之理，反觀臺中一信於地上權設定之後，非但迄無益之行為，而係任令系爭土地供作私設通道之用；且翁華記公司申請86府工建字第2808號建造執照時，臺中一信更出具使用同意書稱：「立同意書人保證責任臺中市第一信用合作社，茲因莊福基以所有座落於大里市（詳附後列標示）地號土地，向本社貸款並辦理設定地上權在案。本社同意起造人翁華記股份有限公司在上述地號土地上興建17戶建築物，特立此書，俾便申請建築執照」云云（本院卷第150頁），而同意他人在地上建築房屋，亦顯見上開地上權之設定，並非出於設定用益物權之意，依法應屬無效。
五、從而，原告依民法第789條第1項之規定，請求確認就被告所有坐落臺中縣大里市○○段第75-6地號，面積105.48平方公尺之土地有通行權，於法有據；又土地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張，與鄰地所有權之限制，土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利。本件原告對被告所有之系爭土地有通行權，已如前述，且被告於98年6月間系爭土地上設定水泥短牆妨礙原告通行，此有原告所提出之照片可資佐證，是被告對於原告土地所有權之行使，即有妨害之虞，從而，原告本於所有權妨害防止請求權，請求被告不得於前開土地上為建築、設置地上物或其他任何妨害原告通行之行為，亦屬正當，均應予准許。至於民法第789條第1項所定之通行權，有通行權人無須支付償金，同條第2項定有明文，且上述通行權之成立，即屬原告通行之法律上原因，並無不當得利，則被告依民法第788條第1項、第833條之規定，及不當得利返還請求權，反訴請求原告給付通行費用，為無理由，應予駁回，假執行之聲請亦無所依附，應一併駁回。本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、本訴訴訟費用為原告所繳納之第一審裁判費11,197元、鑑定用8,300元，計19,497元；反訴訴訟費用為被告所繳納之第一審裁判費1, 660元，均由敗訴之被告負擔。
伍、結論：本件原告之訴為有理由，被告之反訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 18 日民事第二庭法官王銘正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 5 月 18 日
書記官 廖春玉附表：
┌──┬───┬─────────────────┬──────┐│編號│原 告│ 土地/地上建物及門牌號碼 │取得日期 │├──┼───┼─────────────────┼──────┤│ │ │土地：大里市○○段○○○○○號 │ ││ 1 │壬○○│----------------------------------│ ││ │庚○○│地上建物：大里市○○段344建號 │92年6月23日 ││ │ │----------------------------------│ ││ │ │建物門牌號碼：大里市○○街○○○巷○號│ │├──┼───┼─────────────────┼──────┤│ │ │土地：大里市○○段○○○○○號 │ │ │ ││ 2 │林真君│----------------------------------│ │ │ ││ │ │地上建物：大里市○○段345建號 │92年1月22日 ││ │ │----------------------------------│ ││ │ │建物門牌號碼：大里市○○街○○○巷○號│ │├──┼───┼─────────────────┼──────┤│ │ │土地：大里市○○段○○○○○號 │ │ │ ││ 3 │乙○○│----------------------------------│ │ │ ││ │ │地上建物：大里市○○段346建號 │95年6月2日 ││ │ │----------------------------------│ ││ │ │建物門牌號碼：大里市○○街○○○巷○號│ │├──┼───┼─────────────────┼──────┤│ │ │土地：大里市○○段○○○○○號 │ │ │ ││ 4 │癸○○│----------------------------------│ │ │ ││ │ │地上建物：大里市○○段341建號 │93年11月18日││ │ │----------------------------------│ ││ │ │建物門牌號碼：大里市○○街○○○巷○號│ │├──┼───┼─────────────────┼──────┤│ │ │土地：大里市○○段○○○○○○號 │ │ │ ││ 5 │周宛蓉│----------------------------------│ │ │ ││ │ │地上建物：大里市○○段342建號 │93年4月19日 ││ │ │----------------------------------│ ││ │ │建物門牌號碼：大里市○○街○○○巷○號│ │├──┼───┼─────────────────┼──────┤│ │ │土地：大里市○○段○○○○○○號 │ │ │ ││ 6 │丙○○│----------------------------------│ │ │ ││ │ │地上建物：大里市○○段343建號 │92年7月11日 ││ │ │----------------------------------│ ││ │ │建物門牌號碼：大里市○○街○○○巷○號│ │└──┴───┴─────────────────┴──────┘