臺灣臺中地方法院民事判決 98年度訴字第1999號原 告即反訴被告 戊○○訴訟代理人 曾信嘉律師複代理人 甲○○被 告即反訴原告 乙○○被 告 丁○○共 同訴訟代理人 林開福律師
李美玉律師複代理人 丙○○上列當事人間返還房屋事件，本院於民國98年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣叁拾叁萬零肆佰元，及自民國九十八年十一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之四，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項得假執行。但反訴被告如以新臺幣叁拾叁萬零肆佰元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟終結者，不在此限，為民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款所明定。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關連性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。本件原告於民國（下同）98年8月18日起訴主張類推適用民法第767條及適用同法第962條規定，訴請被告返還坐落於臺中市○區○○段○○○號、272-5號、272-6號、272-17號、門牌號碼為臺中市○區○○○○街11之5號1樓之未辦理所有權第一次登記之房屋（即臺中荔枝園編號C4-1之房屋，下稱系爭房屋）。嗣於98年12月24日以書狀追加依民法第184條第1項前段、第213條規定為同一請求。核係訴之追加，惟其所主張之基礎事實同一，援引證據資料亦復相同，別無另行調查證據之必要，即無礙於被告之防禦及訴訟之終結，揆之首揭規定，自應准許之。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張略以：
（一）系爭房屋原係由訴外人偉祺建設股份有限公司（下稱偉祺公司）所建造，幾經轉手，最後由原告以新臺幣（下同）120萬元之對價取得系爭房屋事實上之處分權，由原告前曾將系爭房屋出租與訴外人陳熊玉鳳（下以姓名稱之）使用，即可見原告確實有以對價取得系爭房屋之事實上處分權。而原告與陳熊玉鳳終止系爭房屋之租賃契約後，旋以每月租金8千元之價格將系爭房屋出租與訴外人陳王泉（下以姓名稱之）使用，惟陳王泉承租系爭房屋後不久，即開始有拖欠房租之情事，原告見其處境可憫，並未立即與其終止租約。詎陳王泉自97年3月份起即拒絕給付租金，幾經催收仍不見其有給付租金之意願，原告迫於無奈，遂依法提起訴訟，並終止與陳王泉之租賃契約。而陳王泉於訴訟中竟就系爭房屋與被告乙○○另立租賃契約，並於該租賃契約終止後，逕將系爭房屋之占有移轉與被告乙○○，被告乙○○旋即將系爭房屋出租與被告丁○○。
（二）系爭房屋之原始所有人為偉祺公司，被告乙○○主張其為系爭房屋之原始所有人，顯屬無據。
1.被告乙○○主張其為系爭房屋之原始所有人，無非係以偉祺公司前曾將系爭房屋建造執照之起造人辦理變更登記為被告乙○○作為依據，惟此僅可證明被告乙○○有承受由偉祺公司所起造之系爭房屋繼續承造並變更起造人之事實，被告乙○○並未因此而成為系爭房屋之原始所有人。
2.查系爭房屋位於該五樓建築物之一樓，而據建築工程進度報告書所載，該建築物於67年10月18日完成地下室頂板，同年11月23日完成二樓樓板，則當完成二樓樓板時，系爭房屋顯已完成樑柱屋頂等工程，已足遮風避雨，是系爭房屋於67年11月23日時即已為民法上所稱之不動產，故偉祺公司於68年3月2日將起造人變更為被告乙○○時及偉祺公司於68年1月5日與被告乙○○簽立同意書時，系爭房屋均已為民法上所稱之不動產。因系爭房屋為自始未辦理保存登記之不動產，自不得僅以變更起造人名義之行政上權宜措施，遽認該受讓人為原始所有人，故系爭房屋之原始所有人仍應歸屬於原始出資興建者即偉祺公司。
3.承上，系爭房屋之原始所有人既為偉祺公司，則偉祺公司自有處分系爭房屋之權利，因此系爭房屋之事實上處分權，最後應係由原告取得。又違章建築之買受人，因受讓並占用該建築物者，除其占有受法律之保護外，就該建築物並應享有類似不動產物權所有人之使用、收益及處分之權能，故原告業已取得系爭房屋之事實上處分權，並對系爭房屋具有使用、收益及處分之權能，最高法院48年度臺上字第1812號判例、67年第2次民庭庭推總會結論可資參照。是以，被告乙○○應為無權占有人，而被告丁○○與被告乙○○簽立租賃契約並自被告乙○○承受占有，則被告丁○○亦屬無權占有。
（三）原告本於租賃契約將系爭房屋出租與陳王泉，而陳王泉未依租賃契約履行其給付租金義務，並於原告終止租約後，將系爭房屋移轉占有與被告乙○○，被告乙○○另將系爭房屋出租與被告丁○○，依民法第941條之規定，原告因租賃契約而為間接占有人，今因占有物受他人之侵奪，自得依962條之規定請求返還占有物即系爭房屋。又被告乙○○無法律上原因占有系爭房屋，顯已違反占有人之意思而無權占有系爭房屋，且其將系爭房屋出租與被告丁○○，顯有將系爭房屋納入其管領，故被告乙○○之行為顯該當民法第962條之侵奪。又被告乙○○故意侵害原告就系爭房屋之事實上處分權，原告自得依民法第184條第1項前段請求被告負損害賠償責任。
（四）原告對系爭房屋確有事實上處分權，然系爭房屋卻受被告二人無權占有，而因法律並未規定未辦理所有權第一次登記之建築物遭他人無權占有時如何救濟，且此情事與一般得登記為不動產所有權人之受讓人亦遭他人無權占用其建築物之情形，兩者所遭受權益之侵害實具有類似性，故原告應可類推適用民法第767條之規定，請求被告二人返還系爭房屋。
（五）綜上，爰依民法第962條、類推適用民法第767條、民法第184條第1項前段、第213條之規定，提起本件訴訟。並聲明，求為判決：被告應返還系爭房屋即如民事起訴狀附附件一所示面積共計134平方公尺之未辦保存登記之房屋與原告。
（六）對被告答辯之補充陳述：
1.被告乙○○始係以卷附同意書主張其為系爭房屋原始所有權人之依據，現又以之認其就系爭房屋至少有事實上處分權云云。然查該同意書之真正已容存疑，縱該同意書為真，則該同意書係以買賣系爭房屋為目的，然因系爭房屋並無法登記移轉所有權，故被告乙○○並未因此取得所有權，則其繼而主張至少有事實上處分權一事，亦有爭議，且未見其有說理以證，故被告不得因未取得所有權而逕認其取得事實上處分權，被告所辯不足為採。
2.退步言，縱認該同意書為真，且該同意書得解釋為買賣系爭房屋事實上處分權，則該同意書亦不過僅為一債權行為，而被告乙○○亦不過與偉祺公司成立一對於系爭房屋之債權契約，系爭房屋若欲移轉事實上處分權，則被告乙○○與偉祺公司仍需有移轉事實上處分權之物權行為意思表示合致，並應有移轉占有之事實。然查，偉祺公司並未就系爭房屋有移轉占有與被告乙○○之情事，而係將系爭房屋出賣與原告之前手，並移轉占有令原告之前手得以處分收益，顯然原告之前手方係合法受讓系爭房屋事實上處分權之人，而原告又自前手合法受讓系爭房屋之事實上處分權，據此，原告對系爭房屋有事實上處分權，並據以提起本訴，顯然有據。
3.查系爭房屋為荔枝園公寓之一戶，該公寓坐落之土地所有人，曾與偉祺公司爭訟，訴請拆屋還地，並經最高法院83年度臺上字第2348號認定該荔枝園公寓之各承買人，依其買賣契約就系爭房屋有事實上處分權，而原告之前手即係向偉祺公司所承買，據此顯見原告之前手就系爭房屋有事實上處分權，而原告自前手受讓系爭房屋之事實上處分權，故原告對系爭房屋自有事實上處分權無誤。
二、被告乙○○、丁○○均答辯略以：
（一）原告主張其前輾轉買受取得系爭房屋之占有及事實上處分權，爰本於占有人物上請求權及事實上處分權合併請求被告二人返還系爭房屋云云。惟查，被告乙○○就系爭房屋有所有權，且至少有事實上處分權，而原告就系爭房屋並無所有權，更無占有物返還請求權。
1.系爭房屋原起造人偉祺公司已於68年1月5日書立同意書將系爭房屋讓渡與被告乙○○，並經臺中市政府工務局核准變更起造人為被告乙○○繼續興建完成。因此系爭房屋之所有權應歸屬被告乙○○，至少，被告乙○○亦有事實上處分權。而該同意書影本係原告所提出，且經核與臺中市政府（67）中工建字第0000-0000號建造卷宗第76頁即該同意書之原本相符，自屬真正之文書，無可置疑。再者，由原證7同意書所載「讓渡乙○○管業」等語，即足證偉祺公司確已將系爭房屋現實交付與被告占有，被告乙○○確已受偉祺公司之交付而取得系爭房屋之事實上處分權。且法律並無規定讓與事實上處分權必須以書面為之，況該同意書即係系爭房屋物權讓與之書面。是以，被告乙○○占有系爭房屋及先後將系爭房屋出租與陳王泉及被告丁○○之行為，均係依法行使權利，而被告丁○○占有系爭房屋亦屬有權占有，故原告依民法第962條之規定，請求被告二人返還系爭房屋，顯無理由。
2.偉祺公司將系爭房屋讓渡與被告乙○○管業時，已將事實上處分權讓與被告乙○○，故偉祺公司嗣後已無事實上處分權可資再度讓與他人，原告自無從再輾轉取得事實上處分權。原告雖提出房屋讓渡書影本等，主張其嗣後輾轉買賣取得事實上處分權云云，惟被告否認之，原告亦未舉證證明其真正，依法本非可採。又依鈞院98年12月9日當庭勘驗結果，兩份記載日期同為81年4月29日之不同讓渡書原本，其末行所載之收款人簽章處「均為空白」，並無人簽名或蓋章，且兩份讓渡書之附件即所謂不動產買賣契約書影本，其尾頁所載之賣方及見證人「均未蓋章」，渠等姓名亦均非本人所簽。是以該等私文書是否真正已顯有疑問，尚難遽信；況且，縱依該等私文書，其上所載之日期，亦均係在68年1月5日偉祺公司出具同意書將系爭房屋讓渡被告乙○○管業之後，從而原告亦無法再取得事實上處分權，是以亦難採為原告有利之認定依據。又基於債之相對性，原告亦不得以其與他人間之買賣契約對抗與其從無買賣關係之被告乙○○。從而，無權利人即原告請求權利人即被告乙○○返還系爭房屋，實無理由。
3.由臺中市政府（67）中工建字第0000-0000號建造原卷2卷資料，亦顯示68年1月5日當時建造中之系爭房屋，尚非「已足避風雨可達經濟上使用之目的者」，被告乙○○當時既經受讓交付，即已取得所有權及處分權，自屬無疑。
4.偉祺公司於68年1月5日將22戶房屋讓渡與被告乙○○管業，已抵償其所欠被告乙○○之土地買賣部分價金，上開22戶房屋其中15戶登記於被告乙○○，其餘7戶登記於被告乙○○之母紀廖菊之名義，而上開15戶中之3戶房屋業經鈞院94年度訴字第2656號民事確定判決認定屬被告乙○○所有，其與本件系爭房屋之權利歸屬情形相同。
5.退而言之，原告縱有事實上處分權，惟原告既非系爭房屋之所有權人，則其主張因有事實上處分權而類推適用民法第767條之規定，請求被告二人將系爭房屋返還，即屬無據。又縱認原告就系爭房屋得依民法第962條之規定，請求被告二人返還系爭房屋，惟依原告所提之原證四房屋租賃契約公證書之作成日期（即97年4月23日）迄至原告提起本件訴訟之時，已逾民法第963條之規定之1年時效期間，故原告所謂之占有物返還請求權已罹於時效，從而，原告主張依民法第962條之規定請求被告二人返還系爭房屋，顯無理由等語。並聲明：求為判決駁回原告之訴。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
（一）系爭房屋之原起造人偉祺公司已於68年1月5日書立同意書，將系爭房屋讓渡與反訴原告管業，並經臺中市政府工務局核准變更起造人為反訴原告繼續興建完成，是系爭房屋之所有權應歸屬反訴原告。而偉祺公司於68年1月5日之後已無事實上處分權可再讓與他人，反訴被告自無從輾轉取得事實上處分權。反訴被告雖提出房屋讓渡書影本，惟反訴原告否認之，況且，此充其量僅係嗣後偉祺公司之無權處分行為及反訴被告之無權占有系爭房屋而已，依法不得對抗反訴原告。又系爭房屋為未辦理保存登記之建築物，並無土地法第43條信賴登記之適用，故反訴被告亦無所謂因信賴登記而善意取得系爭房屋之事實上處分權可言。
（二）系爭房屋為反訴原告所有，已如上述，而反訴被告自認曾將系爭房屋自87年11月起先後以每月租金8千元、1萬元出租與陳熊玉鳳、陳王泉，迄至陳王泉於97年3月拒絕給付租金與反訴被告止。是以反訴被告未經反訴原告同意，擅自將系爭房屋出租與他人而收取租金，顯係侵害反訴原告之所有權及事實上處分權，且反訴被告亦係無法律上原因而受利益（自87年11月起至97年2月止，其金額合計至少918,000元），致反訴原告受損害。爰依民法第179條、第184條之規定，提起本件訴訟，請求反訴被告為損害賠償及返還上開不當得利等語。並聲明，求為判決：反訴被告應給付反訴原告918,000元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並陳明反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
（三）對反訴被告答辯之補充陳述：
1.反訴被告主張讓渡時建築進度為44.5％等語，反訴原告否認之。讓渡的時間為68年1月5日，當時建造比率小於44.5％，且當時是讓渡給反訴原告管業，以抵償偉祺公司所欠反訴原告之土地買賣部分價金，之後由反訴原告繼續出資興建，與反訴被告所提出相關實務見解情形不同，故不能援用。反訴被告提出之工程進度報告書，確實是私文書，並非工務局所審核勘驗的公文書，故不足以證明反訴被告之主張。
2.本件反訴原告係請求反訴被告損害賠償及返還不當得利即其所取得之金錢共918,000元，並非請求給付租金，因兩造間並無租賃關係，自無租金請求權可言，應適用15年之消滅時效，至少亦應適用10年之消滅時效。茲反訴被告主張此部份請求權應適用民法第126條所規定之租金之5年短期時效云云，應非可採。
二、反訴被告則以：
（一）反訴原告係以其為系爭房屋之所有人，而反訴被告損害賠償及不當得利等，然查本件反訴原告變更起造人時，該建築進度估算為44.5％，68年3月3日中工建字第3923號函稿內容亦有提及，則反訴原告顯非所有人，其反訴之請求顯然無理。又反訴原告應舉證證明其有無事實上處分權。
（二）反訴被告係於87年11月10日將系爭房屋以每月租金8千元出租與陳熊玉鳳，約於91年間與陳熊玉鳳終止租賃契約後，再與陳王泉就系爭房屋成立租賃契約，租金初始為每月8千元，後因反訴被告整修系爭房屋而將租金調整為每月1萬元，惟調整之時間因時間久遠不復記憶，且陳王泉有拖欠租金之情，於97年後更拒不繳納租金，甚將系爭房屋移轉占有與反訴原告，侵害反訴被告之事實上處分權至今。而反訴原告係請求相當於租金之不當得利，依民法第126條之規定為5年之短期時效，今反訴被告係於98年11月6日收受反訴起訴狀，故即便反訴原告得請求相當於租金之不當得利，亦僅得請求自93年11月7日後之相當於租金之不當得利，而查彼時系爭房屋之承租人為陳王泉，惟因時間久遠不復記憶，加以陳王泉有拖欠租金之情，故反訴被告僅能以原證3確定曾受有陳王泉6筆匯款之租金，共計51,000元。
（三）綜上所述，反訴原告乙○○對系爭房屋並無所有權，亦無所謂之事實上處分權，故其反訴顯然無理等語。並聲明，求為判決：反訴原告之訴駁回；如受不利判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免假執行。
參、兩造經本院整理不爭執事項並簡化爭點，結果如下：
一、兩造不爭執之事項：
（一）系爭房屋現由本訴被告占有中。
（二）本訴原告就系爭房屋占有返還請求權已罹於時效，本訴被告並已主張時效完成之抗辯。
（三）本訴原告曾於87年11月起先後以每月租金8千元、1萬元將系爭房屋出租予訴外人陳熊玉鳳、陳王泉，迄至陳王泉於97年3月份拒絕給付租金止。
二、兩造爭執之事項
（一）本訴原告就系爭房屋是否有事實上處分權？其據以請求本訴被告返還系爭房屋有無理由？
（二）本訴被告就系爭房屋是否有所有權或事實上處分權？其依據民法第184、179條規定請求本訴原告返還不當得利及賠償損害，有無理由？得請求返還金額若干？
肆、法院之判斷：
一、本訴部分：
（一）按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，固為民法第758條所明定，如非依法律行為而取得者，雖不以登記為取得所有權之要件，但其取得所有權之原因如經相當確實之證明，…而房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言，並不以登記為生效要件（最高法院89年度臺上字第1480號判決意旨參照）。查系爭房屋迄未辦理所有權第一次登記，其原為偉祺公司出資興建，嗣偉祺公司於房屋興建完成以前即轉讓予被告乙○○（已完成工程進度經建築師估驗為44.5%），並申請將該房屋建造執照之起造人名義辦理變更為被告乙○○等情，有臺中市政府工務局63中工建建字第1113號建造執照、同意書、變更起造人名冊、臺中市政府68中工建字第3923號函、契稅單據等件影本附卷可稽（參本院卷第48-56頁），且經本院調閱系爭房屋建照檔案查閱無訛。本件未辦理所有權第一次登記之系爭房屋，既先由偉祺公司出資興建，嗣於房屋尚未興建完成即轉由被告乙○○繼續興建，則系爭房屋之所有權即應歸屬於出資興建完成者，而偉祺公司既已同意並出具同意書將系爭房屋建造執照之起造人辦理變更為被告乙○○，而觀該同意書又已明文記載偉祺公司願將該房屋「讓渡」被告乙○○等語，是本件堪認後續興建完成系爭房屋者為被告乙○○，依法即應由其取得系爭房屋之所有權。至原告雖以依（67）中工建建字第1113號建照檔案卷宗所附資料顯示，系爭房屋位於該五樓建築物之一樓，而據建築工程進度報告書所載，該建築物於67年10月18日完成地下室頂板，同年11月23日完成二樓樓板，則當完成二樓樓板時，系爭房屋顯已完成樑柱屋頂等工程，已足遮風避雨，故系爭房屋於67年11月23日時即已為民法上所稱之不動產，故偉祺公司於68年3月2日將起造人變更為被告乙○○時及偉祺公司於68年1月5日與被告乙○○簽立同意書時，系爭房屋均已為民法上所稱之不動產等語為抗辯。惟按已足避風雨，可達經濟上使用目的之建物，固屬民法第66條第1項所指土地之定著物，但所謂可達經濟上使用之目的，係指該建物，得獨立為交易及使用之客體而言（最高法院75年臺上字第2027號判決意旨參照）。查系爭房屋原擬興建為五層集合住宅，而依上開建築工程進度報告書所載，該建築物至67年11月23日僅完成至二樓樓板，其完成進度依建築師估驗結果僅達44.5%，此固有上開建築檔案內所附之臺中市政府工務局68年3月2日68中工建字第3923號函、建築工程進度報告書等可憑（參本院卷第53-55、116、117頁所附影本），至其一樓內部基本生活必需之廚、衛設備等，均未見同一報告書內有已設置完備之文字記述；再依臺中市政府系爭房屋建照卷所附申請變更起造人為乙○○之檔案內建物照片觀之（參該卷②第71頁，影印後附於本院卷第185頁），系爭房屋於是時四週仍佈滿鷹架、屋旁地面堆滿施工所用之砂石、磚塊，且自建物外部往內觀之，建物一樓內部空無一物，則是時系爭房屋實難謂已得遮避風雨，並得為獨立為交易及使用之客體，自無從認係屬民法上所稱之不動產，故原告此部分之主張為本院所不採。
（二）由上，系爭房屋之所有權人既為被告乙○○，則原告主張其自偉祺公司處受讓系爭房屋之事實處分權，並主張類推適用民法第767條規定及適用民法第184條第1項前段、第213條之規定訴請被告返還系爭房屋，即屬無據，自不應准許。末查，本件原告雖另主張其本於民法第962條規定訴請被告返還系爭房屋等語；然按占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害。前條請求權，自侵奪或妨害占有或危險發生後，一年間不行使而消滅。民法第962條、第963條分別定有明文。經查，本件原告就系爭房屋占有返還請求權已罹於時效，且被告並已主張時效完成之抗辯乙節，為兩造所不爭執；而按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項定有明文。
原告主張之上開占有返還請求權，既已罹於時效而消滅，是其請求自無理由，應併予駁回之。
二、反訴部分：
（一）按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179 條定有明文。依此規定，不當得利之請求權人得請求之範圍，應以對方所受之利益為度。而無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695號判例參照）。本件反訴被告無權占用反訴原告所有之系爭房屋出租得利，致反訴原告無法使用收益，則依社會通常觀念，反訴被告獲有相當於租金之不當得利，並因此致反訴原告受有無法使用收益該土地之損害，反訴原告自得本於不當得利之法律關係請求被告返還相當於租金之不當得利。次按無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院49年臺上字第1730號判例、最高法院65年度第
5 次民庭庭推總會議決定㈡參照）。查反訴原告主張在起訴前反訴被告於87年11月起先後以每月租金8千元、1萬元將系爭房屋出租予陳熊玉鳳、陳王泉，迄至陳王泉於97年3月份拒絕給付租金止之事實，為反訴被告所不爭執，且有租約、收受租金存摺影本附卷可憑（參本院卷第34-44頁），則反訴原告訴請反訴被告給付本件起訴回溯5年（應扣除97年3月以後，反訴被告嗣後喪失系爭房屋之占有部分，如下述）相當於租金之不當得利部分，即屬有據，至逾此部分之請求，反訴被告已為時效抗辯，自不應准許。而本件反訴被告係於98年11月6日收受反訴起訴狀，故即便反訴原告得請求相當於租金之不當得利，亦僅得請求自93年11月7日後之相當於租金之不當得利，又反訴被告占有系爭房屋自陳王泉於97年3月份拒絕給付租金止。是本件反訴原告得請求之租金為93年11月7日至97年2月份止，而查，依反訴被告自認之租金收取情形（參反訴被告起訴狀事實及理由欄三所載，本院卷第3頁），其自87年11月至96年3月每月收取租金8千元，96年4月至97年2月每月收取租金1萬元，則其所得利益應為34萬4百元（計算式：
8 千元×24/30【93年11月7日至93年11月30日】=6,400元，8千元×28月【93年12月至96年3月】=22萬4千元，1萬元×11月【96年4月至97年2月】=11萬元，合計為34萬4百元）。是反訴原告依民法第179條、第184條之規定，訴請反訴被告為損害賠償及返還上開不當得利，即屬有據。反訴原告逾此部分之請求，尚屬無據。而就反訴原告經駁回部分，反訴原告雖另依侵權行為而為請求，然反訴原告依侵權行為所得主張之損害賠償請求權，其因反訴被告無權占有系爭房屋所受損害即為反訴原告不能使用系爭房屋之損害，此部分與反訴被告使用系爭房屋所獲之利益應為相當；且反訴原告迄未提出有何因反訴被告無權占有系爭房屋而受有所失利益之損害，是反訴原告依侵權行為所得請求之數額，顯未逾其依不當得利可得請求之範圍，是反訴原告該部分之請求，亦不能准許，應併予駁回。
（二）綜上，本件反訴原告請求反訴被告給付330,400元及自反訴起訴狀繕本送達翌日即98年11月7日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，即屬有據，應予准許。其逾此部分之請求，尚屬無據，應予駁回。
伍、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
陸、本件反訴原告勝訴部分係所命給付金額未逾50萬元之判決，應依職權宣告假執行；反訴被告陳明願供擔保聲請免為假執行，經核與法律規定相符，爰酌定相當擔保金額准許之；至於反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，因失所依附，應予駁回。
據上論結，本件本訴原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 20 日
民事第四庭 法 官 王鏗普正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 1 月 20 日
書記官