臺灣臺中地方法院民事判決 98年度訴字第1916號原 告 劉金富訴訟代理人 羅宗賢律師
黃雅琴律師被 告 陶螢緹
鄧昭榮上二人共同訴訟代理人 林益堂律師被 告 張麗莉
王沛潔上列當事人間請求返還價金等事件，經於民國99年11月17日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告陶螢緹、鄧昭榮、張麗莉應給付原告新臺幣（下同）80萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。如其中一被告已為給付，於其給付範圍內，其餘被告免為給付之義務。
（二）被告陶螢緹、鄧昭榮、張麗莉、王沛潔應給付原告30萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。如其中一被告已為給付，於其給付範圍內，其餘被告免為給付之義務。
（三）被告鄧昭榮應給付原告20萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（四）原告並願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告前於民國96年2月11日經由訴外人誠信發不動產經紀業有限公司（下稱誠信發公司）之總經理即被告張麗莉，而向被告鄧昭榮購買坐落臺中縣神岡鄉下溪州後壁厝小段642-9地號（面積133平方公尺）土地及其上神岡鄉下溪州後壁厝小段327建號（門牌號碼臺中縣○○鄉○○街○○巷○○號）房屋（下稱系爭不動產），約定買賣價金為380萬元。原告除於簽約當日給付訂金2萬元，另開立面額18萬元之本票交付予被告張麗莉，嗣於同年月14日交付現金18萬元予被告王沛潔（為誠信發公司之員工）以為上開面額18萬元本票之清償。原告又另於同年3月19日、3月30日分別交付30萬元現金及60萬元之支票（票號DA0000000、付款人為三信商業銀行）予被告張麗莉，業經被告張麗莉及被告王沛潔簽收。
（二）惟查，系爭不動產為被告陶螢緹所有，而非被告鄧昭榮所有，被告鄧昭榮卻以出賣人身分與原告簽訂買賣契約，且系爭不動產除向訴外人新光人壽保險股份有限公司設定本金最高限額252萬元之第一順位抵押權外，尚有以訴外人陳姣嬋為權利人之500萬元第二順位抵押權存在，被告鄧昭榮顯有違反系爭買賣契約書第5條之約定。原告前經催告被告鄧昭榮應將上開抵押權予以塗銷，惟被告鄧昭榮遲遲未予塗銷，致原告無法依系爭買賣契約書第10條第1項約定，將清償證明交付代書以憑辦理系爭不動產上之抵押權設定塗銷登記，亦無法另向銀行辦理貸款。系爭不動產自簽約起，迄今已兩年多，仍遲未移轉所有權登記予原告，顯有可歸責於被告鄧昭榮之事由而致給付不能之情形。爰依民法第226條、第256條規定解除系爭買賣契約，並以起訴狀繕本之送達而為解除契約之意思表示通知，併依民法第179條、第259條第1款規定，請求被告鄧昭榮返還110萬元。另被告陶螢緹未將系爭不動產出賣予原告，卻受領110萬元之價金，其受領價金應無法律上之原因，爰依不當得利規定，請求被告陶螢緹返還110萬元。
（三）按居間人就其媒介所成立之契約，無為當事人給付或受領給付之權。民法第574條定有明文。被告張麗莉、王沛潔媒合原告與被告鄧昭榮簽約，渠二人無權受領原告所給付之買賣價款，卻向原告收受110萬元，渠二人受領原告所給付之價款，即無法律上原因，爰依不當得利規定，請求被告張麗莉返還其所受領之80萬元及被告王沛潔所受領之30萬元。另原告與被告鄧昭榮於簽訂買賣契約時，曾交付簽約金20萬元，系爭買賣契約既因可歸責於被告鄧昭榮之事由而不能履行，自應加倍返還簽約金予原告，爰依民法第249條第3款及買賣契約第12條規定，請求被告鄧昭榮另給付原告20萬元。
（四）被告張麗莉雖辯稱：被告鄧昭榮係代理被告陶螢緹而將出賣系爭不動產，因原告違約乃解除契約云云。但查，系爭買賣契約書上簽署之出賣人為被告鄧昭榮，且契約書內亦未附有被告陶螢緹委託被告鄧昭榮出售系爭不動產之委任書，是原告自未與被告陶螢緹成立買賣契約。被告張麗莉所提出之存證信函及律師函表示原告有違約之情，而為被告陶螢緹解除契約云云，應有誤會，更何況被告所提出之存證信函及律師函，亦均未合法送達於原告。
（五）縱認系爭買賣契約之雙方當事人為原告與被告陶螢緹，然系爭不動產已設定抵押權予訴外人新光人壽保險股份有限公司，依系爭買賣契約書第5條約定，賣方應負責於尾款付清前「理清」。原告業已給付第一、二期款，依約應由賣方負責於尾款付清前「理清」抵押權，故於賣方「理清」系爭不動產上之抵押權設定後，買方即原告方有繳付尾款之義務，原告為保障自身權益，於賣方「理清」系爭不動產上之抵押權之前，未繳付尾款，自無違約之可言。
（六）被告張麗莉另辯稱：依系爭買賣契約第10條第1、3項約定，系爭買賣契約係約定由原告申辦貸款後以代被告陶螢緹償還原有貸款云云，原告予以否認。
因依系爭買賣契約書第10條第1項約定「乙方（即出賣人）應於銀行代償前全部清償，並將清償證明文件交付代書辦理塗銷登記。」自係指出賣人清償抵押貸款並塗銷抵押權後，方由原告以該買賣標的物作為擔保而向銀行貸款。本件買賣契約尚有330萬元尾款餘額，在買賣標的物設有250萬元抵押債權情形下，斷無可能有銀行願設定330萬元之抵押貸款。另同條第3項約定「雙方約定於產權移轉同時，由甲方向金融機構申貸…」，則本件買賣標的物既仍登記為被告陶螢緹所有，原告又如何向銀行申辦貸款。可見被告張麗莉之辯詞，顯違經驗法則。再依系爭買賣契約第5條約定「乙方須保證本件不動產產權清楚，如系爭買賣契約成立後有他人主張權利或設定他項權利及信用貸款等來歷不明瑕疵或其他糾紛，應由乙方(即出賣人)負責於尾款付清前理清」，而系爭不動產上除有訴外人新光人壽保險股份有限公司之第一順位抵押權外，尚有訴外人陳姣嬋之500萬元第二順位抵押債權，不可能如被告張麗莉所言，有任何銀行願再以系爭不動產設定抵押權而貸款予原告。核與系爭買賣契約書第10條之約定，顯有不同，益見本件出賣人有故意不告知瑕疵之情形。
貳、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：
（一）被告陶螢緹：本件因原告居無定所，致代書無法聯絡原告給付餘款，原告對於系爭不動產買賣契約有無法履行之可歸責事由，原告所繳之價金110萬元，已依約沒收，原告之訴，為無理由。
（二）被告張麗莉未於最後言詞辯論期日到場，惟曾到場陳稱：被告陶螢緹委託被告鄧昭榮出賣系爭不動產，被告鄧昭榮再委託訴外人誠信發公司仲介，系爭買賣契約乃係由誠信發公司之營業員邱奕誠於96年2月11日與原告接洽所訂立，被告陶螢緹確有委任被告鄧昭榮處理系爭不動產買賣事宜。當初約定買賣價金為380萬元，並約定買方於96年2月14日補足簽約金20萬元，96年3月19日付第二期款30萬元，另約定於同年3月30日前支付76,000元之買方仲介費。另系爭買賣契約書第10條第1項、第3項約定，尾款是以「銀行代償」（即由原告貸款後代償被告陶螢緹原有之貸款）方式處理。原告曾以口頭表示若無法向銀行貸得款項者，則會另以現金支付尾款。96年7月6日之完稅款60萬元，其中由代書支取10萬元用以繳付增值稅，原告合計支付110萬元，然於完稅後，尚有270萬元價金未支付，被告曾多次以口頭及電話通知原告給付，惟未獲回應。公司經與被告鄧昭榮討論後，乃分別於96年8月17日、24日及同年9月4日寄發存證信函催告原告補足尾款270萬元，否則將解除買賣契約及沒收已繳價款。原告因不知去向，被告再於96年9月17日另以律師函通知原告上旨。訴外人誠信發公司嗣於96年10月與被告鄧昭榮切結處理違約金，約定若原告出面，則三方當面協議處理契約爭議，或由被告陶螢緹出面再支付之。爾後買賣雙方應自行解決買賣糾紛，概與誠信發公司無涉。
（三）被告王沛潔未於最後言詞辯論期日到場，惟曾到場陳稱：否認原告之請求，被告為誠信發公司之會計，所代收之款項均已交付誠信發公司。
（四）被告鄧昭榮：系爭不動產為被告鄧昭榮所有，因對外負債乃借用被告陶螢緹之名義登記，被告鄧昭榮確有受委任而得以出賣系爭不動產，系爭不動產所設定之第二順位抵押權人陳姣嬋，為被告鄧昭榮之配偶，並未有實際之抵押債權存在，在買賣過程中，被告鄧昭榮有表示該第二順位抵押權隨時可以無條件塗銷，當時原告也知道此事，該第二順位抵押權現亦已塗銷，有不動產登記謄本可證。買賣價金在契約履行完畢前，係由仲介保管；賣方所應支付之仲介費用，當初亦約定自所收取之價金中扣除，至於原告所應給付之仲介費，本應由原告自行負擔，但被告鄧昭榮後來經消保官調解，同意仲介公司可從向原告所收取之價金中扣除原告所應付而尚未付之仲介費用，被告鄧昭榮實際上只收到55萬元價金。前因買賣價金尾款未付，經催告後，原告仍未給付，原告自屬債務不履行，被告鄧昭榮可沒收原告已給付之110萬元價金，但因原告表示從未收到解除契約之意思表示通知，因此被告鄧昭榮不抗辯兩造間的系爭買賣契約業經解除。系爭買賣契約應仍存在，原告主張不當得利、損害賠償或加倍返還定金，均非有理。
參、法院得心證之理由：
一、程序方面：本件被告張麗莉、王沛潔未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，就被告張麗莉、王沛潔部分，由其一造辯論而為判決。
二、實體方面：
（一）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。本件原告以系爭不動產非被告鄧昭榮所有，又因被告鄧昭榮未將抵押權予以塗銷，致原告無法依系爭買賣契約書第10條第1項約定辦理抵押權塗銷登記，亦無法另向銀行辦理貸款，且迄未取得不動產之所有權移轉登記，屬可歸責於被告鄧昭榮之事由，而致給付不能為由，主張解除系爭買賣契約，請求被告鄧昭榮返還110萬元及加倍返還簽約金20萬元，另以被告陶螢緹並未出賣系爭不動產卻受領110萬元之價金，為不當得利；被告張麗莉、王沛潔僅居間仲介買賣，無權受領買賣價款，卻向原告收受110萬元，亦有不當得利為由，請求被告等人給付等語。
（二）經查：
⑴、證人涂詩旋（原名涂冬秀，為系爭不動產買賣
之承辦代書）到院結證：「…誠信發不動產仲介聯絡我去簽約…（法官問：系爭不動產登記謄本上所載所有權為陶螢緹？為何賣方是由鄧昭榮為出賣人？）答：簽約時我問：屋主（指被告陶螢緹）為何沒有來？我有告知鄧昭榮依據契約第9條如由其代理屋主處理，之後契約的一切事項均由其代理，我有問是否有得到屋主的同意，鄧昭榮說有得到屋主的同意授權處理…當時鄧昭榮沒有拿書面授權的任何證明文件給我…所以我有特別告知契約第9條的規定…（法官提示不動產買賣契約書，請說明第5、10條當時約定的情形？）答：當時在處理時，稅單下來，依流程會通知屋主，但當時找不到屋主陶螢緹（改稱當時好像是找不到買方…有通知仲介的業務…去找，業務說找不到人，當時是找買方還是賣方現在因為時間過久不記得）…。（法官問：…當時就系爭不動產現有之抵押權，劉金富與鄧昭榮約定如何處理？）答：當時買方的貸款已經向銀行確定，但當我要辦理過戶時，就找不到買方或賣方（究竟是找不到買方或賣方現已不記得），所以就停頓下來直到現在…（法官問：當時契約書第10條為何會勾選第1項及第3項？）答：第1項的意思是買方的銀行幫屋主陶螢緹還掉貸款，屋主要在銀行還清時，去銀行蓋塗銷證明。第3項的意思是過戶前買方要向銀行貸款330萬元，貸出來後就要還屋主的貸款，如有剩下要將現金交給屋主…（法官提示張麗莉98年9月2日答辯狀所提證物被證一、二、三之存證信函，該三封存證信函何人所寫？）答：存證信函的內容是我擬草稿的，但這三封存證信函是仲介人員依我的草稿抄上去的，所以我想起來當時找不到人的是買方劉金富，我就聯絡仲介幫忙找，但是都沒有消息。（法官問：當時沒有過戶的原因為何？）答：找不到買方來協調貸款的事情，所以後續就延宕下來…貸款當然是用買方的名義貸款，貸出來還屋主的貸款，因為貸出來的款項會直接撥給原屋主的貸款銀行…貸款額度確定了…銀行有沒有同意核撥，我現在想不起來，買方說如果銀行沒有核撥下來，買方就要用現金，這是買方劉金富在申辦銀行貸款中說的…屋主的貸款與買方的貸款無關，需要看買方自己的條件。（原告訴訟代理人問：為何又說找不到買方？）答：簽約時資料就已收齊，收齊後就已開始申辦，辦到一半就找不到人。」
⑵、依證人涂詩旋上開證言，足認系爭不動產買賣
契約因系爭不動產所有權登記於被告陶螢緹名下，證人涂詩旋乃以原告及被告陶螢緹為買賣契約之當事人，並於系爭買賣契約書之「立不動產買賣契約書人承買方、出賣人」下方書立「劉金富、陶螢緹」。至於被告鄧昭榮則係依證人涂詩旋所為系爭買賣契約書第9條授權約定之告知，而以賣方之受任人（即代理人）身分，在買賣契約書末頁之出賣人（乙方）下方簽名，雖未記載「代理」之旨，然既經證人涂詩旋當場告知代理性質，且為原告及被告鄧昭榮所未當場否認，加以被告陶螢緹嗣後更曾與證人涂詩旋聯絡系爭不動產買賣事宜。本院因認系爭不動產買賣契約之當事人應為原告（買方）及被告陶螢緹（賣方），至於被告鄧昭榮則係賣方被告陶螢緹之代理人。
⑶、另查，證人邱奕誠於本院審理中到院結證：「
…我之前是誠信發的員工，但已經離職。…當時我在誠信發擔任業務銷售員。… 當初是劉金富本人過來看房子，是由我跟他介紹。…我們是調閱謄本瞭解抵押貸款的情形，依照我們一般的習慣，我們都會依照謄本上的抵押權設定情形跟賣方瞭解後轉告買方，在正式簽約時也都會告訴買方各個抵押權所還沒有清償的金額為若干，因為只有這樣子才能夠知道後面的貸款尾款要用多少錢…銀行的抵押權未償餘額若干，是由代書來處理…當初劉金富買房子的時候有說他自備款100多萬，可能要貸款200多萬，當時原告的態度是只要貸款可以出來，至於是向原來的貸款銀行貸款或是找其他銀行，他都沒有意見…（法官問：這件案子，後來出了什麼問題？）答：劉金富本來要用他自己名字貸款，但遭到銀行拒絕，至於詳細拒絕內容為何，我已經不記得了，只是以他的名義貸不出來，我有當面告知原告，也有打電話告訴他，他當時的反應似乎是他自己已經明知他貸不出來，他說他會找其他人出名來貸款，但是後來也沒有再提供其他人的資料給我們以便向銀行送件，就我所知，他妹妹也不願意幫他貸款，他就告訴我他有一筆共有的土地，上面有鐵皮屋，那塊地已經處理的差不多了，他可以再用這筆錢來付本件買賣的尾款，並且他告訴我說那塊地已經有其他的仲介在處理了，所以我們沒有幫他處理那塊地，但是後來就找不到原告人了，我也到他的家人那邊去找原告，但是被他們家裡的人拒絕，也找不到原告，打電話過去也都沒有辦法接通原告，好像電話也沒辦法使用了，人就好像消失了，找了一年多也都沒有消息，案子也拖了一年多…我有去問過幫他處理土地的仲介，他告訴我說原告已經拿到錢了…這個案子當初為了保障大家的權益，是有講好買賣的價金由我們公司先保管，買賣雙方也都同意，並且也都知道。（法官問：當初有無約定賣方要先拿錢塗銷原本的抵押權？）答：當時在談買賣貸款情形時，並沒有談到賣方要先拿錢出來塗銷原本的抵押權。當初都是在談買方要去找銀行來貸款，用貸款的錢來還賣方原本的貸款，如有剩餘就給賣方。當初原告並沒有提出要賣方先行塗銷抵押權的買賣方式，他都是表示他要去貸款，當時大家的意思也是原告貸款所得來作為買賣價金的一部分，並且用來清償賣方原有的貸款，剩下部分才給賣方…二胎抵押權人和鄧昭榮是什麼關係，我不知道，我也沒見過陳姣嬋。不過在買賣契約簽約前我就已經知道二胎抵押權人只是登記而已，並沒有實際債權存在，這是在買賣契約交涉過程中，我們都會去瞭解的，一般而言我們也會把這情形告訴買方，當時就劉金富和我們接觸的過程裡面，他在看相關的文件也都很仔細…簽立買賣契約是在我們公司簽約的，也會把代書找過來，代書也有在場…一般而言契約條款內容會請買賣雙方自己詳細看，我們仲介在場並不會逐條拿來看，但是我們會把大概的情形居中來協調。至於條文的解釋是由代書來處理，我們仲介人員不會逐條幫他們作解釋，這部分是由代書來處理」。
⑷、是依證人涂詩旋、邱奕誠就尾款、貸款及抵押
權部分所為之證言，系爭不動產買賣契約就尾款部分所約定之給付方式，原係約明由原告向銀行申辦貸款，用以代償系爭不動產上原有之抵押權設定所擔保之債務，此亦為一般交易所常見。則在買方即原告覓妥銀行並申辦貸款及撥貸之前，賣方即被告陶螢緹及其代理人即被告鄧昭榮本無先行辦理抵押權塗銷之義務。況原告係因本身債信問題致未能順利申貸，亦未徵得第三人同意代其出名申貸，嗣後更未再行出面配合處理貸款事宜，另由原告所自承均未收受被告方面之信函送達一情，益證原告當時確有離去原住居所而使被告方面無法找到原告之事實。足見系爭不動產買賣契約遲未辦理所有權移轉登記及抵押權塗銷登記事宜，並非可歸責於賣方之事由所致，則原告以賣方未先行「清理」系爭不動產上原有之抵押權登記並予以塗銷為由，主張係可歸責於被告之事由而致給付遲延或給付不能，並據以解除系爭不動產買賣契約，並非有據。則無論系爭買賣契約之出賣人究為被告陶螢緹，或原告所稱之被告鄧昭榮，原告以系爭不動產買賣契約業經其解除為由，訴請被告鄧昭榮返還價金及加倍返還定金等語，均非有理。
⑸、依前所述，被告陶螢緹既為系爭不動產買賣契
約之當事人，則其依系爭不動產之買賣契約關係，本有受領買賣價金給付之權，系爭不動產買賣契約復無原告所主張因可歸責於賣方之事由而致給付遲延或給付不能之情事，則原告依不當得利之規定，訴請被告陶螢緹返還，本非有理。再者，縱認原告所稱被告陶螢緹並非系爭不動產買賣契約之當事人一節屬實，然原告所行給付之各期價金，均係由原告所主張之實際出賣人即被告鄧昭榮所受領，亦非由被告陶螢緹所實際受領。則原告以被告陶螢緹受領買賣價金之給付為不當得利，而請求被告陶螢緹返還，亦非有據。
⑹、被告張麗莉、王沛潔二人均為訴外人誠信發公
司之人員，固有分別於系爭不動產買賣契約書之簽收欄中，簽收原告所應給付予賣方之價金情事，然依證人邱奕誠前揭證言，被告張麗莉、王沛潔二人乃係依買賣雙方之約定而為買方所應給付賣方之買賣價金代收及保管，並非無法律上之原因而以自己所有之意收受原告所給付之價金。則原告以被告張麗莉、王沛潔無權收受買賣價金之給付為由，依不當得利之規定，訴請被告張麗莉、王沛潔返還各該款項，亦非有理。
肆、綜上所述，本件並無原告所主張因可歸責於賣方之事由而致給付遲延或給付不能之情事，原告以出賣人未先行塗銷原有之抵押權設定登記為由，主張解除契約，並依民法第226條、第256條、第179條、第259條第1款、第249條第3款等規定及買賣契約第12條約定，訴請：⑴被告陶螢緹、鄧昭榮、張麗莉應給付80萬元、⑵被告陶螢緹、鄧昭榮、張麗莉、王沛潔應給付30萬元、⑶被告鄧昭榮應給付原告20萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均非有理，其訴應予駁回，另其假執行之聲請，失所附麗，併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
陸、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 20 日
民事第四庭 法 官 林宗成正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 20 日
書記官 廖日晟