臺灣臺中地方法院民事判決 98年度訴字第2093號原 告 張伯陵
豐泰投資股份有限公司上列一人法定代理人 葉步泉 住同上原 告 張世杰 住台北市○○○路○段○○○巷○○號4樓
張世奇 住台北市○○○路○段○○○巷○○號張伯甫 住台北市○○○路○段○○○巷○○號3樓張伯誠 住同上共 同訴訟代理人 黃璧川律師被 告 財團法人私立台中市百齡社會福利事業管理會
設台中市南屯區文山南巷600號法定代理人 陳富雄 住同上訴訟代理人 楊盤江律師
陳智鴻 住台中市南屯區文山南巷901號上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國99年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落台中市○○區○○段○○○○號土地如附圖符號Ｂ面積二五五九．一四平方公尺之道路、符號Ｃ面積六七一．四九平方公尺之綠地及停車場、符號Ｅ面積六四六．七九平方公尺之墓地拆除或剷除回復原狀，並將上開占用之土地返還原告及其他共有人。
被告應給付原告新台幣壹佰叁拾萬叁仟壹佰柒拾壹元，及自民國九十八年九月九日起至返還第一項所示之土地日止，按年給付原告新台幣叁拾柒萬壹仟捌佰肆拾叁元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣叁佰伍拾叁萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新台幣壹仟零陸拾萬捌仟玖佰柒拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款定有明文。本件原告原起訴時僅列原告張伯陵，嗣於訴訟進行中追加豐泰投資股份有限公司、張世杰、張世奇、張伯誠、張伯甫為原告，而上開原告均為坐落台中市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）共有人之一，是原告請求拆除地上物將土地返還原告等，均係基於同一基礎事實，具有共同性，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。
乙、實體事項：
壹、原告主張：
一、系爭土地係原告及其他共有人共有，然系爭土地因緊鄰被告所營運「台中市南屯區第一花園公墓」，被告未經原告同意竟越界使用，非法占用作為中台福座納骨塔之建物○○○區○○○道路等用地，總面積至少500平方公尺。被告所為致原告所有權之行使受有損害，而原告為系爭土地共有人之一，依民法第767條規定與最高法院28年上字第2361號判例，自可本於所有權規定向被告請求拆除占用之地上物，將土地返還原告。
二、被告無權占有系爭土地十餘年，依法原告可請求被告使用系爭土地相當於不當得利之損害金。系爭土地98年度公告地價新台幣（下同）9,683,424元，依年利率百分之七計算，每年應給付原告及其他共有人作為相當於不當得利之損害賠償金額為677,839元（計算式；0000000×7％＝677839，元以下四捨五入，以下同）。原告就系爭土地所占有之持分為百分之八十，依此計算原告損害金額為542,271元。故依不當得利法律關係向被告請求自起訴日即民國98年8月30日前5年之損害金額計2,711,355元，及自起訴狀繕本送達翌日起至全部土地返還日止，按每年542,271元計算之損害賠償金。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）被告與台中市政府間並非租賃關係，而係台中市政府將市有土地交由被告經營公墓事業並與之簽約，當然前提乃不得侵害他人權益，且所有環境設施草木道路均為被告所施作，與台中市政府無關，被告抗辯並非實在。
（二）系爭土地上除靈骨塔為建物，因有關公共利益是否免為拆除由本院斟酌外，其餘部分並非建物，被告抗辯適用民法第796條、第796條之1及第796條之2之規定免為拆除，即無理由。
（三）最高法院98年台上字第1091號、95年度台上字第1438號判決意旨認相當於租金之損害，係以公告地價為計算，並不全以申報地價為基準，另有判決係以土地利用及附近之行情為計算依據。被告以申報地價為依據，且以申報地價百分百分之三或百分之五計算，然實務上見解，即便以申報地價為依據亦均以百分之十計算，足見被告抗辯過低。
（四）從被告公司內部人員所給予原告之檢舉書內容以觀，被告無權占有系爭土地乃係故意並有計畫之造假及偽造文書等惡意行為，所得暴利近30億元，被告抗辯原告不得拆除無權占有部分，並無理由。再者，原告向被告請求使用系爭土地相當於不當得利之損害金，以系爭土地公告地價百分之七計算即每年677,839元，較檢舉書內容所載之被告行為及所得利益，顯無不當。況被告未辦理申報地價，不知其申報地價從何而來，以此作為計算不當得利之依據，任由被告坐享不法暴利，有失公平等語。
貳、被告則以：
一、被告於80年8月間向台中市政府承租台中市第一花園公墓之土地即台中市○○區○○○段327之10、347之2等地號土地，投資興建納骨塔、公墓等喪葬設施，雙方簽訂「台中市獎勵投資興建公共設施合約書」（下稱系爭合約書），租期9年，依合約書第13條，期滿被告得辦理續約。簽約後，台中市政府依合約書第1條之約定，勘查租賃之土地點交被告使用。第一花園公墓內之道路，於租賃前即由台中市政府興建完成，由公墓內之道路水溝蓋有「中市公物」，可證明台中市政府在○○○區○○○道路及相關水溝。因此台中市政府所興建之道路及水溝既在租與被告之公墓範圍內，被告於投資興建時自道路退縮興建綠地、停車場、納骨塔及墓地，自亦在承租之第一花園公墓土地範圍之內。惟上開土地於87年辦理土地籍圖重測，其中被告承租之番仔腳段347之2地號土地，於重測後成○○○區○○段○○○○號，面積75,135.56平方公尺，復於88年發生921大地震，致被告投資興建之喪葬設施等竟有一部分占用原告共有之系爭土地。被告原先並未占用系爭土地，目前測量結果發生占用，係因政府實施地籍圖重測及不可抗力之921大地震所致，原告請求拆除有害公益，並有違誠信原則。
二、修正之民法第800條之1於民法物權編施行法雖無溯及既往規定，惟依最高法院79年5月29日之79年度第二次民事庭會議決議㈡及86年台上字第2103號判決之意旨，土地承租人興建建物越界，於民法第796條、第796條之1及第796條之2規定修正前，得類推適用。是以，被告向台中市政府承○○○區○○段○○○○號土地，因在其上興建建物，發生越界佔用系爭土地之情形，自得類推適用民法第796條、第796條之1及第796條之2規定。
三、依修正民法第796條、第796條之1、第796條之2及物權編施行法第8條之3、第8條之4規定，原告不得請求拆屋還地。依台中市中興地政事務所98年11月9日中興地所二字第0980014594號函，就系爭土地98年11月5日之複丈成果圖（下稱附圖），分述如下：
（一）現有道路（附圖符號B）部分台中市第一花園公墓內之道路係台中市政府興建，被告無處分權，原告請求被告拆除複丈成果圖符號B之現有道路，於法無據。
（二）納骨塔（附圖符號D）部分納骨塔為建築物，係按櫃位計價，其價值較諸一般房屋尤有過之，依民法物權編施行法第8條之3及第8條之4規定，民法第796條之2得準用第796條及第796條之1。又系爭納骨塔發生越界之結果，非因被告之故意或重大過失，且係政府實施地籍圖重J 之行為（事變）及不可抗力（921大地震）所致；而納骨塔係供公眾為慎終追遠而存放祖先之骨灰位及祭拜祖先之用，與公共利益有關，倘予以拆除，將造成重大之社會問題，以及被告與台中市政府、消費大眾間之糾紛，請依民法第796條之2條規定免為全部之移去（拆除）。
（三）綠地及停車場（附圖符號C）部分綠地、停車場雖非建築物，但與納骨塔相鄰，二者在使用上不可分，本諸誠信原則，應認原告不得請求拆除。
（四）墓地（附圖符號E）部分墓地雖非房屋或與房屋價值相當之建築物，惟發生越界之結果既係政府實施地籍圖重測之行為（事變）及不可抗力（921大地震）所致；且墓地上有屍骨葬於其墳墓內，倘予以拆除，將造成重大之社會問題，以及被告與台中市政府、消費大眾間之糾紛，本於誠信原則，原告不得請求拆除。
四、系爭土地位於南屯區人跡罕至之地區，地目為「林」，原告應有部分為五分之四。系爭土地99年1月每平方公尺之公告現值為2,400元，申報地價更僅有400元，原告按「公告地價」百分之七之年利率計算5年損害金2,711,355元及每年損害金542 ,271元之請求，未附計算式，如何算出不明，且金額過鉅。是以，原告請求之損害金或依民法第796條、第796條之1、第796條之2所定之償金，或兩造簽訂約定之租金，應以百分之三或百分之五為適當。被告訴訟代理人於之前調解期間，依被告占用B、C、D、E之土地面積，分別按年息百分之三及百分之五計算起訴前（當時以98年6月30日為準）5年之損害金，分別為164,61 8元（百分之三）及274,363元（百分之五），與起訴後每年為38,733元（3％）及64,556元（百分之五），然不為原告所接受。按原告主張之最高法院判決，未申報地價則以公告地價80％為準，是應以申報地價而非原告主張之公告地價為計算。
五、依原告提出之檢舉書內容所示，乃係被告勾結台中市政府來施設通路等，被告否認之，且原告亦未提出任何證據，倘若被告勾結台中市政府，則被告怎會與台中市政府訴訟？因此，該份檢舉書內容及姓名均應屬造假等語，資為抗辯。
叁、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、原告請求之依據：原告聲明一依民法第767條物上請求權之法律關係，請求被告拆除地上物，返還占用之土地。聲明二依不當得利法律關係請求給付無權占用相當於租金的不當得利。
二、兩造之聲明：
（一）原告訴之聲明：⒈被告應將系爭土地上如附圖符號B、C、D、E所示之建物即
納骨塔及墓地等拆除回復原狀，並將占用之土地返還原告及其他共有人
2.被告應給付原告2,711,355元，及自起訴狀繕本送達被告翌日，即98年9月9日起至返還第一項所示之土地日止，按年給付原告542,271元。
3.原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）被告答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（本院逕採為判決之基礎，毋庸證明）：
（一）系爭土地為原告等人所共有，被告占用系爭土地之位置面積，經本院會同地政人員勘測結果，如附圖符號B、C、D、E所示，其使用情形如附圖備註欄。
四、兩造爭執之事項（本院判斷）：
（一）被告占用系爭土地附圖符號B、C、D、E所示之部分，有無合法正當之權源？
（二）原告請求被告拆屋還地，被告以下到情詞抗辯，有無理由？⒈被告原未占用原告所有前揭土地，係因87年間辦理地籍重
測及88年間921大地震，致占用原告所有前揭土地，原告請求拆除有害公益，有違誠信原則。
⒉附圖符號Ｂ之現有道路，係台中市政府興建，被告無處分權。
⒊本件附圖符號D部分得類推適用修正民法第796條、796 之
1條、796之2條及物權編施行法第8之3條、8之4條規定，請求依民法796之2條規定免為全部之移去(拆除)。附圖C之綠地及停車場、符號E之墓地，依誠信原則，原告亦不得請求拆除。
（三）原告聲明二依不當得利法律關係請求給付無權佔用相當於租金的不當得利，有無理由？
肆、本院之判斷：
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段及中段分別定有明文。又原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之(最高法院72年度台上字第1552號判決、98年度台上字第863號判決意旨參照)。查系爭土地為原告等人所共有，被告占用系爭土地之位置面積，經本院會同地政人員勘測結果，如附圖符號B、C、D、E所示，其使用情形如附圖備註欄，此為兩造不爭執之事實，則依前揭說明，被告應就其有權占用原告共有系爭土地之事實負舉證責任。被告雖以前揭情詞置辯，惟查：
（一）關於被告抗辯：其原未占用原告所有前揭土地，係因87年間辦理地籍重測及88年間921大地震，致占用原告所有前揭土地，原告請求拆除有害公益，有違誠信原則部分：
查就此部分爭點，被告雖提出同段105地號（重測前為番社腳段347之2地號土地）土地登記謄本為證，惟尚無法憑以證明前揭被告抗辯之事實。且本院曉諭被告查報其於投資興建附圖符號C停車場、D納骨塔及E墓地時，有無會同地政人員指界測量，並提供興建設置前揭設施之會勘、測量指界相關紀錄等。被告陳明：因事隔多年，被告已無印象等語（見本院卷第164頁）。再者，被告抗辯：其於80年8月間向台中市政府承租台中市第一花園公墓之土地即台中市○○區○○○段327之10、347之2等地號土地，投資興建納骨塔、公墓等喪葬設施，雙方簽訂系爭合約書，租期9年，期滿被告得辦理續約；於簽約後，該府依上開合約第1條「提供之土地待實地勘查後以地政事務所登記地號為準」之約定，勘查租賃之土地點交被告使用等語。本院據此函請台中市政府查明被告向該府承租前揭地，該府將前開土地點交予被告使用時，有無會同地政人員指界，並請該府提供指界點交之相關資料等情，藉此釐清被告究係於投資興建納骨塔、公墓等喪葬設施時即因故占用原告所有系爭土地，或如被告抗辯：原未占用原告所有前揭土地，係因87年間辦理地籍重測及88年間921大地震，致占用原告所有前揭土地云云。惟該府函覆：因事隔久遠，已查無相關資料，歉難提供等語，有該府函文在卷可憑（見本院卷第165頁）。是被告空言為前揭抗辯，即非可採。況依土地法第46條之1至第46條之3之規定所為地籍圖重測，純為地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，初無增減人民私權之效力。故縱令相鄰土地所有權人於重新實施地籍測量時，均於地政機關通知之期限內到場指界，毫無爭議，地政機關依照規定，已依其共同指定之界址重新實施地籍測量。則於測量結果公告期間內即令土地所有權人以指界錯誤為由，提出異議，測量結果於該公告期間屆滿後即行確定，地政機關應據以辦理土地標示變更登記。惟有爭執之土地所有權人尚得依法提起民事訴訟請求解決，法院應就兩造之爭執，依調查證據之結果予以認定，不得以原先指界有誤，訴請另定界址為顯無理由，為其敗訴之判決（司法院大法官會議釋字第374號解釋參照）。本件縱有如被告所抗辯：因87年間辦理地籍重測及88年間921大地震，致占用原告所有前揭土地等語之情事，在被告未訴請確認更定界址之前，其占用原告所有系爭土地，自係無權占用。亦難據此認原告請求拆除有害公益、違反誠信原則。是被告此部分抗辯，並非可採。
（二）關於被告抗辯：附圖符號B之現有道路，係台中市政府興建，被告無處分權部分：
查被告抗辯：依系爭合約書第6條約定：「本案墓地之聯外道路、排水設施、水土保持等相關公共設施，由乙方(即被告)自行辦理」，至於第一花園公墓內之道路，於租賃前即由台中市政府興建完成，此觀公墓內之道路水溝蓋有「中市公物」，即可證明台中市政府在○○○區○○○道路及相關水溝等語，固據其舉本院勘驗筆錄所附之照片為證。惟本院據此函請台中市政府查明如附圖符號B所示之道路及相關水溝是否由該府興建？目前管理人為何？是否由該府管理？該府興建該道路及相關水溝時有無會同地政人員指界？並請該府提供會勘測量指界之相關資料等情。惟該府函覆：因事隔久遠，已查無相關資料，歉難提供等語，有該府函文在卷可憑（見本院卷第165頁）。參酌被告與台中市政府簽訂之系爭合約書，其名為「獎勵投資興建公共設施」，係由被告申請投資興辦台中市第一花園公墓暨納骨塔等喪葬設施，由台中市政府提供屬都市計劃公共設施公墓用地，被告應自系爭合約簽訂之日起三個月內接辦台中市第一花園公墓；本案墓地之聯外道路、排水設施、水土保持等相關公共設施，由乙方(即被告)自行辦理；被告對於本案投資興建之公共設施，應負統一管理及養設責任（見本院卷第135頁系爭合約書第1條、第2條、第6條及第12條等）。由系爭合約上開約定互相參證以觀，所謂墓地之聯外道路、排水設施，當然包括附圖符號C部分之連絡墓園內外之道路及排水溝渠等設施（見本院卷第30之38頁照片），要不因該公墓內之道路水溝蓋有「中市公物」，即認台中市政府於被告承租上開土地期間就該道路有管理處分之權，因此，被告抗辯：如附圖符號C台中市第一花園公墓內之道路係台中市政府興建，被告無處分權云云，亦非可採。
（三）關於被告抗辯：附圖符號D部分得類推適用修正民法第796條、796之1條、796之2條及物權編施行法第8之3條、8之4條規定，請求依民法796之2條規定免為全部之移去(拆除)；附圖C之綠地及停車場、符號E之墓地，依誠信原則，原告亦不得請求拆除部分：
⒈按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，
鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前條第1項但書及第2項規定，於前項情形準用之。前2條規定，於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之，98年1月23日修正或新增之民法第796條第1項、第796條之1及第796條之2分別定有明文。又民法於98年1月23日新增第796條之1之立法理由為：「對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平，爰增訂第1項。土地所有人如因法院之判決，免為全部或一部房屋之移去或變更者，為示平允，宜許鄰地所有人對於越界部分之土地及因此形成之畸零地，得以相當之價格請求土地所有人購買，如有損害，並得請求賠償，爰增訂第2項準用規定。」。新增第796條之2之立法理由則為：「房屋以外建築物之價值亦有超越房屋情事，事所恆有。如對該等建築物之越界建築一律不予保障，亦有害於社會經濟。惟建築物之種類甚多，如一律加以保障，亦將侵害鄰地所有人之權益，故權衡輕重，以具有與房屋價值相當之其他建築物，例如倉庫、立體停車場等是，始得準用前2條之規定，爰增訂本條規定，以期周延。」。又修正之民法第796條及第796條之1之規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之。修正之民法第796條之2規定，於民法物權編修正施行前具有與房屋價值相當之其他建築物，亦適用之，98年1月23日新增之民法物權編施行法第8之3條、8之4條亦分別定有明文。其中民法物權編施行法第8之3條新增之立法理由為：「修正之民法第796條增列『非因故意或重大過失』越界建築者始受保障及對形成之畸零地請求購買權；又修正之民法第796條之1賦予法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，於民法物權編修正施行前越界建築之情形，亦宜適用，爰增訂本條。」。第8之4條新增之立法理由則為：「具有與房屋價值相當之其他建築物間亦有越界建築之情事，此於民法物權編修正施行前、後當無不同，故增訂民法第796條之2之規定，於修正施行前已發生之情形，亦宜適用，爰增訂本條規定。」。
⒉查被告建築之附圖符號D所示之納骨塔為房屋以外之建築
物，依目前社會上一般交易常情，係按櫃位計價，其價值較諸一般房屋尤有過之，如為土地所有人所建築，依前揭民法第796之2條之規定，得準用796條及796之1條之規定。又本件附圖符號D所示之納骨塔，其建築雖於98年1月23日上開民法新增之前，惟民法物權編施行法第8之4條之規定，於修正施行前已發生之具有與房屋價值相當之其他建築物間越界建築之情事，亦適用之。其次，民法第774條至前條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之，98年1月23日新增之民法第800之1條定有明文。其新增之立法意旨為：「為調和相鄰關係之利用與衝突，第774條至前條相鄰關係規定不僅規範相鄰土地所有人間，即地上權人、地役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人間，亦宜準用，爰增訂本條規定，以符民法規範相鄰關係之宗旨，並期立法之精簡。至於建築物所有人為土地之利用人，當然有本條之適用，不待明文。又本條所謂『準用』，係指於性質不相牴觸之範圍內，始得準用，故何種情形可以準用，應依具體個案分別認定之。」。民法物權編施行法就上開民法第800之1條之規定雖無溯及既往之規定，但參照最高法院97年5月29日日、79年度第2次民事庭會議決議(二)之意旨，在本件被告向台中市政府承租土地興建附圖D納骨塔建物之情形，亦應適用之。再者，依系爭合約書之約定，被告投資興辦之公墓喪葬設施，其用地係由台中市政府提供，被告租賃使用，雙方約定台中市政府提供之土地待實地勘查後以地政事務所登記之地號為準，被告並應接受台中市政府之監督（見系爭合約書第1條、第13條等），衡情被告營建上開納骨塔發生越界之結果，應非因被告之故意或重大過失所致。而納骨塔係供公眾為慎終追遠而存放祖先之骨灰位及祭拜祖先之用，與公共利益有關，倘予以拆除，將造成重大之社會問題，以及被告與台中市政府、消費大眾間之糾紛，被告請求依前揭民法796之2條等規定免為全部之移去、拆除，核屬有據，應予准許。原告請求拆除回復原狀並返還，就此部分而言，不應准許。惟附圖符號C之綠地及停車場、符號E之墓地，並非房屋或與房屋價值相當之其他建築物，該部分如附圖所示，與納骨塔建物係分別獨立存在，彼此之間在使用上亦無不能分離之情形，被告所經營之「台中市南屯區第一花園公墓」範圍廣大，墓地之搬遷並無窒礙難行之處，被告該部分綠地、停車場及墓地設施既無權占用原告共有之系爭土地，妨礙原告對該部分土地所有權之使用收益，原告依民法第767條中段之規定，得請求除去回復原狀。所謂除去包括拆除及剷除等回復原狀之行為，原告就此部分之聲明用語未盡精確，僅表明拆除，惟其已請求回復原狀，依其意旨尚應包括剷除在內，且此係正當權利之行使，並不悖於誠信原則，應予准許。
二、原告聲明二依不當得利法律關係請求給付無權佔用相當於租金的不當得利，有無理由？
（一）按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。依此規定，不當得利之請求權人得請求之範圍，應以對方所受之利益為度。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。本件被告無權占用原告共有之系爭土地如附圖符號B、C、D、E所示，合計面積4034 .76平方公尺之土地，致原告無法使用收益，則依社會通常觀念，被告獲有相當於租金之不當得利，並因此致原告受有無法使用收益該土地之損害，原告自得本於不當得利之法律關係請求返還相當於租金之不當得利。而原告主張在起訴前被告已占有土地超逾5年之事實，為被告所不爭執。次按無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院49年台上字第1730號判例、最高法院65年度第5次民庭庭推總會議決定㈡參照）。本件原告訴請被告給付本件起訴日即98年8月31日回溯5年相當於租金之不當得利，核屬有據。
（二）按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文，且依同法第105條之規定，於租用基地建築房屋準用之。而土地法第97條第1項所謂土地價額，依同法施行法第25條規定，係指法定地價。次按耕地租用之地租不得超過法定地價百分之8，土地法第110條第1項、第3項亦定有明文。
所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價，而在平均地權條例施行區域，係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價之百分之八十為其申報地價，該條例第16條規定甚明。至於土地公告現值則為平均地權條例第46條所規定之地價。另土地法第97條關於基地計收租金之規定，或同法第110條關於耕地計收地租之規定，於請求返還相當於租金利益之事件，當亦可據為計算利益之標準（最高法院49年台上字第1230號判例、87年度台上字第2996號判決，關於房屋損害賠償事件，所採見解，可資參考)。準此，原告主張以系爭土地98年度公告現值即每平方公尺2,400元，作為計算被告不當得利金額之基礎，於法不合，自非可採（81年度台上字第1766號判決要旨參照）。再前揭土地法第97條第1項或第110條所謂以百分之十、百分之八為限，乃基地、耕地租金之最高限額，非謂必照申報價額百分之8計算之，計算相當於租金之損害，除應以不動產之價值為基礎外、尚須斟酌不動產所處位置、工商繁榮情形，利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院88年度台上字第1894號、3331號判決意旨參照)。本件系爭土地地目為林，此有土地登記簿謄本在卷可稽，且被告占用係作為「台中市南屯區第一花園公墓」之一部分，其占有使用情形如附圖符號B、C、
D、E備註欄所示。參酌被告所占有之土地，位於台中市南屯區大肚山之山坡上，位置偏僻，周遭係果園及雜木，被告占有係供作經營花園公墓，該行業雖具有公益之性質，但亦收取使用對價，其利用之經濟價值、所受之利益應屬中等等情，認被告應返還利益之額度，應以申報地價年息百分之六計算為適當，原告主張依百分之七計算，尚屬過高。被告抗辯：應以申報地價年息百分之三或百分之五計算相當於租金之不當得利云云，則屬過低，亦非可採。
（三）系爭土地之93年、96年之申報地價依序為280元、400元；94年、95年、97年、98年未申報地價，其公告現值依序為1,700元、2,100元、2,400元、2,400元，此有地價謄本在卷可憑（見本院卷第139頁）。其中94年、95年、97年、98年未申報地價，以公告地價之百分之八十為其申報地價結果，上開年度之申報地價依序為1,360元、1,680元、1,920元、1,920元。準此，按上開申報地價年息百分之六計算原告得請求被告給付起訴前五年即自93年8月31日起至98年8月30日止，無權占用系爭土地附圖B、C、D、E所示，合計面積4034.76平方公尺相當於租金之不當得利數額（其中附圖D部分，性質上亦為償金，參照民法第796條第1項、第796條之1及第796條之2等前揭規定）為：
⒈93年8月31日至93年12月31日止，計4月又1日，其金額
為22,778元（280×0.06×4034.76＝67784。67784÷12＝5649。5649×4月又1日＝22778。）⒉94年為329,236元（1360×0.06×4034.76＝329236）。
⒊95年為406,704元（1680×0.06×4034.76＝406704）。
⒋96年為96,834元（400×0.06×4034.76＝96834）。
⒌97年為464,804元（1920×0.06×4034.76＝464804）。
⒍98年1月1日至98年8月30日止，計7月又30日，其金額為
308,608元（1920×0.06×4034.76＝464804。464804÷12＝38734。38734×7月又30日＝308608）。
（三）以上原告等全體共有人得請求被告給付起訴前五年相當於租金之不當得利或償金數額為1,628,964元（22778＋329236＋406704＋96834＋464804＋308608＝0000000），原告就系爭土地之應有部分合計為五分之四，此有土地登記簿謄本在卷可憑，依此比例計算，原告此部分得請求被告給付之金額為1,303,171元；原告逾此部分之請求，不應准許。原告另請求被告給付自起訴狀繕本送達被告翌日即98年9月9日起至返還主文第一項所示之土地日止，按年給付原告542,271元相當於租金之不當得利，按該年度申報地價1,920元之年息百分之六計算結果，原告等全體共有人此部分得請求之金額為464,804元，原告就系爭土地之應有部分合計為五分之四，依此比例計算，原告此部分得請求被告給付之金額為371,843元；原告逾此部分之請求，無法准許。
三、綜上所述，原告聲明一依民法第767條物上請求權之法律關係，請求被告拆除地上物，返還占用之土地，於主文第一項所示之範圍內；聲明二依不當得利之法律關係請求被告給付無權占用相當於租金的不當得利，於主文第二項所示之範圍，為有理由，應予准許；逾此部分之請求均無理由，應予駁回。
四、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依附，應併駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
伍、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
民事第三庭 法 官 黃渙文正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
書記官 賴亮蓉