臺灣臺中地方法院民事判決 98年度訴字第2096號原 告 丙○○訴訟代理人 何中慶律師被 告 己○○訴訟代理人 蔡志忠律師上列當事人間請求塗銷移轉登記事件，本院於民國99年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。
查：㈠就請求權基礎方面，原告起訴時原主張：先位之訴部分為原告於辦理坐落臺中市○○區○○段○○○○號、117-1地號2筆土地（下稱系爭117地號、117-1地號土地，合稱系爭土地），及門牌號碼臺中市○○區○○路○○巷○○弄○○號未辦保存登記房屋（下稱系爭房屋）之移轉登記時係於無意識之際，其贈與及物權行為應自始無效。備位之訴部分為被告於系爭房地過戶後，對於原告不盡扶養義務，乃依據民法第416條規定撤銷贈與。嗣於本院審理中就備位之訴部分追加請求權基礎，主張系爭房地係附負擔之贈與，並依據民法第412條規定撤銷贈與；㈡另就訴之聲明方面，原告起訴時原請求：⒈先位聲明：⑴原告與被告間就系爭117地號、117-1地號土地及系爭房屋，於民國94年12月16日在臺中市中正地政事務所所為之移轉登記，應予塗銷。⑵願供擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明：⑴被告應將系爭117、117-1地號土地及系爭房屋移轉登記予原告。⑵願供擔保，請准宣告假執行。嗣於本院審理中變更訴之聲明為：⒈先位聲明：⑴被告應將系爭117地號土地，權利範圍全部，登記日期95年2月8日，以買賣為原因，經臺中市中正地政事務所辦理之所有權移轉登記塗銷。⑵被告應將系爭房屋騰空交還原告。⑶被告應給付原告新臺幣（下同）2萬元，及自訴之變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑷願供擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明：⑴被告應將系爭117地號土地移轉登記予原告。⑵被告應將系爭房屋騰空返還原告。⑶被告應給付原告2萬元，及自訴之變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑷願供擔保，請准宣告假執行。因被告同意原告追加備位請求部分之請求權基礎，並就原告上開訴之聲明之變更，並無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意變更。則原告上開追加、變更，核與民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項之規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：被告於94年12月間委託代書，將原告所有系爭117地號、117-1地號2筆土地辦理所有權移轉登記予被告，並將系爭房屋辦理所有權移轉（按應係事實上處分權讓與之誤，以下並均改為此用語）予被告。系爭房地依土地登記證明書雖載為買賣，然實際上確係贈與，並繳納贈與稅完畢。查原告當時係年邁多病且意識不清，而被告於移轉系爭房地後即將原告棄置不養，未履行法定扶養義務，原告為保權益而提起本訴訟。
㈠先位之訴部分：
原告於辦理系爭土地所有權移轉登記及讓與系爭房屋事實上處分權時，不僅已高齡82歲，身體方面罹患宿疾，心智方面更深受老年期痴呆症等病症所苦，復以原告於辦理系爭土地移轉登記事宜時，業已喪失對於土地移轉登記事宜之正常認知及理解能力，其所為意思表示係被告趁原告無意識之際所誘使，依民法75條規定，應認原告於94年12 月16日所為贈與及物權行為之意思表示自始無效，系爭117地號土地之所有權移轉登記，應予塗銷。系爭房屋因未辦理保存登記，故請求被告騰空並交還房屋。系爭117-1地號土地業經臺中市政府所徵收，被告已領取補償費2萬餘元，故原告依不當得利之規定，請求被告返還2萬元。
㈡備位之訴部分：
原告係出於被告於94年之前有照顧原告之行為，基於感謝被告之照顧而以贈與之意思而移轉系爭土地所有權並讓與系爭房屋事實上處分權予被告，並要求被告以後要持續照顧原告，本件係附負擔之贈與，且被告係原告之長女，為直系血親卑親屬，依民法第1114條以下之規定負有第一順位法定扶養義務，然於原告辦理系土地所有權移轉登記及讓與事實上處分權後，被告自97年10月起即將原告棄置於福上新城，任由原告吃食不潔發霉之食物而不加聞問，原告身患宿疾需就醫時，亦不加關心，幸賴福上新城主任委員甲○○發揮關懷精神，簡單照料原告起居，始得安存，足見被告因原告已經辦理系爭土地所有權移轉登記及讓與系爭房屋事實上處分權，非但未盡扶養義務，反將年邁父親棄置，任其痛苦不堪。原告乃依據民法第412條、第416條之規定向被告表示撤銷贈與，並依民法第419條第2項、不當得利之規定請求被告應將系爭117地號土地返還並移轉所有權登記予原告，並請求被告騰空並返還系爭房屋。系爭117-1地號土地業經臺中市政府所徵收，故原告依不當得利之規定，請求被告返還其已領取之補償費2萬元等語。
㈢並聲明：⒈先位聲明：⑴被告應將系爭117地號土地，權利
範圍全部，登記日期95年2月8日，以買賣為原因，經臺中市中正地政事務所辦理之所有權移轉登記塗銷。⑵被告應將系爭房屋騰空交還原告。⑶被告應給付原告2萬元，及自訴之變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑷願供擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明：⑴被告應將系爭117地號土地移轉登記予原告。⑵被告應將系爭房屋騰空返還原告。⑶被告應給付原告2萬元，及自訴之變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑷願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告為被告之父親，很早便決定將系爭房地贈與給3名兒女
共有，當時訴外人即被告之兄丁○○因在大陸經商需要資金，而訴外人即被告之妹戊○○遠嫁臺東，丁○○及戊○○皆決定拿現金不要房地，而由被告給付丁○○及戊○○各100萬元，便告訴原告，且徵得原告同意，並於94年12月16日進行登記過戶完成。又系爭土地之所有權狀係原告親手交給被告，當時丁○○亦在場，嗣才連絡代書與原告商量過戶事宜，過戶所需證件皆由父親親自申請並簽名，雖然當時原告82歲，但是身體相當硬朗，其住所為4樓公寓，原告皆能上下自如，與鄰居互動頻繁，對自己生活起居皆能自理，而且從來沒有心智上的疾病和病史，整個贈與過程原告皆全部清楚，絕無民法第75條之情事。
㈡被告之兄丁○○長年在大陸經商，被告之妹戊○○遠嫁臺東
，向來都是被告照顧父母，原告為退伍軍人，每半年皆有薪俸約13萬元，生活綽綽有餘，絕非民法第1117條所謂「不能維持生活」，被告雖未與原告同住，惟一至二天就會去探望原告，原告至醫院回診，被告如有時間必親自接送，倘有處方簽，被告必親自去拿藥，再送給原告，不論過戶前、過戶後都一樣，甚至97年眷村改建交屋搬家一切事宜，均是被告及被告配偶幫忙，被告並沒有棄原告於不顧。惟於97年5 月，原告突然要被告將系爭房地過戶返還，並拒絕被告之所有關心，表示其可以處理一切，被告為免衝突才沒前往探望，故絕無民法第416條第1項第2款情事。且該段期間被告也有透過被告之母親知悉原告之近況。
㈢被告否認系爭房地為贈與或是為附負擔的贈與，主張系爭房
地係原告與被告買賣而移轉所有權及讓與事實上處分權，買賣價金為200萬元，兩造間之買賣條件為被告應給付其兄丁○○、妹戊○○各100萬元，而由被告取得上開房地。縱使如證人戊○○所證述，係原告贈與其3位子女，被告受贈的亦應只有3分之1等語資為抗辯，並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下：
㈠兩造不爭執之事實：
⒈原告於94年12月16日，就其所有坐落臺中市○○區○○段
○○○○號、117-1地號土地及門牌號碼：臺中市○○區○○路○○ 巷○○弄○○號房屋（未辦理保存登記），與被告簽立買賣所有權移轉契約書，將系爭房地之所有權及事實上處分權移轉及讓與被告。其中系爭土地並已以買賣為登記原因，移轉所有權登記予被告，系爭房屋亦已交付予被告。而原告將系爭房地移轉所有權予被告，業已繳納贈與稅完畢。
⒉系爭117-1地號土地於原告移轉登記予被告後，嗣業經臺中
市政府徵收並移轉所有權登記完畢。兩造同意該徵收金額以2萬元計算。
⒊原告有3名子女，分別為被告、丁○○、戊○○。
⒋原告為退伍軍人，每半年領有薪俸13萬元。
⒌原告名下現有坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地1筆及門牌號碼臺中市西屯區福上巷135號6樓之3房屋1棟。
㈡本件之爭點：
⒈原告主張其於94年12月16日就系爭房地所為贈與行為及物權
行為之意思表示係無意識而無效，是否有理由？（即先位之訴部分）⒉原告主張依民法第416條第1項第2款規定對被告撤銷系爭房
地之贈與契約，是否有理由？（即備位之訴部分）⒊原告主張依民法第412條第1項規定對被告撤銷系爭房地之贈
與契約，是否有理由？（即備位之訴部分）
四、以下針對本件之爭點，敘述本院得心證之理由：㈠先位之訴部分：
原告主張：其於辦理系爭土地所有權移轉登記及讓與系爭房屋事實上處分權時，業已喪失對於土地移轉登記事宜之正常認知及理解能力，其所為意思表示係被告趁原告無意識之際所誘使，應認原告於94年12月16日所為贈與及物權行為之意思表示自始無效等語；被告則辯稱：原告就整個贈與過程皆全部清楚，絕無民法第75條之情事等語。經查：
⒈本件原告將系爭土地之全部所有權移轉及系爭房屋之全部事
實上處分權讓與被告，其原因為其中系爭土地所有權應有部分3分之2及系爭房屋事實上處分權3分之2權利係原告出售予被告；其餘各3分之1之權利則係原告贈與被告等情，其認定理由詳如後述之第㈡備位之訴部分⒈⑴小點，先予敘明。
⒉證人即原告之妻及被告之母親乙○○○證稱：「（你是否知
道丙○○從94年12月到95年1月時的精神狀況為何？）很清楚他自己在做什麼。」等語（見98年9月23日準備程序筆錄）；且證人即原告之兒子及被告之兄丁○○證稱：「（94年12月到95年1月間，你是否知道原告丙○○的精神狀況為何？）他的精神狀況一直都是很正常，只是他有重聽、白內障。」等語（見98年9月23日準備程序筆錄）；又證人即原告之女兒及被告之妹戊○○證稱：「（當時你爸爸要將房子贈與給你們兄妹時，其意識為何？）意識清楚。」等語（見98年10月14日準備程序筆錄）。可知，縱使原告主張其有重聽、白內障之情形為真，然原告於94年12月間將系爭房地贈與3分之1權利及出售3分之2權利予被告，並辦理系爭土地所有權移轉登記及讓與系爭房屋事實上處分權予被告期間，原告之精神狀況正常，意識清楚，並無意識不清之情況。
⒊再者，證人即當時為兩造辦理系爭土地所有權移轉登記及事
實上處分權讓與事宜之代書庚○○證稱：「（當初辦理系爭房地過戶時，原告與被告是否都在場？）是的。」、「（當時原告的意識為何？）意識清楚。」、「（當時過戶的印鑑章與印鑑證明是何人交出來的？）是原告拿給我的。」、「（所有的過戶資料，有關原告簽章部分，是否是原告簽名的？）是原告親自簽名，但是蓋章部分是原告拿章給我蓋。」、「訂立契約人蓋章處下方『丙○○』的簽名，該簽名是丙○○當場親自簽名。」、「（你到他家時，是何人與你溝通過戶的事情？）原告與被告都有。」、「我問原告房子是否要過戶給被告，原告說是的。」、「（你是否知道原告有重聽、白內障？）不知道，我記得我去的時候，原告的身體很靈巧，態度溫和，但是時間已經過了很久，印象不深。」、「（你當初與原告說話，他是否清楚？）是的，原告很清楚。」、「雙方的證件是我去的時候，他們同時拿出來，印鑑證明也是我去的時候，就一起拿出來。」、「當場被告有向我提到他有拿錢給他哥哥、妹妹，然後由被告取得該房地，我有當場向原告詢問，因為代書一般都會向當事人這樣詢問，原告向我點頭，說是。」等語（見98年10月14日準備程序筆錄）；對照兩造所提出卷附之土地登記申請書影本、買賣所有權移轉契約書影本、印鑑證明影本、戶籍謄本影本、土地所有權狀影本等相關資料，足認，證人庚○○於為兩造辦理系爭房地之所有權移轉登記及事實上處分權讓與事宜時，原告係自行提出印章、相關證件等資料予證人庚○○，且親自在系爭房屋買賣所有權移轉契約書上簽名，對證人庚○○所詢問之事項亦能瞭解並回答，顯然具備處理日常生活事務之能力，並瞭解其所為上開行為之意義，以資辦理系爭土地所有權移轉登記及系爭房屋事實上處分權讓與之事宜，並無意識不清之情形。準此，原告於辦理系爭土地所有權移轉登記及系爭房屋事實上處分權讓與事宜時，並非處於無意識或精神錯亂之狀態，其斯時所為之意思表示當屬有效。
⒋綜上，原告將系爭房地贈與3分之1權利及出售3分之2權利予
被告，並辦理所有權移轉登記及讓與事實上處分權時，既得為有效之意思表示，則其該等行為即屬有效之法律行為。從而，原告先位之訴主張依民法第75條之規定，其於94年12月16日就系爭房地所為贈與行為及物權行為之意思表示係於無意識時所為而屬無效，並據此請求被告塗銷系爭117地號土地之所有權移轉登記及交還系爭房屋，復依不當得利之法律關係請求被告給付2萬元，及自訴之變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。而原告之先位之訴既經駁回，其該部分假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。又原告先位之訴既無理由，本院自應就備位之訴予以審理，附此敘明。
㈡備位之訴部分：
⒈關於原告主張被告不履行扶養義務而撤銷贈與部分：
原告主張：原告將系爭房地贈與被告，而被告係原告之長女，負有法定扶養義務，然其於原告辦理系爭土地所有權移轉登記及讓與系爭房屋事實上處分權後，於97年12月起即將原告棄置，未盡扶養義務等語；被告則辯稱：系爭房地係原告出售予被告，買賣價金為200萬元，由被告給付其兄丁○○及妹戊○○各100萬元。縱使如證人戊○○所證述，係原告贈與其3位子女，被告受贈的亦應只有3分之1；且被告否認有未盡扶養義務之情形等語。則此部分應審究者厥為：原告將系爭土地所有權移轉予被告，及將系爭房屋事實上處分權讓與被告之原因究係贈與或買賣？另被告是否有未盡扶養義務之情形？經查：
⑴原告將系爭土地所有權移轉予被告，及將系爭房屋之事實上處分權讓與被告之原因究係贈與或買賣？說明如下：
①原告主張：系爭房地係原告贈與被告等語，並提出財政部臺
灣省中區國稅局贈與稅繳清證明書影本為證；然為被告所否認，並辯稱：系爭房地係原告出售予被告等語。據查，原告移轉系爭117、117-1地號土地所有權予被告之登記原因為買賣，兩造並就系爭房地簽訂買賣所有權移轉契約書等節，前已認定。是兩造間就系爭房地究係買賣或贈與，仍應就兩造間之實質關係予以認定，尚難遽依前開繳納贈與稅證明或登記原因即為認定，先予敘明。
②另被告辯稱：系爭房地係原告出售予被告，買賣條件為買賣
價金200萬元，由被告將款項支付予其兄丁○○及妹戊○○各100萬元，被告已支付戊○○100萬元，應給付丁○○之100萬元部分，原告係以丁○○之前所欠被告之100萬元抵銷等語，並提出丁○○所書立之借據、戊○○所書立之收據、匯款回條、入戶電匯通知單、無摺存入憑條存根、無摺存款存入通知聯、存摺及匯出匯款申請書（均影本）為證。原告則主張被告給付予丁○○、戊○○之款項與原告移轉系爭房地所有權予被告之間沒有關連等語。查：
證人乙○○○證稱：「（丙○○的土地、房屋為何會過戶給
己○○？）丙○○說該土地、房子要給他們三兄妹，他哥哥、他妹妹都將該房子賣給己○○」等語（見98年9月23日準備程序筆錄）；而證人丁○○證稱：「（系爭房地當時為何要過戶給被告？）我不知道。後稱，我父親很久以前有稱平德路的房屋即系爭房地是三個小孩共有。」、「（為何後來只過戶給被告？）我不知道，當時我人在大陸，所以我不曉得。」、「（你向被告借上開的款項和你父親要將系爭的房地送給被告，是否有關連？）沒有，這是我向被告借的錢，我向被告一直借的錢從我到大陸到現在約100萬元。」等語（見98年12月16日準備程序筆錄）；另證人戊○○證稱：「（當初你是否和你姐姐即被告與你哥哥說好，被告給你及你哥哥二人各100萬元，而將系爭房屋及土地過戶給被告？）是的，我有收到該100萬元。」、「是被告94年或95年左右匯款給我的。」、「（你們於何處做出上開你說的協定？）在水湳的家裡說好的，即平德路18巷33弄28號的家。」、「（當時有哪些人在場？）我哥哥、我爸爸、我媽媽、我姐姐。」、「（談上開事情過程中，你爸爸是否有全程在場？）有的。」、「（你們為何要做這樣的約定？）因為我嫁到臺東，我無法時時刻刻在我爸爸身邊，所以達成協議房子給我姐姐即被告，我哥哥與我就各自分得100萬元，我哥哥部分為何要將房子給我姐姐我不清楚。」、「（你哥哥是否也有同意上開的協議？）有的，我哥哥是當場有表示同意。」、「（當時是你爸爸要將房子贈與給你們三兄妹，後來你們自己協議，你與你哥哥各拿100萬元，你姐姐取得系爭房屋、土地？）是的，我爸爸要贈與給我們房子與我們約定過戶給姐姐是同時的事情。」等語（見98年10月14日準備程序筆錄）。
依上開證人乙○○○、丁○○及戊○○3人之證詞，可知，
原告本有意將系爭房地贈與其三名子女即被告、丁○○、戊○○。而依證人戊○○前開證述，被告、丁○○、戊○○係自行協議由被告給付丁○○、戊○○各100萬元，而系爭房地之全部所有權及事實上處分權則移轉及讓與予被告，此情亦為原告所知悉且未表示反對，證人戊○○並已向被告收取該100萬元。另證人乙○○○亦證稱：丁○○及戊○○將系爭房地賣給被告等語。顯見，原告原欲將系爭房地贈與被告、丁○○及戊○○三人共有，然被告、丁○○及戊○○則自行協議由被告給付丁○○、戊○○各100萬元，系爭房地之全部所有權及事實上處分權則移轉及讓與予被告，此情為原告所知悉且未表示反對。
證人丁○○雖證稱：其不知為何原告將系爭房地所有權及事
實上處分權移轉及讓與予被告，且其向被告之借款與原告將系爭房地所有權及事實上處分權移轉及讓與予被告無關，然證人丁○○亦證稱：「（你是否有向被告己○○拿過錢？）有的，但是確切借了多少並不清楚，都沒有還他，被告己○○說我共借了100萬，但是我不清楚實際借了多少，但大概100萬左右是差不多的。」、「我確實有欠被告錢，被告說是100萬元，我覺得誤差有20萬元左右，所以應該是借80至120萬元。」、「（除了被告100萬元部分，你是否又向被告拿了60萬元？）所有我全部向被告借的錢就是全部100萬元誤差約為上下20萬元。」、「（請提示庭呈之聲明書，這是你96年另外向被告拿60萬元的部分，其上是否為你的筆跡？對於該部分是否有爭執？）這是我的筆跡，上面所載的金額其中20萬元是我拿的，其餘的款項我不知道被告匯款給誰，這20萬元並不包括我上開所述的100萬元裡面，即除了100萬元以外，我又另外向被告拿了20萬元，我是以福上新城作抵押。」、「除了我上開所述的100萬元（誤差上下20萬元）及另外96年所寫聲明書的20萬元（不包括在上開100萬元裡面），其他的我就沒有記憶有向被告借錢。上開聲明書記載我收取被告的現金為60萬元，其中借款為20萬元、生病療養金40萬元部分，我確實有收到40萬元的現金，另外的20萬元，被告說我有欠他錢，我就簽了，至於該40萬元是原告或被告的錢我不知道。」等語（見98年9月23日、98年12月16日準備程序筆錄）。可知，證人丁○○雖就其向被告所借的全部金額說詞反覆，然證人丁○○並不否認除有96年間聲明書之借款外，之前已陸續向被告借款約100萬元，且迄今全部尚未返還。再觀之證人丁○○於96年5月間所簽立之聲明書第1至3點記載：「第1點：本人父親丙○○於陸光七村改建國宅尾款及裝潢費用由本人妹妹己○○支付。第2點：本人已收取妹妹己○○之現金為新臺幣60萬元（借款20萬元，生病療養金40萬元），第3點：本人及本人之子女放棄對父親丙○○、母親乙○○○名下之所有不動產及動產之繼承權，並拋棄任何主張權利的法律抗辯權，以抵銷第1點、第2點款項。」，有上開聲明書影本在卷可稽。準此，丁○○既稱系爭房地係原告要贈與其及被告、戊○○三人共有，然原告卻已於94年底移轉系爭土地之全部所有權及讓與系爭房屋全部事實上處分權予被告，倘非證人丁○○先前已同意被告以因系爭房地應支付其之100萬元與其之前所欠被告之100萬元抵銷，則丁○○再向被告借款並於96年間簽立前開聲明書時，何以未先就原告原欲贈與其，而現卻已移轉所有權登記在被告名下之系爭土地所有權應有部分3分之1及已讓與事實上處分權予被告之系爭房屋3分之1權利，主張以此抵銷或放棄該部分之權利，反係繼又書立放棄對原告及乙○○○名下之所有不動產及動產之繼承權，顯不符合常情。是應以證人戊○○及乙○○○所證稱：被告、丁○○及戊○○已自行協議由被告給付丁○○、戊○○各100萬元，系爭房地之全部所有權及事實上處分權則移轉及讓與被告等情為可採。
再參之證人庚○○證稱：「（當時被告與其兄弟姊妹的協議
，即原告將房地過戶給被告，被告各給其妹妹、哥哥100萬元的事情你是否清楚？）被告有跟我說，原告當時有在場，我有向原告確認是否要過戶給被告，原告說是的。」、「（在辦理本件過戶之後，你是否知道是何原因要辦理本件的過戶？）當場被告有向我提到他有拿錢給他哥哥、妹妹，然後由被告取得該房地，我有當場向原告詢問，因為代書一般都會向當事人這樣詢問，原告向我點頭，說是。」等語（98年
10 月14日準備程序筆錄）。可知，證人庚○○於辦理系爭房地之所有權移轉及事實上處分權讓與事宜時，有再向原告確認是否係由被告支付款項給丁○○、戊○○，而移轉系爭土地全部所有權及讓與系爭房屋全部之事實上處分權予被告，經原告當場表示情形確實如此。益證原告知悉並同意被告與丁○○、戊○○之前開約定。
據上以觀，應認原告因同意被告與丁○○、戊○○之前開約
定，故將原欲贈與丁○○及戊○○之系爭土地所有權應有部分3分之2部分及系爭房屋事實上處分權3分之2權利部分作價200萬元出售予被告，而由被告直接將該款項交付丁○○及戊○○各100萬元，以代原告交付贈與丁○○及戊○○之款項。亦即，原告係將系爭土地所有權應有部分3分之1及系爭房屋事實上處分權3分之1權利贈與被告，另將其餘部分售予被告，而將該獲取之價金贈與丁○○及戊○○各100萬元。
又戊○○已自被告處收取該100萬元，至被告就應給付丁○○部分，則以丁○○前所欠其之借款100萬元抵銷之。
再佐之證人即被告之夫辛○○證稱：「（你是否知道你岳父
將土地、房屋過戶給你太太的情況為何？）知道，我太太告訴我，本來我岳父要將土地、房屋給他們三兄弟姊妹，我太太的哥哥丁○○與妹妹戊○○不要該土地、房屋，己○○給他們二人各100萬元。」等語（見98年9月23日準備程序筆錄），顯見被告當時即明知其所交付予戊○○之100萬元及與丁○○抵銷前借款之100萬元，係其向原告買受原告本欲贈與丁○○及戊○○之系爭土地所有權應有部分3分之2及系爭房屋事實上處分權3分之2權利，並非買受系爭房地全部之所有權及事實上處分權，被告臨訟陳稱系爭房地全部係由原告作價200萬元出售予被告，實不足採。
③綜上，應認原告將系爭土地之全部所有權移轉及系爭房屋之
全部事實上處分權讓與被告，其原因為其中系爭土地所有權應有部分3分之2及系爭房屋事實上處分權3分之2權利係原告出售予被告；其餘各3分之1之權利係原告贈與被告。
⑵被告是否有未盡扶養義務之情形？
原告主張：被告於97年12月起開始未盡扶養義務等語；被告則否認有未盡扶養義務等語。經查：
①證人乙○○○證稱：「（原告說己○○有不孝順的情形，而
真實的情況為何？）我生這個女兒己○○比我其他兒子、女兒還要孝順，我有一個兒子、兩個女兒，另一個女兒在台東，如果我或我先生丙○○生病都是己○○或己○○的先生載我或我先生去看醫生。」、「（剛剛證人丁○○說丙○○三餐都是自理，實際情況為何？）丙○○沒有拿生活費給我，所以我煮的飯他也不吃。」、「（原告住在福上新城之後，都是由何人照顧原告？）我來照顧原告，因為後來原告與被告為了這間房子處不愉快。」、「（被告己○○是否還是會照顧丙○○？）會的，如果我沒有空，我會叫我女兒己○○去照顧丙○○。」、「（你有叫己○○看丙○○，共有幾次？）如果我沒有空我就叫己○○去，97年之前己○○兩、三天會去看丙○○一次，後來是因為系爭房地事情才比較沒有去。」、「（丙○○現在居住的福上新城有門禁管制，己○○都如何進去的？）己○○有鑰匙、感應釦，從地下室就可以進去，己○○的感應釦是我多買拿給她的。」、「（97年年底後，是何人在照顧你與你先生？）原告會自己買菜、自己煮，不用人家照顧，我煮的飯他也不吃。」、「今年（即
98 年）3月左右原告健保卡丟了，就打電話給被告，請被告去幫他領。今年原告的眷補證寄來，也是請被告幫他拿。」、「（現在你們住的福上新城貸款是何人付款？）被告。」、「（原告平常是否都自己煮飯來吃？）是的。」、「（原告從今年開始去看醫生，如何去？）原告只有去醫院拿藥，我當時要跟原告去，他說不用，他自己坐公車去。」、「（是原告堅持要自己壹個人去看病？）是因為系爭房屋兩造不愉快之後，原告都不再找被告，之前是被告會帶原告去看病。」、「（被告是否有不孝順的情況？）沒有，只要原告叫他，被告都會去。」、「（原告為什麼會叫被告去？）原告有事情的時候就會叫被告去，但是今年都沒有生病也沒有其他事情，所以都沒有叫被告去過。」、「（被告是否有自己說要去看原告？）因為我每天都有去被告住處，有向被告說原告一切平安，如果被告去找原告，他們兩個人就會吵架，所以儘量避免二人見面。」、「（你如何知悉被告去找原告，原告就會生氣？以前是否有發生過什麼事情？）以前被告有去找原告，原告就生氣，就誣賴被告竊取東西。」、「（何時開始被告就沒有去找原告？）今年（即98年）5月左右，今年5月之前被告都有去找原告。」、「（被告是否從搬家之後就沒有去找原告？）不是，搬家後被告還是有去找原告，但是原告會罵被告霸佔財產。」、「（原告何時開始罵被告？）裝潢好房子、搬完家，去年（即97年）5月的時候搬家後原告就開始罵被告，罵被告霸佔財產。福上新城、平德路兩間房屋的錢都是被告出的，貸款都是被告付的，因為原告對裝潢不滿意就生氣。」、「（為何原告這樣罵被告？）不知道，要問原告。」等語（見98年9月23日、98年12月
16 日準備程序筆錄）；而證人丁○○證稱：「（原告在臺灣這裡時，由何人照顧？）他自己照顧他自己，他要去醫院時才會打電話叫我妹妹己○○帶他去醫院，有時候我妹妹沒有空，他會自己去醫院。」、「（97年12月間到現在回臺灣幾次？）我從97年12月到現在應該是回來臺灣五次。每次住兩個星期，住在我父親福上新城處。」「（你回來臺灣住的兩個星期，看到是何人照顧你父親？）97年12月之後就是我母親與我父親一起居住，但是只是住在一起，我父親都是自己煮飯自己吃，自己洗衣服。」、「（你回台住的期間，是否有看過被告到你父親的住處過？）沒有，只有在福上新城的樓下，沒有上樓，他拿東西來給我，可能就是拿一些信件給我。」、「（你父親如何去看病？）據我所知是我父親自己坐公車到台中醫院看病。」、「（被告是否有接送你父親去看病過？）兩年多前原告搬到福上新城後，被告就沒有接送過我父親看病，兩年多前有。」等語（見98年9月23日、98年12月16日準備程序筆錄）；又證人即原告現所居住之福上新城之主委甲○○證稱：「（原告丙○○的居住狀況為何？）我與總幹事一起到原告丙○○家裡，發現他的飯菜在桌上已經乾了，我當時是要檢查消防安全，所以沒有問太多事情。」、「（平常原告丙○○是否有子女照顧？）沒有，我自己先通知他兒子丁○○回來，經詢問後，才瞭解他的家庭狀況。」、「（你是否知道原告丙○○的三餐如何打理？）不清楚。他老婆會叫外面的餐給他吃。」、「（原告生病時是否有人會來照顧？）我查過該紀錄，沒有人來照顧，因為我們社區的電梯要用感應，原告住處只有他太太的感應紀錄，我是查從98年1月至98年9月21日的紀錄。」、「（除了他太太的感應紀錄之外，原告住戶沒有其他的訪客或電梯感應紀錄？）對，沒有其他的紀錄。」、「（是否曾看過被告己○○來找原告丙○○？）我只看過被告己○○一次，該次是被告己○○來管理室找我。」、「（被告己○○找完你之後，是否有上樓看原告丙○○？）沒有。」、「（感應釦是否能辨識由誰使用？）無法辨識，是認卡不認人，如果卡片交給其他人使用，無法知悉是何人使用。」、「（你說你拜訪過原告丙○○幾次，都沒有看到子女來照顧？）這是原告告訴我的。」等語（見98年9月23日準備程序筆錄）。
②依上開證人乙○○○、丁○○證詞可知，於97年之前，被告
每隔兩、三天即會前往探望原告，並帶同原告就醫，此情亦為兩造所不爭執，堪以認定。惟自97年12月起，原告皆係自己買菜、煮飯、洗衣，自行去看病。然依證人乙○○○所證述，此係因原告自97年5月起，開始指責被告霸佔財產、誣賴被告竊取東西，致兩造見面時常生勃谿，而被告為避免兩造因見面爭執，自98年5月後始開始未前往原告住處照料原告，然而證人乙○○○均會告知被告有關原告之近況，如有需要，被告仍會幫忙原告處理，諸如幫原告補領健保卡及幫忙遞送原告之眷補證予原告等事情，另被告亦會幫忙原告繳付原告現所居住之福上新城房屋之貸款，並無將原告棄之不顧之情形。而證人甲○○雖證稱經其查詢自98年1月至98 年9月21日間福上新城社區之電梯感應紀錄，除有證人乙○○○之出入記錄外，並無其他人之感應記錄，惟證人甲○○亦證稱感應釦係認卡不認人，無法知悉係何人使用，而證人乙○○○則證稱被告有原告住處之感應釦，是其多買拿給被告的。顯見證人甲○○雖證稱查無被告於上開期間之出入紀錄，尚難以此認定被告於上開期間完全未前往原告住處照料原告。另證人丁○○雖證稱自97年12月之後，其回臺灣住在原告住處期間，被告皆未前往照料原告。然證人丁○○本身即長年不住在臺灣，僅間隔且短暫的與原告同住，其所知悉之情況應屬片段，亦難以此認定自97年12月起迄今，被告皆未照料原告。
③再者，經當庭詢問原告本人，為何不要求其太太、女兒、兒
子幫忙，原告則陳稱因為其存摺丟了，故不敢找渠等前來。其自97年底至98年，其都沒有打電話找過被告來，其是自己找黃主委，其不要找被告他們等語（見98年12月16日準備程序筆錄）。可見，原告因曾遺失存摺，心懷芥蒂，因此不願意找其配偶及子女幫忙。益徵並非被告不願意照料原告，反係原告不願意被告之幫忙。
④綜上可知，被告於94年12月原告移轉系爭土地之所有權及讓
與系爭房屋之事實上處分權以後，仍有持續照顧原告，而其雖於98年5月以後未前往原告住處照料原告，惟此係因被告為免與原告因見面而起爭執才未前去，然透過證人乙○○○之轉告，原告如有需要，被告仍會幫忙，是尚難謂被告有將原告棄置不顧或未盡扶養義務之情事，則原告主張被告於97年12月起開始未盡扶養義務等語，尚難憑採。從而，原告主張依民法第416條第1項第2款規定撤銷贈與契約，於法無據。
⒉關於原告主張被告不履行負擔而撤銷贈與部分：
原告主張：原告係出於被告於94年之前有照顧原告之行為，基於感謝被告之照顧而以贈與之意思而移轉登記予被告，並要求被告以後要持續照顧原告，本件係附負擔之贈與等語。被告則否認本件為附負擔之贈與乙節。經查，原告主張本件係附負擔之贈與，並主張聲請傳喚證人丁○○為證據方法。然證人丁○○到庭證稱：「（系爭房地當時為何要過戶給被告？）我不知道。後稱，我父親很久以前有稱平德路的房屋即系爭房地是三個小孩共有。」、「（為何後來只過戶給被告？）我不知道，當時我人在大陸，所以我不曉得。」、「（當時原告將平德路房地過戶給被告的情況，你都不知道？）是的，我都不知道，當時我人在大陸。」等語（見98 年12月16日準備程序筆錄）。顯見證人丁○○並無法證明原告係要求被告以後要持續照顧原告而贈與系爭房地，而原告復未能舉出其他有利之證據證明之，則原告主張本件係附負擔之贈與，即屬無據，難以採信。從而，原告主張依民法第412條第1項規定對被告撤銷系爭房地之贈與契約，亦屬無理由。
⒊綜上所述，原告備位之訴依民法第416條第1項第2款及第412
條第1項規定對被告撤銷系爭房地之贈與契約，並據此請求被告辦理系爭117地號土地之所有權移轉登記予原告及交還系爭房屋，復依不當得利之法律關係請求被告給付2萬元，及自訴之變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦均無理由，皆應駁回。而原告之備位之訴既經駁回，其該部分假執行之聲請，亦失所附麗，亦應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 黃渙文法 官 黃佳琪正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
書記官