臺灣臺中地方法院民事判決 98年度訴字第2006號原 告 台中市農會法定代理人 乙○○訴訟代理人 林開福律師被 告 甲○○訴訟代理人 黃英傑律師上列當事人間分配表異議事件，本院於民國98年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院97年度執字第99850號強制執行事件98年6月25日所製作之分配表，其中次序第2所列之執行費新台幣貳萬肆仟元，及次序第4所列之債權新台幣參佰萬元部分，應予以剔除不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人鄭清吉前因屆期未清償對原告之借款債務，原告遂於民國（下同）97年12月10日以台灣台中地方法院
95 年度執字第49449號債權憑證為執行名義，對鄭清吉之財產聲請強制執行，並聲請查封鄭清吉所有坐落台中市○○區○○段772、768地號土地所有權應有部分各五分之○○○區○○段○○○號、52地號土地所有權應有部分各十五分之一。
詎訴外人鄭清吉在將受強制執行之際，竟於97年12月12日，以其所有坐落台中市○○區○○段○○○號、768號、772號土○○○區○○段○○號、48之2號、50號、51號、51之2號、52地號土地，為被告設定最高限額抵押權新台幣（下同）300萬元。然原告聲請強制執行上開執行標的時，旋於97年12月19日以存證信函通知被告前揭查封事實。被告遲至98年1 月12日方將300萬元匯入鄭清吉之國泰世華銀行0000000000000000000號帳戶。是被告與鄭清吉間之借貸關係，顯係通謀虛偽意思表示，以協助鄭清吉脫產甚明。蓋衡諸一般生活經驗，焉有於抵押土地已遭查封後，仍繼續出借款項之可能。從而被告之抵押債權應不存在，系爭分配表將其所謂執行費及債權列入次序2及次序4分配，應全部予以剔除。退言之，縱上開抵押權之設定非屬虛偽，且被告之300萬元債權存在，惟按民法第881條之12第1項第6款規定暨最高法院51年台上字第156號判例、司法院（72）廳民一字第0523號研究意見，抵押權人即被告於97年12月19日即已知悉上開執行標的已遭查封，則抵押債權應已確定，然此時被告與鄭清吉間並無任何債權債務關係存在。故被告於98年1月12日之匯款300萬元，因無執行名義，亦不得參與分配，應予剔除；另再縱使系爭300萬元債權存在，且為抵押權效力及，然該300萬元債權之存在係發生於原告查封之後，該抵押權300萬元之發生在查封之後，對於原告之債權人不生效力，該300萬元擔保債權之清償順序自不得優於原告之債權而優先受償，應列入普通債權為分配。爰依強制執行法第41條提起本件訴訟。並聲明：先位聲明：台灣台中地方法院97年度執字第99850號強制執行事件98年6月25日所製作之分配表中，次序第2所列之執行費2萬4000元及次序第4所列之債權300萬元部分，應予以剔除不得列入分配。備位聲明：台灣台中地方法院97年度執字第9985 0號強制執行事件98年6月25日所製作之分配表中，次序第4所列之債權300萬元部分，分配順序應更正為普通。
二、被告則以：訴外人鄭清吉將其名下土地設定登記於被告之行為，並未損害原告債權，且被告並無幫助鄭清吉脫產之事實。此由，鄭清吉於「90年7月12日，以其所有坐落台中市○○區○○段○○○號、764之1號、768號、772號土○○ ○區○○段○○號、48之1號、48之2號、49號、50號、50之1號、51號、51之1號、51之2號、52地號、52之1號土地，為訴外人林志泉設定最高限額抵押權600萬元」。後於「97年12月12日，以其所有坐落台中市○○區○○段○○○號、768號、772號土○○○區○○段○○號、48之2號、50號、51號、51之2號、52地號土地，為被告設定最高限額抵押權300萬元」兩者比較可知，設定予林志泉之抵押金額高達600萬元，且設定擔保土地多達15筆；其後塗銷前抵押權改設定予被告之抵押金額僅300萬元，設定擔保土地僅9筆，是鄭清吉於97年11、12間向被告借款300萬元並設定300萬元抵押權，用以塗銷林志泉600萬元抵押權之行為，實乃對原告有利。再則，鄭清吉前揭9筆土地之持分，市價僅在400餘萬元左右，倘若被告未借款300萬元予鄭清吉用以塗銷林志泉之600萬元抵押權，其土地應無殘值，原告根本無任何受償機會，是被告與鄭清吉並無通謀虛偽侵害原告債權之必要。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造經協商簡化爭點，就下列事實不執，本院自得採為判決之基礎：
（一）原告為債務人鄭清吉之債權人，於97年12月10日，原告以本院95年度執字第49449號債權憑證為執行名義，對鄭清吉財產聲請強制執行，並聲請查封鄭清吉所有坐落台中市○○區○○段772、768地號土地所有權應有部分各五分之○○○區○○段○○○號、52地號土地所有權應有部分各十五分之一。
（二）債務人鄭清吉則於97年12月12日，以其所有坐落台中市○○區○○段○○○號、768號、772號土○○○區○○段○○ 號、48之2號、50號、51號、51之2號、52地號土地，為被告設定最高限額抵押權300萬元。債權額比例：一分之一；清償日期：依各個債務契約所約定清償日期。
（三）系爭鄭清吉所有坐落台中市○○區○○段772、768地號土地所有權應有部分各五分之○○○區○○段○○號、52地號土地所有權應有部分各十五分之一，經本院執行處發函中正地政事務所查封，並於97年12月15日17時19分查封登記完畢。
（四）系爭建安段772、768地號土地、及大學段51號、52地號土地，經查封後，原告於97年12月19日即以存證信函通知被告上開查封及限制登記一事，被告於97年12月20日收悉原告之存證信函，知悉查封之事。
（五）鄭清吉於90年7月12日，以其所有坐落台中市○○區○○段○○○號、764之1號、768號、772號土○○○區○○段○○號、48之1號、48之2號、49號、50號、50之1號、51號、51之1號、51之2號、52地號、52之1號土地，為訴外人林志泉設定最高限額抵押權600萬元。債權額比例：一分之一；存續期間：不定期；清償日期：依各個債務契約所約定清償日期。
（六）被告於98年1月12日將300萬元匯入債務人鄭清吉之國泰世華銀行0000000000000000000號帳戶。
（七）被告於98年4月30日其狀聲請參與分配。
（八）前述查封之系爭建安段772、768地號土地、及大學段51號、52地號土地，於98年6月2日經訴外人鄭清木以372萬元拍定。
（九）本院執行處於98年6月25日將被告陳報之最高限額抵押債權300萬元及執行費用2萬4000元（因被告尚未繳納，惟得自分配款優先受償，乃逕自分配款中扣予國庫，故債權人列國庫），列為第一優先順位通知原告於98年7月30日分配，原告98年7月20日具狀聲明異議，被告於98年7月30日不同意原告異議。原告於98年8月10日（98年8月9日為星期日）提起本件分配表異議之訴。
四、按強制執行程序進行中，債務人或債權人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。如到場之債務人或其他債權人就聲明異議為反對之陳述者，則聲明異議人對該債務人或其他債權人應於分配期日起十日內提起分配表異議之訴，並向執行法院為起訴之證明。此分別為強制執行法第39條，第41條所明定。經查：本院執行處於98年6月25日，將被告陳報之最高限額抵押債權300萬元及執行費用2萬4000元，列為第一優先順位債權列入分配，並通知原告於98年7月30日分配，原告98年7月20日，具狀聲明異議，被告於98年7月30日，不同意原告異議。原告於98年8月10日（98年8月9日為星期日）提起本件分配表異議之訴，同日並向執行處為起訴之證明，是原告於法定期間內提起本件分配表異議訴訟，於法並無不合，合先敘明。
五、原告主張：被告與訴外人鄭清吉間並無任何債權、債務關係存在，其間第一順位抵押權係本於通謀虛偽意思表示而設定，擔保之債款債權300萬元並不存在，擔保債權既不存在，則擔保之系爭抵押權自無由發生；且系爭抵押權之設定縱屬真實，惟於原告查封系爭擔保物，並通知被告查封事實時，被告與鄭清吉間就系爭抵押權並無擔保債權存在（即債權額為零），被告事後借款300萬元予鄭清吉，其取得之債權，對原告而言不生抵押擔保債權效力，僅屬一般普通債權，被告就該債權未取得執行名義，自不得參與分配，而應易剔除；另使被告與鄭清間確有300萬元借款債權，且在抵押權擔保範圍內，因該擔保債權發生於原告查封之後，對原告不生效力，亦僅得列為普通債權順序與原告一同受償等語，被告否認原告之主張，並以前詞置辯，是本件應審究者為1.被告與鄭清吉前開最高限額抵押權之設定，是否為通謀虛偽？2.被告於98年1月12日是否有借款300萬元予鄭清吉？3.若系爭最高限額抵押權非屬通謀虛偽設定，且被告於98年1月12日確有借款300萬元予鄭清吉，則被告就該300萬元之借款，得否參與分配，並列為優先債權參與分配？經查：
（一）本件債務人鄭清吉則於97年12月12日，以其所有坐落台中市○○區○○段○○○號、768號、772號土○○○區○○段○○ 號、48之2號、50號、51號、51之2號、52地號土地，為被告設定最高限額抵押權300萬元。債權額比例：一分之一；清償日期：依各個債務契約所約定清償日期等事實為兩造所不爭執，並有原告提出之土地登記謄本在卷可參。按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。民法第881條之1第1項定有明文。又所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。民法第765條亦定有明文。本件系爭坐落台中市○○區○○段○○○號、768號、772號土○○○區○○段○○號、48之2號、50號、51號、51之2號、52地號土地，為鄭清吉所有，鄭清吉於法令限制之範圍內，得自由處分該等土地，是鄭清吉為被告設定前述之最高限額抵押權登記，本屬處分財產之一環，於法並無限制，自難認其無效。況最高限額抵押權依前述法文規定，於設定時，並非一定有擔保債權存在，必待有約定之債權產生，方會發生實質抵押權擔效力，實難謂最高限額抵押權之設定，即屬詐害其他債權人之行為，按本件最高限額抵押權設定時，確無任何擔保債權存在，依前開民法765條規定，本非不法行為，原告就被告與鄭清吉有虛偽通謀設定最高限額抵押權之事實，未舉積極證據證明其二人確有虛偽通謀之情事，徒以系爭最高限額抵押權之設定，在其債權發生之後，即謂該最高限額抵押權係屬被告與鄭清吉間通謀虛偽意思表示，應屬無效，實難遽採，是被告抗辯：系爭最高限額抵押權之設定非屬虛偽，應屬可採。
（二）又被告抗辯鄭清吉於98年1月12日，確有向其借款300 萬元，且其已交付300萬元予鄭清吉一節，業據被告提出其匯款予鄭清吉之匯出匯款申請書及約定書一份，及鄭清吉於98年1月12日所簽發票號0000000號，到期日98年7月12日，面額300萬元之本票一紙，在卷可參，原告雖不否認上開證據形式之真正惟主張該等款項非屬被告借款予鄭清吉云云，惟現今一般社會交，以匯款為金錢之交付，實屬常見之交付方式，且一般借款，於借用人交付借款後，由借貸人出具本票以作清償之擔保更屬常見，本件被告抗辯其以匯款之方式交付借款300萬予鄭清吉，並由鄭清吉交付同額本票，作為清償擔保，本符常情，原告片面主張被告匯予鄭清吉號之款項非屬借款，恮惟未能提積極證據證明該款項之交付另有其他原因，是難以原告單方之主張即遽認被告與鄭清吉無借款債權存在。
（三）按系爭被告與鄭清吉所設定之前述最高限額抵押權，非屬通謀虛偽設定，且被告於98年1月12日確有借款300萬元予鄭清吉，已如前述，原告主張被告就該300萬元之借款，不得參與分配，雖為被告所否認，惟查：
１、按實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。強制執行法第51條第2項定有明文。又最高限額抵押權所擔保之原債權，因抵押物遭他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人而確定。民法第881條之12第1項第6款，亦定有明文。本件系爭鄭清吉所有坐落台中市○○區○○段772、768地號土地所有權應有部分各五分之○○ ○區○○段○○號、52地號土地所有權應有部分各十五分之一，經本院執行處發函中正地政事務所查封，並於97年12月15日17時19分查封登記完畢，且於查封後，原告於97年12月19日即以存證信函通知被告上開查封及限制登記一事，被告於97年12月20日收悉原告之存證信函，知悉查封之事，兩造所不爭執，已如前述。按被告與鄭清吉固於97年12月12日，以其所有坐落台中市○○區○○段○○○號、768號、772 號土○○○區○○段○○號、48之2號、50號、51號、51之2號、52地號土地，為被告設定最高限額抵押權300萬元，惟當時並無擔保債權存在，最高限額抵押權實質上不存在，對其他債權人並無優先性存在；又原告於97年12月15日查封前述鄭清吉所有系爭建安段772、768地號土地所有權應有部分各五分之○○○區○○段○○號、52地號土地所有權應有部分各十五分之一，用以強制執行取償，並於97年12月20日通知被告，此時依上述第881條之12第1項第6款規定，就系爭已遭查封之不動產，其最高限額抵押權之債權額即應確定為零，即系爭遭查封之不動產上，被告與鄭吉設定之抵押權並無擔保債權存在，該抵押權人即被告自不能就已查封之不動產，於原告聲請之強制執行程序中主張抵押權優先權而優先受償。雖被告於98年1月12日借款予鄭清吉，惟就上開已查封之不動產，該借款在最高限額抵押權債權額確定之時限後，除依前述強制執行法第51條第2項規定，對原告不生效力外（即不得以該債權之產生，主張對系爭已查封之不動產有抵押權優先性，而於原告聲請之強制執行程序以優先債權參與分配），更因前述民法第881條之12第1項第6款規定，就已查封之不動產，其上抵押權之債權額為零，被告就該300萬元債權，於此一強制執行程序中，亦不能逕以抵押權人之身分參與分配。系爭分配表將被告之300萬元債權列為第一順位抵押權優先分配，於法不合，原告主張系爭分配表不得將被告之30 0萬元債權列為第一優先順序參與分配，應屬有據。
２、再按有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名義之證明文件。依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。強制執行法第34條第1項、第2項定有明文。本件被告就系爭已查封之不動產，因查封後被告得查封之情事時，該等不動產上最高限額抵押權，擔保債權之數目確定為零，即無任何擔保債權，已如前述，是被告就系爭已查封之不動產，無抵押權擔保債權存在，其自不得以對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人身分逕予參與分配，被告逕以抵押權人之身分聲請優先參與分配，於法無據；又被告不得以抵押權人之身分逕行聲請優先參與分配，已如前述，是被告至多僅得以普通債權人之身分聲請參與分配，即被告應依前述強制執行法第34條第1項規定，提出執行名義之證明文件，聲請參與分配，惟本件被告於98年4月30日聲請參與分配時，未提出任何執行名義，業據本院調閱年執字第99850號執行卷宗，查明屬實，是被告既未提出執行名義之證明文件，其聲請參與分配，亦不得准許，是原告主張被告未提出執行名義證明文件，其不得將系爭300萬元借款債權以普通債權聲請參與分配，亦屬有據。
３、基上，被告對鄭清吉之系爭300萬元債權，就系爭查封之不動產，依法並無擔保物權，屬普通債權，自不得以擔保債權，優先參與分配；且系爭被告對鄭清吉之系爭300萬元債權，就系爭查封之不動產而言，與一般債權人之地位相同，如聲請參與分配，應有執行名義，方得為之，惟被告就系爭300萬元並未提出執行名義，其聲請參與分配亦不合法，原告主張被告之系爭300萬元債權，及其參與分配之執行費2萬4000元，就系爭查封之不動產拍賣價金，亦不得列入參與分配，而應予易除，應有理由。
六、綜上所述，被告對鄭清吉之系爭300萬元債權，就系爭查拍賣之不動產，並無抵押權之擔保物權，僅屬一般債權，不得列為優先債權分配；且被告聲請參與分配，未提出執行名義，於法不合，自不得聲請參與分配，本院前開分配表將系爭300萬元債權列於分配表優先受分配，並自分配款中列舉2萬4000元執行費列入分配，自有違誤。原告提起本件分配表異議訴訟，先位之訴請求將本院97年度執字第99850號強制執行事件所製作之分配表，其中次序第2所列執行費2萬4000元，第4所列第1順位抵押權債權金額300萬元，應予剔除，不得列入分配，洵屬正當，應予准許。另原告先位之訴既有理由，其備位聲明即無另行審酌之必要，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其他攻擊、防禦方法，於判決結果不生影響，爰不逐一審究，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 11 月 25 日
民事第四庭 法 官 王金洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 11 月 25 日
書記官 魏愛玲