臺灣臺中地方法院民事判決 98年度訴字第2198號原 告 甲○○
乙○○前二人共同訴訟代理人 林俊雄律師複代理人 丙○○被 告 戌○○
玄○○兼前二人共同訴訟代理人 酉○○被 告 亥○○兼訴訟代理 宙○○人被 告 宇○○
壬○○戊○○子○○癸○○庚○○己○○辛○○天○○寅○○丑○○辰○○巳○○未○○卯○○丁○○午○○申○○地○○當事人間拆屋還地事件，本院於99年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告酉○○、戌○○、玄○○、亥○○、宙○○、宇○○應將坐落台中縣大里市○○段第三七之二地號土地上如附圖所示暫編地號３７－２Ａ建物、３７－２Ｃ水井拆除，將土地返還原告。
被告酉○○應將坐落台中縣大里市○○段第三七之二地號土地上如附圖所示暫編地號３７－Ｂ建物拆除，將土地返還原告。
被告天○○應將坐落台中縣大里市○○段第三七之二地號土地上如附圖編號３７Ｄ之圍牆拆除，並將暫編地號３７Ｄ內所堆放之雜物清除，將土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告酉○○、戌○○、玄○○、亥○○、宙○○、宇○○負擔百分之四七，被告酉○○負擔百分之二八，被告天○○負擔百分之二五。
本判決第一、二、三項於原告分別以新台幣陸拾陸萬元、新臺幣參拾捌萬元、新臺幣參拾伍萬元供擔保，得假執行。但被告酉○○、戌○○、玄○○、亥○○、宙○○、宇○○如以新臺幣壹佰玖拾柒萬壹仟肆佰柒拾元整、被告酉○○以新臺幣壹佰壹拾肆萬貳仟參佰陸拾伍元整、被告天○○以新臺幣壹佰零肆萬貳仟柒佰壹拾捌元整，分別為原告預供擔保後，得免為假執行。
其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項本文、第2項分別有定有明文。本件原告起訴時，以附圖暫編地號37-2A、37-2C為被告酉○○之父廖金江原始出資建築為由，其繼承人除被告酉○○外，尚有被告戌○○、玄○○、亥○○、宙○○、宇○○等繼承人，因而追加起訴戌○○、玄○○、亥○○、宙○○、宇○○等人為被告，復以附圖暫編地號37B、37D等建物為被告酉○○祖父母所建為由，追加戌○○、玄○○、亥○○、宙○○、宇○○等繼承人以外之其餘被告為共同被告，被告酉○○或被告酉○○、戌○○、玄○○、亥○○、宙○○、宇○○等不為爭執而為言詞辯論，揆諸上開規定，為法所許，核先敘明。
二、又本件被告亥○○、宙○○、宇○○、壬○○、戊○○、子○○、癸○○、庚○○、己○○、辛○○、寅○○、丑○○、辰○○、巳○○、未○○、卯○○、丁○○、午○○、申○○、地○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、原告主張：緣被告酉○○等人為台中縣大里市○○段第37地號土地共有人之一，系爭土地於98年5月18日經過半數共有人同意而以土地法第34條之1方式出售並於98年8月19日將所有權移轉登記於原告等，酉○○之祖父母早於系爭土地出售前，即於其上建有如附圖暫編地號37-2A、37-2C、37B、37D所示地上物，是被告酉○○等人公同共有附圖所示地上物或建物。另被告酉○○等人雖為系爭土地共有人之一，但系爭土地共有人眾多，故其於系爭土地上興建房屋或地上物亦未經全體共有人同意，是其據地建屋實無正當權源，乃原告屢請被告酉○○等人拆屋還地，皆無所獲，爰依民法第767條規定提起本訴等語。
二、並聲明：(一)被告等應將公同共有坐落台中縣大里市○○段第37之2地號土地上如附圖所示暫編地號37-2A建物、37-2C水井拆除，將土地返還原告。(二)被告等應將坐落台中縣大里市○○段第37之2地號土地上如附圖所示暫編地號37B建物拆除，並將編號37D圍牆拆除，及將暫編地號37D內所堆放之雜物清除，將土地返還原告。(三)願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告方面：
一、被告壬○○、戊○○、子○○、癸○○、庚○○、己○○、辛○○等人，未於言詞辯論期日到場，惟具狀陳述略以：被告等家族分產時，已將本係訟爭之建物及地上物等，皆分配由被告酉○○之父取得，被告等對系爭建物及地上物，要無任何權利可言。
二、被告寅○○、丑○○、辰○○、巳○○、未○○、卯○○等人，未於言詞辯論期日到場，惟具狀陳述略以：被告等人係因家母之故，而牽連本案件，然則家母為出嫁之女，對於其本家之財產未得分文，故本件標的之房屋，家母並未繼承，全由舅舅等所有，故以寅○○等人為被告，似有誤會。
三、被告丁○○、午○○、申○○、地○○等人，未於言詞辯論期日到場，惟具狀陳述略以：被告等人係嫁出之女，對於父母家之財產，完全無份，故本件訴訟標的物之屋宅，與被告等人完全無關。
四、被告戌○○、玄○○、酉○○、亥○○、宙○○、宇○○則以：
(一)系爭房屋稅即門牌號碼為台中市○里市○○路○○○號核定的位置座落在附圖暫編地號37─2A的地方。37B、37D的房屋都是我祖父母蓋的，37D的房屋剩下圍牆，37B是三間豬舍，37B最底下小於三分之一的部分是被告酉○○的，最接近37─2A的部分是徐坤榮取得，37D是堆肥間，由天○○取得，37─2C也是父親（配偶）廖金江鑿井的。
(二)系爭土地前為台中縣○里鄉○○○段第159地號，在此居住者原為租戶，後在徐家與朱家分別於大正12年2月13日與大正13年11月3日取得過半產權後，另康家於昭和17年8月18日取得部分產權後，徐、朱、康三家為系爭土地的所有權人，三家在系爭土地上建屋使用，共同管理、出租土地，並按各家持分使用收益租戶租金，是難謂系爭地上物占有系爭土地為無權占有。
(三)並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
五、被告天○○則以：37D部份是我的沒有錯，酉○○在系爭土地上種植樹木，不讓我用挖土機將樹木剷除，除此外，其他所有的部分都已經拆除了。
參、得心證之理由：
一、原告主張伊為系爭土地之所有權人，系爭土地上如附圖所示地上物為被告等人所公同共有，未辦建物所有權登記，係屬無權占有系爭土地等事實，除原告為系爭土地所有權人及系爭地上物未辦建物所有權登記外，餘為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是以本件應予審酌者，厥為系爭地上物所有權人為何人？系爭地上物是否有權占有系爭土地？
二、按房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之房屋，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。系爭房屋並未辦建物所有權第一次登記，須出資之原始建造人始能取得所有權。是以現佔有人必直接或輾轉自原始建造人處受讓該房屋，始得認其有事實上處分權（最高法院97年台上第1101、2158號判決參照)。經查，系爭地上物除附圖暫編地號37-2C水井由廖金江所建外，餘為被告之祖父母即徐盞、廖赤牛所建，為兩造所不爭執，而系爭地上物係建於日據時代，復未辦理建物所有權登記，因徐盞、廖赤牛在民法施行台灣前已結婚者，如未以契約訂立其夫妻財產制，自不得適用民法第1005條之規定，以法定財產制為其夫妻財產制，從而民法關於法定財產制，於此種夫妻不能適用，最高法院30年上字第262號著為判例，甲與乙於日據時期在臺灣結婚，故不生訟爭房屋是否為甲之原有財產問題，亦無由依民法第1017條第2項之規定，主張應為乙所有而聲請執行查封，甲訴請撤銷執行程序，洵非無理(最高法院53年臺上字第3077號判決參照)(臺灣高等法院暨所屬法院55年度法律座談會民事類第19號提案結論)，是原始取得所有權人為廖赤牛、徐盞。次查，被告戌○○、玄○○、酉○○、亥○○、宙○○、宇○○以外之被告具狀表示，或稱彼等母親係嫁出之女，並未分配娘家之財產，或稱係嫁出之女未分配娘家之財產，均歸娘家之舅舅所有或兄弟所有，而除附圖暫編地號37D由徐焜火取得外，餘均由廖金江取得，是其餘地上物均由廖金江繼承人即被告戌○○、玄○○、酉○○、亥○○、宙○○、宇○○等人共同取得，又戌○○、玄○○、酉○○、亥○○、宙○○、宇○○等人復到院陳明，附圖暫編地號37B為被告酉○○所有，是附圖暫編地號37-2A、37-2C地上物係被告戌○○、玄○○、酉○○、亥○○、宙○○、宇○○等人所公同共有，彼等地上物取得人係依繼承法律關係取得，是酉○○就附圖暫編地號3B取得法律上及事實上處分權，被告戌○○、玄○○、酉○○、亥○○、宙○○、宇○○等人公同共有附圖暫編地號37-2 A、37-2C地上物及被告天○○就附圖暫編地號37B亦取得法律上及事實上處分權，堪以認定。
三、復按原告以無權佔有為原因，提起請求返還所有物之訴，被告就物屬原告所有而為被告佔有之事實不爭執，而僅以被告非無權佔有為抗辯者，被告固應就其佔有係有正當權源之事實證明之(最高法院91年度台上第2578號判決參照)。本件被告酉○○對系爭土地為原告所有，不為爭執，僅爭執附圖所示系爭地上物係其祖父母於日據時代與系爭土地上康家、朱家共有時，彼此於系爭土地上興建，並按持分分配租金等語，認其既經所有共有人同意而為興建，不能認為係無權佔有，此項抗辯係有利於全體被告之事實，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，有利於全體被告，其效力及於其餘被告，惟為原告所否認，就此有利於己事實，被告負有舉證之責。經查，被告提出系爭土地重測前地號○○里鄉○○○段第159地號之土地登記謄本，於所有權部固載有被告所指徐、康、朱家於日據時代即大正或昭和年間買受系爭土地之持分之事實，惟並無他項權利部載明有何用益物權，復未提出書面證明全體共有人同意他方於系爭土地上建築如附圖所示地上物之事實，是被告主張附圖所示地上物佔有使用系爭土地為有權占有，難認有據，洵無足採。
四、綜上所述，被告戌○○、玄○○、酉○○、亥○○、宙○○、宇○○、天○○等人為附圖所示地上物所有權人，惟彼等被繼承人廖赤牛、徐盞於系爭土地上建築附圖所示地上物，並無證據證明得到系爭土地全體共有人同意，為無權占有，是原告依物上請求權法律關係請求被告戌○○、玄○○、酉○○、亥○○、宙○○、宇○○、天○○拆除附圖所示地上物，為有理由，逾此部分請求為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附予敘明。又本件原告對戌○○、玄○○、酉○○、亥○○、宙○○、宇○○、天○○以外被告之訴，雖無理由，惟原告請求拆除如附圖所示地上物，既經准許，依民事訴訟法第79條規定，仍應由被告戌○○、玄○○、酉○○、亥○○、宙○○、宇○○、天○○負擔全部訴訟費用，併予敘明。
六、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部分，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原告其餘假執行聲請，因訴之駁回，失所依據，應併予駁回。
肆、訴訟費用負擔及宣告假執行之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 99 年 7 月 9 日
民事第一庭 法 官 陳學德正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 7 月 9 日
書記官