臺灣臺中地方法院民事判決 98年度訴字第2397號原 告 甲○○訴訟代理人 常照倫律師複代理人 黃建閔律師
莊惠祺律師被 告 戊○○訴訟代理人 丁○○被 告 丙○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，於民國99年4月8日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告戊○○應給付原告新臺幣貳佰零伍萬柒仟玖佰伍拾伍元，及其中新臺幣壹佰伍拾伍萬元自民國九十八年九月十七日起，又新臺幣壹萬伍仟元自民國九十八年十月二十日起，又新臺幣壹萬伍仟元自民國九十八年十一月二十日起，又新臺幣肆拾柒萬柒仟玖佰伍拾伍元自民國九十八年十二月二十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告丙○○應給付原告新臺幣貳佰零伍萬柒仟玖佰伍拾伍元，及其中新臺幣壹佰伍拾伍萬元自民國九十八年九月十七日起，又新臺幣壹萬伍仟元自民國九十八年十月二十日起，又新臺幣壹萬伍仟元自民國九十八年十一月二十日起，又新臺幣肆拾柒萬柒仟玖佰伍拾伍元自民國九十八年十二月二十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本判決前二項給付，任一被告已為全部或一部給付者，其他被告於其給付範圍內，免為給付義務。
訴訟費用新臺幣貳萬壹仟參佰玖拾肆元由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣陸拾玖萬元供擔保後，得假執行。但被告戊○○、丙○○如各以新臺幣貳佰零伍萬柒仟玖佰伍拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、被告2人均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告方面：
(一)原告起訴主張：
1、原告與被告戊○○曾於民國 (下同)84 年11月17日就坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地上，原告所有門牌號碼南投縣○里鎮○○路○○○巷○號11樓之2房地（下稱11樓之2房地）與被告戊○○所有門牌號碼南投縣○里鎮○○路○○○巷○號14樓之1房地（下稱14樓之1房地）簽訂「房地互易買賣契約」，進行互易買賣。因上開房地於互易買賣前均已各自向銀行申辦新台幣 (下同)325 萬元及530萬元之抵押貸款，為此原告與被告戊○○乃約定互相承受他方原有之325萬元及530萬元貸款債務，並由原告補貼被告戊○○90萬元之差價。嗣原告登記取得14樓之1房地登記後，隨即全數清償14樓之1房地原本積欠銀行之530萬元貸款，並塗銷抵押權 (原告已於95年間將14樓之1房地贈與其姪女即訴外人邱哲芃，目前該房地之抵押權係原告清償後另行設定)。原告復於85年底接獲訴外人國泰世華銀行對11樓之2房地之抵押貸款催繳通知，始知被告戊○○並未依約辦理11樓之2房地之債務人名義變更，而係將11樓之2房地出賣予訴外人乙○○，並以原告名義直接移轉登記予訴外人乙○○指定之被告丙○○，且未依約向訴外人國泰世華銀行清償325萬元之抵押貸款，而被告丙○○於受讓11樓之2房地後，亦僅繳納數期貸款，即拖欠不理。原告知悉受騙後，曾多次要求被告蘇鳳嬌處理，均未獲置理。詎訴外人國泰世華銀行向臺灣南投地方法院遞狀請求原告清償上開貸款，並經該院以97年度訴字第123號民事判決認定原告敗訴確定。原告遂以被告丙○○為相對人向南投縣埔里鎮調解委員會聲請調解，訴外人乙○○以被告丙○○之代理人名義允諾於97年4月30日前全數清償原告積欠訴外人國泰世華銀行之上開貸款，此有南投縣埔里鎮調解委員會97年埔鎮民調字第31號調解筆錄可證，該調解筆錄經送請臺灣南投地方法院審核後，以原告與被告丙○○間是否有成立債務之承擔，乃雙方意思表示是否相互合致，無從執行，不得記載於調解內容中為由而不予核定，並將原件退還調解機關。被告丙○○事後亦未依調解內容履行其允諾承擔債務之約定。嗣原告與訴外人國泰世華銀行於98年9月17日再次就上開貸款進行協商，訴外人國泰世華銀行同意以205萬7955元與原告達成和解，原告已於98年12月7日全數清償完畢，並取得清償證明書。爰依據民法債務不履行規定請求被告賠償原告因其不履行債務所生之損害。
2、原告與被告戊○○於84年11月17日就原告所有11樓之2房地與被告戊○○所有14樓之1房地進行互易買賣時，雙方就系爭2戶房地所為互易買賣之價差給付方式，乃將房地總價扣除貸款後，按其殘值計算出一方應補貼他方之差價，即原告原有11樓之2房地向訴外人國泰世華銀行之325萬元抵押貸款，於互易買賣後，改由被告戊○○負清償之履行責任，但因兩造當時未明文約定應會同辦理原有各貸款抵押權之債務人名義變更，亦未獲得抵押權人同意而變更債務人，故原告與被告戊○○間就系爭2戶房地之原有貸款債務負擔，應屬學說上之「履行承擔」，該履行承擔契約乃無名之債之契約，不生債之移轉問題，債權人仍為債權人，債務人仍為債務人，僅債務人與第3人間發生負擔給付(向債權人給付)之義務，債權人並非履行承擔契約之當事人，無從請求第3人為給付，亦不得向第3人主張債權，此與民法之「債務承擔」及「第三人利益契約」均不同。從而被告戊○○與原告訂立該項契約後，並未依約給付，致原告遭訴外人國泰世華銀行追索債務，依民法第226條第1項及第231條規定，被告戊○○應就原告所受損害負債務不履行之賠償責任。
3、又依原告與被告丙○○在南投縣埔里鎮調解委員會成立之調解筆錄記載，該和解條件係原告原有11樓之2房地前向訴外人國泰世華銀行貸款325萬元之未償餘額205萬2262元及利息、違約金，由被告丙○○負清償之履行責任，而該調解筆錄未有抵押權人國泰世華銀行之參與及同意變更債務人為被告丙○○，故該項調解內容亦為「履行承擔」性質，被告丙○○與原告訂立該項契約後，亦未依約給付，致原告遭訴外人國泰世華銀行追索債務，依民法第226條第1項及第231條規定，被告丙○○應就原告所受損害負債務不履行之賠償責任。
4、被告戊○○、丙○○均未依約清償原告積欠訴外人國泰世華銀行之抵押貸款債務，其等2人對原告均負有債務不履行之賠償責任，惟被告2人間應為不真正連帶債務，雖不能令被告2人連帶給付，但其等2人各應負全部給付之義務，如被告中1人為給付，他被告即同免其責任。
5、並聲明：除假執行宣告外，餘如主文所示。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、被告2人之抗辯不實在，其等2人之抗辯內容與前案即鈞院97年度訴字第3124號大致相同，當時原告敗訴原因在於未先辦理清償動作，而原告提出繳款證明書係98年9月17日再與訴外人國泰世華銀行談妥的。
2、原告當初取得14樓之1房地後，即向美國銀行(業經荷蘭銀行併購)辦理貸款，並由美國銀行直接匯款至當時之世華聯合商業銀行，再辦理塗銷被告戊○○之抵押權登記。目前14樓之1房地之抵押權登記係原告清償上開債務後另行設定。
三、被告方面：
(一)被告戊○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所為之聲明及陳述略稱：
1、當時被告經營建設公司，原告嫌房屋太小，要跟被告交換，被告表示有意幫原告出售房屋，被告丙○○就購買原告之11樓之2房地，但當初辦理銀行貸款轉貸時，訴外人國泰世華銀行要求原告前往蓋章，但原告拒絕配合，導致銀行無法撥款。
2、並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
(二)被告丙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前提出準備書狀及到場所為之聲明及陳述略稱：
1、被告係於85年8月12日向訴外人丁○○即被告戊○○之夫購買11樓之2房地，事前不知原告與被告戊○○間房屋互易交換契約，被告購買後，先於85年8月8日向臺灣銀行辦理借款300萬元，差100萬元，但被告已經先還給國泰世華銀行100萬元，祇因當初借款人是原告，需要原告同意才能1次清償，並將款項匯入。，第2次係於97年3月間調解後，被告再辦理1次銀行貸款，均已完成設定登記與核准放款，事後均因原告不願協辦，致無法完成辦理抵押債務人變更手續。
2、系爭11樓之2房地於97年9月26日經臺灣南投地方法院公告查封，98年6月26日以123萬元拍定，而被告於85年2月12日以446萬元購買，迄至88年921大地震後貸款餘額205萬餘元，期間被告繳交貸款約123萬元，全部已付出約487萬元，已超過當初購屋價金，如今已一無所有。又原告與被告戊○○間房屋互易交換，原告所生損害應向被告戊○○求償，且原告實為造成本件損害之主因，不應向受害最大之被告求償。
3、並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
(一)原告與被告戊○○於84年11月17日訂立房地互易買賣契約，約定將原告所有11樓之2房地與被告戊○○所有14樓之1房地互易，並由原告補貼價差90萬元予被告戊○○。
(二)原告取得14樓之1房地後，隨即清償被告戊○○原設定530萬元之抵押貸款，並辦理抵押權塗銷登記；而被告戊○○取得11樓之2房地後，再將11樓之2房地轉售予被告丙○○，但未清償11樓之2房地原設定之325萬元抵押貸款及塗銷抵押權登記，被告丙○○事後亦未全額清償及塗銷抵押權登記。
(三)國泰世華銀行於97年間以原告積欠11樓之2房地之貸款餘額205萬2262元及利息、違約金迄未清償，遂向臺灣南投地方法院訴請清償借款，經該院於97年7月22日以97年度訴字第123號民事判決認定國泰世華銀行勝訴確定。
(四)原告與被告丙○○曾於97年3月20日在南投縣埔里鎮調解委員會就上開債務內容達成調解，被告丙○○同意於97年4月30日以前將原告積欠國泰世華銀行之貸款205萬2262元及利息、違約金全數償還，並辦理抵押權塗銷登記，但該調解筆錄未獲臺灣南投地方法院核定。
五、兩造爭執事項：原告主張其與被告戊○○之房地互易買賣契約、與被告丙○○間之調解筆錄內容，均具有「履行承擔」效力，乃依據民法第226條第1項、第231條規定請求被告2人賠償因債務不履行所受之損害，是否有據？
六、法院之判斷：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院18年上字第2855號判例意旨)。經查：
(一)原告與被告戊○○於上揭時間簽訂房地互易買賣契約，將原告所有11樓之2房地與被告戊○○所有14樓之1房地交換，因上開2戶房地於互易買賣前均已各自向銀行辦理325萬元及530萬元之抵押貸款，故該「房地互易買賣契約」約定：「1、上揭房地殘值認定：⑴十一樓E1部分：總價425、貸款325，殘值100萬元。⑵十四、五樓D14、15部分：
總價720、貸款530，殘值190萬元。2、互易之價差90萬元由甲○○向戊○○補貼。」原告據此取得原為被告戊○○所有之14樓之1房地所有權，而被告戊○○再將互易買賣取得原為原告所有11樓之2房地，另行出賣予被告丙○○訴訟代理人乙○○，並由原告直接移轉登記予被告丙○○。嗣因被告丙○○未能按期繳付原告向訴外人國泰世華銀行之貸款本息，訴外人國泰世華銀行乃向臺灣南投地方法院訴請原告清償借款，經臺灣南投地方法院以97年度訴字第123號民事判決認定原告敗訴，原告應與訴外人邱榮嬌連帶給付訴外人國泰世華銀行205萬2262元，及自88年8月27日起至清償日止，按年息百分之9.615計算之利息，暨自88年9月28日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月以上者，按上開利率20%計算之違約金。原告遂在前揭訴訟審理期間以被告丙○○為相對人，向南投縣埔里鎮調解委員會聲請調解，被告丙○○委任代理人胡竣南與原告達成和解協議，同意於97年4月30日前全數清償訴外人國泰世華銀行之上述貸款等情，已據原告提出房地互易買賣契約、臺灣南投地方法院97年度訴字第123號民事判決、南投縣埔里鎮調解委員會97年埔鎮民調字第31號調解筆錄及上開2戶房地登記謄本等影本各在卷為憑，核屬相符，亦為兩造一致不爭執，原告此部分之主張自堪信為真實。
(二)按債務人與第3人約定，由第3人負擔對債權人為給付之契約，學說上稱之為「履行承擔」，此種履行承擔之契約，乃無名之債之契約，不生債之移轉問題。履行承擔契約之標的為履行債務人對他人(債權人)之債務。履行承擔契約與債務承擔契約不同，前者僅於債務人與第3人之間，發生負擔給付(向債權人為給付)之義務，債權人並非履行承擔契約之當事人，無從請求第3人為給付，亦不得對第3人主張債權，僅係債務人得請求履行承擔之第3人，依承擔契約之約定向債權人為給付而已。又履行承擔與第3人負擔契約亦不同，前者成立後，債務人固得請求第3人向債權人為給付，此與第3人負擔契約相似，但第3人不履行者，於第3人負擔契約，債務人應依民法第268條負損害賠償責任，但於履行承擔契約，則債務人僅得依債務不履行有關規定，請求承擔人賠償損害而已。再者，履行承擔契約與第3人利益契約亦不同，後者之第3人(類似履行承擔契約之債權人)有直接請求權，但履行承擔契約之債權人(類似第3人利益契約之第3人)，則並無直接請求權，因此履行承擔契約又稱「為相對人之契約」而不能稱為「為第三人之契約」，民法第269條之規定原則上亦不適用。準此以解，履行承擔契約之債務人，於承擔給付義務之第3人不依約對債權人履行時，債務人自得依債務不履行有關規定，請求承擔人賠償因此所受之損害(參見臺灣高等法院90年度上易字第117號判決意旨)。從而：
1、依原告與被告戊○○一致不爭執之房地互易買賣契約內容觀之，原告與被告戊○○就系爭2戶房地互易買賣之價差給付方式，乃係將房地總價扣除抵押貸款數額後，按其殘值計算出一方應補貼他方之差價，即原告原有11樓之2房地向訴外人國泰世華銀行之325萬元抵押貸款，於互易買賣後，改由被告戊○○負清償之履行責任，但因原告與被告戊○○在該房地互易買賣契約並未明文約定應會同辦理各該貸款抵押權之債務人名義變更登記，亦未獲得各該抵押債權人同意而變更債務人，故原告與被告戊○○就系爭2戶房地之原有貸款債務負擔，應為「履行承擔」性質甚明。準此，被告戊○○就系爭11樓之2房地之抵押貸款，僅立於訴外人國泰世華銀行(債權人)與原告(債務人)間債之關係(貸款)以外之第3人地位，對原告(債務人)負有對訴外人國泰世華銀行(債權人)原應負貸款債務之履行承擔責任，原告自得依其與被告戊○○間訂之房地互易買賣契約之價金差額成立之履行承擔契約，請求被告戊○○應對其積欠訴外人國泰世華銀行(債權人)之未償貸款債務為履行。
2、依原告提出其與被告丙○○成立之南投縣埔里鎮調解委員會97年埔鎮民調字第31號調解筆錄，該調解筆錄送請臺灣南投地方法院審核結果，固未獲核定而退還調解委員會乙節，為原告及被告丙○○一致是認，但該調解筆錄內容未獲法院核定，僅無法依鄉鎮市調解條例第27條第2項規定取得與民事確定判決同一效力而已，仍有民法第736條規定具有和解契約之效力。又依該調解筆錄記載和解條件第1項為：「對造人(即被告丙○○)坦承購○○里鎮○○路○○○巷○號11樓之2房屋所向國泰世華銀行股份有限公司之房貸餘款貳佰零伍萬貳仟貳佰陸拾貳元應由其繳納，對造人同意於97年4月30日前將上開積欠國泰世華銀行股份有限公司之房貸貳佰零伍萬貳仟貳佰陸拾貳元全數償還並辦理聲請人2人(即原告及訴外人邱榮嬌)之塗銷登記」，可見原告與被告丙○○約定原告原有11樓之2房地前向訴外人國泰世華銀行辦理325萬元抵押貸款之未償餘額205萬2262元及利息、違約金，由被告丙○○負清償之履行責任，而該調解筆錄內容亦未有抵押權人國泰世華銀行之參與及同意變更債務人名義為被告丙○○，故原告與被告丙○○就系爭未償貸款債務所為之調解筆錄內容，仍屬前述之履行承擔性質，即被告丙○○係立於訴外人國泰世華銀行(債權人)與原告(債務人)間債之關係(貸款)以外之第3人地位，對原告負有對訴外人國泰世華銀行所負之貸款債務之履行承擔債務。是原告得依該和解條件之系爭調解筆錄內容所示履行承擔契約，請求被告丙○○應對原告積欠訴外人國泰世華銀行系爭未償貸款債務之履行義務。
(三)又民法第226條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」同法第231條第1項亦規定：「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」另民法第226條第1項所規定債務人給付不能所負之損害賠償責任，係採完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將契約成立後所生之變動狀況考慮在內(參見最高法院96年度台上字第485號判決意旨)。再不真正連帶債務之發生，係因相關之法律關係偶然競合所致，多數債務人之各債務具有客觀之同一目的，而債務人各負有全部給付之責任，債務人中之一人或數人向債權人為給付者，他債務人亦同免其責任(參見最高法院97年度台上字第453號判決意旨)。本件原告與被告戊○○於84年11月17日訂立房地互易買賣契約，將原告所有11樓之2房地與被告戊○○所有14樓之1房地交換，並由原告補貼價差
90 萬元予被告戊○○，依系爭2戶房地互易買賣之價差給付方式，係將房地總價扣除抵押貸款數額後，再按其殘值計算出一方應補貼他方之差價，即原告原有11樓之2房地向訴外人國泰世華銀行之325萬元抵押貸款，於互易買賣後，改由被告戊○○負清償之履行責任；另原告與被告丙○○亦於97年3月20日在南投縣埔里鎮調解委員會達成民事和解契約，該和解條件係被告丙○○同意於97年4月30日前代為全數清償原告積欠訴外人國泰世華銀行之抵押貸款餘額205萬2262元及利息、違約金等，足見原告與被告戊○○、丙○○間就原告積欠訴外人國泰世華銀行325萬元抵押貸款債務餘額205萬餘元分別成立履行承擔契約，被告戊○○、丙○○各別負有代原告向訴外人國泰世華銀行清償上開抵押貸款債務餘額之責任，均如前述，故被告戊○○、丙○○分別與原告訂立履行承擔契約後，原應依債之本旨履行其義務，但被告戊○○、丙○○均未如期履行，自已發生給付不能或給付遲延責任，而原告復於98年9月17日與訴外人國泰世華銀行成立和解契約，同意以205萬7955元為和解條件，原告承諾於98年9月20日前償還155萬元，98年10月20日至98年11月20日各按月償還15000元，於98年12月20日前償還477955元，原告已於98年12月7日全數清償完畢，此有原告提出訴外人國泰世華銀行出具繳款證明書及清償證明書等影本各在卷可稽，則被告戊○○、丙○○等2人就原告已自行全額清償訴外人國泰世華銀行抵押貸款餘額部分所生之損害，應負債務不履行之損害賠償責任甚明。再被告戊○○、丙○○就上開債務不履行之損害賠償責任，係各別對原告所負債務具有同一目的，且被告戊○○、丙○○各負全部給付責任，依前開最高法院97年度台上字第453號判決意旨，被告戊○○、丙○○間應成立不真正連帶債務關係，基於被告戊○○、丙○○之各別給付具有同一目的，若被告戊○○、丙○○中任一被告為一部或全部之給付，他被告於其給付範圍內，同免其給付責任，乃屬當然。
(四)至被告2人雖抗辯稱當時係因原告拒絕配合到銀行蓋章，始無法辦理11樓之2房地之抵押債務人名義變更云云，並提出系爭11樓之2房地之土地及建物登記謄本為證，然為原告所否認，而依被告丙○○提出系爭11樓之2房地之土地及建物登記謄本記載，固曾於85年8月8日及97年4月14日先後2次設定抵押權或最高限額抵押權予臺灣銀行之情事，但當時究竟何種原因未完成銀行轉貸，是否確係可歸責於原告之事由所致，被告2人就該項有利於己之事實並未舉證以實其說，依首揭民事訴訟法第277條本文規定及最高法院18年上字第2855號判例意旨，被告2人既怠於負舉證責任，法院自無從為有利於被告2人之認定，故被告2人此部分之抗辯委無可採。
七、綜上所述，原告依據與被告戊○○訂立房地互易買賣契約而成立之價金差額履行承擔關係，及與被告丙○○訂立之南投縣埔里鎮調解委員會97年埔鎮民調字第31號調解筆錄所示和解內容之履行承擔契約，並主張依不真正連帶債務等法律關係，訴請被告戊○○、丙○○應給付原告205萬7955元，其中155萬元自98年9月17日起，又15000元自98年10月20日起，又15000元自98年11月20日起，又477955元自98年12月20日起，均至清償日止，各按年息百分之五計算之利息，而被告2人就上開應給付金額，任一被告已為全部或一部給付者，其他被告於其給付範圍內，免為給付義務，洵屬正當，應予准許。
八、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核與法律規定相符，爰各酌定相當擔保金額宣告之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
十、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
民事第三庭 法 官 林金灶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
書記官