臺灣臺中地方法院民事判決 98年度訴字第241號原 告 呂 芬訴訟代理人 周啟同 律師被 告 林勢強訴訟代理人 陳聰龍訴訟代理人 李慶松 律師上列當事人間請求恢復原狀等事件，經本院於民國99年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、原告主張：被告之配偶陳麗珠於民國94年12月28日自本院拍賣取得坐落臺中縣○○鎮○○○段○路厝小段108之5地號土地（下稱系爭土地），建商呂江南於69年間，在相鄰之同段108之73地號等多筆土地上建築20餘棟房屋（原告之門牌號碼為臺中縣○○鎮○○○路420之1號房屋），因建築時需預留百分之40作為空地，永遠不能建築，故於設計時，將不能建築之空地坪數分配於各棟建築前，並闢成約2米寬之空地（均坐落於系爭土地上），供購屋之住戶與公眾通行之道路，故該空地係供公眾往來之道路，為附近住戶通行於臺中縣○○鎮○○路或北勢路的道路，雖該筆土地所有權人為呂江南，但因道路寬度均達2公尺以上，且道路旁之房屋均編有門牌，已為既成道路，故而原告則於70年間，始向呂江南購買位於臺中縣○○鎮○○○路420之1號房屋，詎因呂江南積欠債務，經債權人聲請將系爭土地拍賣，被告於其配偶陳麗珠因拍賣取得系爭土地後，不願繼續提供為道路使用，被告即基於公共危險之接續犯意，先於95年7月11日，在系爭土地四周，以鐵板圍成長99.5公尺之籬笆堵住出入口，使原告及家人不能通行，又於同年12月7日雇用兩輛卡車滿載泥土，復於同年月15日雇用4輛卡車滿載黃泥土，傾倒在系爭道路上，妨害原告等住戶出入之自由。退步言，如認系爭土地並非既成巷道，則原告改以主張袋地通行權，被告雖非土地所有權人，亦無權堵塞系爭道路，所以亦有回復原狀義務等語。並聲明：(1)被告應將坐落臺中縣○○鎮○○○段○路厝小段108之5地號土地上，如附圖所示編號A部分面積93平方公尺土堆、編號C部分面積167平方公尺土堆清除，並在清除之地面舖設柏油予以恢復原狀，及將編號ㄅ-ㄆ長度7.8公尺之鐵板圍牆拆除；(2)願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：系爭土地係屬於私有土地，係由沙鹿鎮公所舖設柏油，公用地役權之法律關係僅係反射利益，本屬公所之一種事實，其本質乃係公法關係，是原告所主張者乃公法上之爭議，應循行政訴訟途徑為救濟，是原告對該土地僅有反射利益，不能訴請回復原狀。況系爭土地並未經臺中縣政府認定為供公眾通行之道路，雖於69年左右，即有系爭道路供附近居民使用之事實，然於92年至94年間，呂江南於系爭土地前後兩側設有車庫及貨櫃屋，該車庫及貨櫃屋於被告配偶陳麗珠拍得系爭土地後，於95年8月22日、出資50萬元補償前地主呂江南，請其拆除，可證系爭土地並非供公眾通行之道路。則系爭土地既非有公用地役權，系爭土地之所有權人自能於系爭土地上任意使用收益，原告主張通行被告配偶所有土地係屬限縮他人所有權範圍之主張，惟此並無法律依據，其主張通行權遭受侵害，被告須負回復原狀之義務，應無理由，另原告主張袋地通行權部分，因被告並非系爭土地所有權人，是原告對被告提起本件訴訟，亦與該條之規定不符等語。並聲明：(1)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(2)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、得心證之理由：
一、查原告主張被告之配偶陳麗珠於94年12月28日自本院拍賣取得系爭土地，及系爭土地如附圖A部分93平方公尺及C部分
167 平方公尺，上面目前有被告堆置有土堆，並於如附圖所示ㄅ-ㄆ長度上設置有鐵板圍牆等事實，除為被告所不爭執，並經本院至現場履勘及通知臺中縣清水地政事務所派員至現場實地測量，並製有復丈成果圖在卷可參，可信為真。
二、次查，系爭土地係由訴外人許勝夫等11人於連同同段108-4、108-6、108-32、108-30、108-15地號，於69年9月3日向臺中縣政府申請建造執照，且依照建築藍圖所示，除申請建物本身、騎樓及騎樓地等外，其餘部分則為6米巷道及空地、法定空地（防火巷）及計畫道路用地，且於當初設計興建房屋時，於相鄰之同段108之73地號等多筆土地上建築20餘棟房屋，其中關於原告所有房地（即門牌號碼為臺中縣○○鎮○○○路420之1號房屋），原本雖亦系坐落於同段108之5地號，然其後又分割為同段108-73及108-80 地號，然設計上該土地及其上之房屋係以沿南南東方向之空地通行至六米道路，再由六米道路通行至北勢東路，並無藉由系爭土地通行之計畫，此業經本院向臺中縣政府調閱69 年2578號使用執照卷（98-042）、69年2578、2579號建造變更設計卷宗（98-043）、69年2578、2579號建造執照卷宗（98-044）、69年2579號使用執照卷宗（98-045）、69年2579號變更建照起造人卷宗（98-046）足稽。是原告主張系爭土地係建商呂江南於69年間，在相鄰之同段108之73地號等多筆土地上建築20餘棟房屋，因建築時需預留百分之40作為空地，永遠不能建築，故於設計時，將不能建築之空地坪數分配於各棟建築前，並闢成約2米寬之空地（均坐落於系爭土地上），供購屋之住戶與公眾通行之道路云云，即與上開查得事實不合。復查，本件經本院至現場履勘時，即請臺中縣清水地政人員將該6米道路標示於復丈成果圖上，而該6米道路即與藍圖所示位置相符，是除6米道路之外，其餘部分除申請建物、騎樓及騎樓用地外，均為空地、法定空地及計畫道路用地，參照當時之配置圖以觀，如附圖所示C部分即作為原先預定為計畫道路之用地，而如附圖所示A部分則屬於空地之內，因此被告將泥土覆蓋於如附圖C部分乃當初預計為計畫道路用地，而覆蓋於如附圖A部分則為當初預計為空地之處，益見本件於起造房屋之初，顯未以如附圖所示A及C部分為通行道路，則縱使其實際上已供通常通行道路之用，亦係利用現有空地及計畫道路之狀況而為便利之使用。
三、按臺中縣建築管理自治條例第4條規定：「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有『公用地役關係』之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項『第1款』所稱供公眾通行之巷道，經由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之。」再按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為『不特定之公眾』通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然（司法院大法官議釋字第400號解釋理由書可資參照）。是系爭108之5地號土地是否屬於現有巷道（或稱既成道路），即應審酌是否符合臺中縣建築管理自治條例第4條第1項所列之3款事由，而無法逕憑少數人之供詞而為認定。查被告所提出臺中縣政府95年8月9日府建城字第0950218267號函文表示：「本案經調閱本府69之2578、2579號建造執照，依據前述執照卷內平面配置圖登載旨揭地號土地（同地段108之5地號土地）並無『現有巷道』」等語，其後又提出臺中縣政府於96年8月10日府工建字第0960216592號函文亦稱：「原建造執照申請時之108-5地號範圍內之私設通路部分（按即北勢東路私設通道）業已分割為108-77地號，是以分割後之108-5地號土地部分為『法定空地』用地，無『私設通路』用地」。而證人即承辦臺中縣政府上開第0000000000號函之張峰明於偵查中證稱：既成道路係城鄉課認定等語（參見被告所提出之見96年度調偵字第383號偵查卷第37頁節錄），證人即臺中縣沙鹿鎮公所建設課課員張文斌於偵查時證稱：縣政府有函鄉公所說，系爭108-5地號土地沒有指定建築線等語（參見被告所提出之96年度調偵字第383號偵查卷第27頁節錄）。依上可知系爭108-5地號土地並未經臺中縣政府認定為供公眾通行之巷道甚明。再查原告固提出70年、82年、90年之108-5地號土地空照圖及照片2張為憑，證明系爭108之5地號土地自70年間即供附近住戶通行使用，然被告於本院審理時提出92年10月4日及94年9月13日之空照圖，證明92年、94年間前地主呂江南在系爭土地前後兩側設置有車庫及貨櫃屋之情，另提出前地主呂江南出具之收據1紙（參被告提出之空照圖），證明被告之妻陳麗珠標得系爭土地後，於95年8月22日出資50萬元補償前地主呂江南，請其拆除系爭土地上之車庫及貨櫃屋等情，經核無誤，益認系爭108之5地號土地非屬供不特定公眾通行所必要之道路無訛。因此系爭108之5地號土地既非供公眾通行具有公用地役關係之巷道，亦不符合臺中縣建築管理自治條例第4條第1項第2款、第3款規定之情形，自不可逕認為係現有巷道或既成道路。
四、復按私有土地，若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除，如有爭議應循行政爭訟程序處理之，最高法院86年度臺上字第2622號著有判決意旨可參。
本件縱使認定原告主張系爭土地為既成道路而有公用地役關係屬實，然公用地役權乃一公法關係，依上開說明，原告自不得以民事訴訟訴請土地所有人或使用人不得妨害其通行使用，是原告提起本件訴訟請求被告回復原狀，自非有據。
五、按民法第 787 條第 1 項所定鄰地通行權，須以土地與公路無適宜之聯絡為其要件，而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之。土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，雖許土地所有人通行周圍地以至公路，惟有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，最高法院85年度臺上字第2057號著有判決意旨可參，如前所述，本件原告所有之土地及房屋（即門牌號碼為臺中縣○○鎮○○○路 420之 1 號房屋），原本設計上即係透過設計圖上之空地通行至六米道路，惟查，該通道目前已遭鄰地所有人興建圍牆，並於其上放置雜物及種植香蕉，此雖為兩造所不爭之事實，然原告該部分之通道既係原來設計供原告所有土地及房屋通行道路，且其係直達至六米道路，比起原告請求通行之系爭土地係需繞行較遠之道路分別六米道路及北側四米巷道，原告所提出之通行方案，雖對於其本身之通行之利益較大，但卻非侵害較小之方案，是原告捨此道而依據民法第787條之規定，請求被告排除侵害，回復原狀供其通行，顯非有必要。
六、又按建築物所應留設之法定空地，為建築基地之一部分，不得重複使用，建築法第11條定有明文。又法定空地作為防火間隔使用，目的在阻隔火劫蔓延，藉以逃生避難，非無公眾平常通行之用，不得以防火間隔作為主要進出道路，亦經內政部以66年3月12日臺內營字第731475號及76年7月3日臺內營字第513682號函釋在案。本件參照臺中縣政府於96年8月
10 日府工建字第0960216592號函所稱：原建造執照申請時之108-5地號範圍內之私設通路部分（按即北勢東路私設通道）業已分割為108-77地號，是以分割後之108-5地號土地部分為『法定空地』用地，無『私設通路』用地等語，足見系爭土地部分目前僅作為法定空地使用，是即令系爭土地作曾作為道路使用，該部分既屬法定空地，雖先前一直作為通行便利使用，然依上開說明，已不得重複使用，但尚難再依據民法第787條之規定主張袋地通行權，是原告於此之主張袋地通行權，亦難認為有據。
七、綜上所述，原告依據侵權行為之法律關係、公用地役權之法律關係、袋地通行之法律關係，請求被告應將坐落臺中縣○○鎮○○○段○路厝小段108之5地號土地上，如附圖所示編號A部分面積93平方公尺土堆、編號C部分面積167平方公尺土堆清除，並在清除之地面舖設柏油予以恢復原狀，及將編號ㄅ-ㄆ長度7.8公尺之鐵板圍牆拆除，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失其依附，應併予駁回。
八、本件關於原告主張公用地役權部分，即使屬實，本院亦應駁回原告之訴，從而，原告聲請訊問證人陳川雄、陳德興、蔡慶宗、顏國雄、楊錦源、顏榮義、蔡文福、顏猛、顏石南、顏石定、紀華艾、顏金煌、顏阿炎、蔡明智、呂圳鐘、蔡阿圳、陳清泉、顏連樹、顏永崇、呂江發、呂江泉、王梅足、顏朝枝、陳金井、顏漢礎、紀華入、謝久英、林外史、陳川卿、陳秀雄、陳杉、陳淵泉、顏進春、蔡文昌、呂進六、楊丹、顏寶珠、呂永田、顏善吉等欲證明渠等行走系爭道路已有25年以上之時間，欲證明系爭土地為既成道路，自無必要；至於系爭貨櫃屋是否放置於系爭土地上及被告拆除房屋是否位於系爭土地上而不影響系爭道路之通行，業有空照圖憑，亦無再為調查之必要，是原告此部分之證據調查核無必要。又原告聲請訊問證人陳孟森、呂江南及林正雄到庭作證部分，無非欲證明系爭土地於興建房屋起造之過程，然本院既向臺中縣政府調閱相關建照使用執照卷查悉事實狀況得知相關事實，並無傳訊該等證人之必要，均末此敘明。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
民事第三庭 法 官 許石慶正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
書記官