臺灣臺中地方法院民事判決 98年度訴字第2670號原 告 曾碧蓮訴訟代理人 黃文崇律師複代理人 韓國銓被 告 台中縣太平市公所法定代理人 余文欽訴訟代理人 許楹和
陳世玉上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國99年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、坐落台中縣太平市○○段911、916地號土地（下稱系爭911、916地號土地）為原告所有，均屬於台中縣太平市新光地區都市計畫乙○○○區○○○道路用地。詎被告亦認上開土地非道路，卻在未經土地所有權人同意下，擅自於上開土地如台中縣太平地政事務所民國99年4月20日平地測字第0990002983號函之土地複丈成果圖（即本判決附圖）所示B、C部分（下稱系爭土地）鋪設柏油路面，闢作道路使用。原告原以被告既在系爭土地上鋪設柏油，供作道路使用，乃請求於○○○區○○○○道路使用之公共設施保留地，俾原告得依土地稅法第39條第2項規定免徵地價稅、土地增值稅，然被告不承認系爭土地為道路用地，拒絕加註，向原告課徵鉅額土地增值稅、地價稅（縣、鄉鎮稅）以入注其鄉庫，復強佔原告所有系爭土地，顯屬無理。被告未經原告同意，無任何權源竟擅自占用原告所有之系爭土地，並鋪設柏油路面於其上，供作道路，已經被告於98年6月18日以太市工字第0980019400號函自承屬無權占有，為此依民法第767條之規定，訴請被告將系爭土地上之柏油路面挖除，將系爭土地返還原告。另系爭土地南側之同段915之2、915之3地號土地，分割自同段915地號土地，同段910地號則合併其中分割自同段915之1地號。是同段915之2、915之3地號土地俱因分割合併而形成裹地，依民法第789條規定應通行同段915及910地號土地，無需通行系爭土地。
二、被告無權占用系爭土地之面積共328平方公尺，每平方公尺現值新台幣（下同）14,000元，合計4,592,000元。原告自93年10月7日取得系爭土地起即為被告占用迄至98年10月7日止共5年，並以年息5％計算，被告無權占有之不當得利金每年為229,600元（計算式：0000000×5％＝229600），5年共1,148,000元，爰依不當得利法律關係請求被告給付。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）被告早於98年7月7日以太市工字第0980021033號函自承，系爭土地為其養護，僅「工程圖說、工程契約及地主同意書因年代久遠無法查明」。而系爭土地上道路經原告向台中縣政府函詢，該府於99年2月2日函覆，並非如被告所抗辯可能是台中縣政府鋪設，就系爭土地，被告及台中縣政府俱不承認其為修築、改善機關。惟依台中縣政府99年8月27日函文，市區道路之管理機關為被告，並應視實際需要擬定道路及附屬設施之修築、改善及養護計畫。被告隱瞞其修築、改善及養護系爭土地事宜，再強行鋪路，使原告不及異議或阻其鋪路，行為有違法律規定。因而系爭土地上道路既非台中縣政府鋪設，又非計畫道路之國道、省、縣道路，且被告又稱係其養護，自應係由其鋪設，故被告係故意不提供施工資料。退步言，縱係他單位施工，而施工後既交由其管理養護，就系爭土地上之道路，被告亦屬有處分權之人，原告自得依法訴請其拆除。
（二）系爭土地僅寬4米於76年11月9日分割自太平市○○段○○○○號，僅為同段985地號之私人道路使用，因未圍籬至於77年6月1日為77-4297申請建築線之申請人京典有限公司申請指定建築線時，惡意偽造成8公尺現有巷道，再據以申請指定建築線獲准。另台中縣政府98年12月7日函所舉系爭土地指定建築線僅有77、81、93年，並非73年以前曾指定建築線，是其根本不符台中縣建築管理自治條例所定現有巷道規定，且未經土地所有權人同意作為道路使用並完成土地移轉登記，依台中縣建築管理自治條例並非現有巷道，台中縣政府於77年、81年及93年指定建築線行政處分俱屬違法。
（三）台中縣政府99年9月24日函文所述台灣省建築管理規則係84年1月17日台灣省政府修正發佈之行政法規，至77年當時適用之台灣省建築管理規則係71年3月13日府法四字第19038號令修正之台灣省建築管理規則第4條之規定，系爭土地兩旁於76、77年間在京典有限公司提出申請前並無任何已編有門牌之房屋，且供土地所有人使用不及一年，已不符台灣省建築管理規則第4條第1項規定，當非既成道路，是以台中縣政府上開函示內容，顯非實在。台中縣政府違反該時之台灣省建築管理規則發給系爭土地建築線之申請，其後發照亦皆以違法之指定建築線為依據，非自然和平形成，依最高法院91年度台上字第2578號判決，足明被告屬無權占有無疑。
（四）即使系爭土地上道路為既成巷道，亦需符合一定要件方成立公用地役關係，為大法官會議釋字第400號解釋所明定。系爭土地並未符台中縣建築管理自治條例規定，並非既成道路。況台中縣政府不但未依上揭大法官會議解釋將系爭土地列入逐年徵收補償範圍，甚至不認其為道路用地而課徵土地增值稅，亦如前述，足明系爭土地非道路，即便再有公用地役關係，亦非私法上之權利，被告自無從以之作為鋪設柏油路面進行管理維護之正當私法上權利，是被告在私法上仍屬無權占用。
（五）台中縣地方稅務局大屯分局99年8月3日函文已明示須太平市公所出具土地使用分區證明書載明該土地使用分區係屬應徵收之公共設施保留地者，始可免徵土地增值稅，是其未經原告同意強鋪柏油以供其民眾通行，又不肯在土地使用分區證明書上載為應徵收之公共設施保留地，向原告徵收土地增值稅，自屬無理等語。
四、並聲明：
（一）被告應將系爭土地上之柏油路面挖除，並將系爭土地返還原告。
（二）被告應給付原告1,148,000元及自98年10月8日起至返還上揭土地日止按年給付原告229,600元。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、依建築法第2條第1項，第101條、台中縣建築管理自治條例第2條第1項、第4條，市區道路條例第4條、第5條之規定，有關台中縣轄區內建築基地面臨現有巷道者，其「現有巷道」之申請指定建築線、範圍、爭議等事務管轄機關、市區道路認定之主管機關均為台中縣政府，而被告僅係台中縣政府依法授權負責辦理有關市區道路修築、改善及養護工作之執行機關。系爭土地鋪設柏油路面部分，現經門牌編號為「太平市○○路○○巷」，並有銓國電熱公司、浦威實業有限公司等廠商設立其內，僅依賴系爭土地出入，是以系爭土地是否為現有道路，並經前述等公司所在建築基地申請指示建築線使用、自行鋪設柏油供人車進出？上開權責轄管歸屬台中縣政府認定，與被告無涉。依民事訴訟法第277條前段規定，原告應先舉證證明系爭土地柏油為被告所鋪設，否則對被告請求返還土地，顯有當事人不適格。原告雖提出被告98年6月18日函文為證，惟核其內容，僅係被告答覆原告申請系爭土地是否為養護道路。系爭土地路面之柏油為何人、於何時所鋪設？因年代久遠，實已不可考。惟據太平市都市計畫編定，系爭土地使用分區既為「乙種工業區」用地，非屬都市○○道路用地，則被告機關無權、亦無義務、更無可能於自定都市計畫內未有劃設作道路之他種使用分區使用土地上，逕行變更為應徵收公共設施保留地，且於未得所有權人或有使用權人同意，逕自鋪設柏油、闢建道路。被告對於系爭土地經認定屬供公眾通行之「現有巷道」道路，既無指定或認定權限亦非主管機關，被告機關僅依法受主管機關台中縣政府委託，對於其認定的現有巷道、既成道路等市區道路進行管理、養護工作。
二、系爭土地經道路及建築主管機關認定，係屬供公眾通行之既成道路（巷道）：
（一）建築物非經申請核發建築執照，不得擅自建造，而建築基地與建築線應相連接，建築基地在申請建造執照時，必須先申請主管建築機關指示（定）建築線；又建築線係指建築基地與已依法公布都市計畫書圖公告之計畫道路境界線，或是依法有指定退讓之現有巷道邊界線之謂，其目的乃係為了確保建築基地與都市○○道路有出入口之連結，明確界定公共領域與私有權屬的界限，以及避免未臨接道路之袋地無法申領建築執照，造成都市有限土地資源利用之浪費，使土地得以合理充分開發、利用，強化都市機能，藉以增進社會公共福祉，提昇都市土地之健全發展，以維護良好的都市景觀。系爭土地係坐落於台中縣太平市○○路○○巷道路範圍內，該巷道於77年6月1日，經太平市○○段915之3地號基地申請建築執照許可時，台中縣政府已有在該基地申請文件建築指示（定）記錄事項備考欄中加註「現有巷道8公尺」字樣，其建築線指示（定）成果圖上並繪製有「8公尺既成道路」地籍套繪圖，系爭土地均座落於該既成道路範圍內。另依林務局農林航空測量所於74年9月6日拍攝之航照圖，清楚可見，太平市○○路○○巷道路所座落位址，在拍攝當時起已有為供公眾通行之道路事實存在。可知，現存太平市○○路○○巷8公尺寬道路（巷道）至少於74年起，即由現在臨巷道北側同地段之918、9
19、920之1、920等地號土地各自道路中心線退縮4公尺與原告系爭土地長久供公眾通行共同形成，該原土地所有人於初始亦無阻止之情事，且至今未曾中斷。系爭土地屬供公眾通行具有公用地役關係之巷道情事，並經道路與建築主管機關即台中縣政府分別以98年12月7日函文、99年8月27日函文、99年9月24日函文說明無誤。
（二）台灣省建築管理規則同台中縣建築管理自治條例第4條規定，台中縣政府受理建案申請時，認定系爭土地為「現有巷道」之性質應屬公物設定行為無疑，參照行政程序法第92條第2項後段規定應為行政處分，系爭土地經主管機關台中縣政府指定寬8公尺「現有巷道」範圍內，已為不爭之事實。雖該指定現有巷道範圍處分之內容與效果均遭原告否認，惟依行政訴訟法第12條第1項、第2項、最高法院52年台上字第694號判例及行政程序法第113條第3項規定，該處分在未依訴願、行政訴訟程序撤銷或確認無效以前，普通法院除依法對該行政處分有審查權限者外，即應予尊重，並受該行政處分效力之拘束。準此，系爭土地為指定建築線之現有巷道範圍內，經他人鋪設柏油路面供公眾通行，於未依台中縣建築管理自治條例第6條申請現有巷道之改道或廢止前，原告即不能謂其權益有損害。是台中縣政府認定系爭土地為現有巷道之處分既非無效，亦未經撤銷或廢止，自屬合法有效。原告如質疑指定現有巷道之處分不合法，當應循訴願、行政訴訟程序先謀求救濟，而非提起民事訴訟。
（三）即使原告不認系爭土地因供公眾通行年代久遠，具有既成道路之公用地役法律性質者，然系爭土地復已業經主管機關台中縣政府依前開建築法規指定建築線有案且已建築完成之現有巷道即太平市○○路○○巷，核亦有供公眾一般使用公物之性質。系爭土地雖屬原告私有，但既經指定「現有巷道」，則不問其在私法上所有權之歸屬，基於公益上之理由，於未經主管機關准許該現有巷道「廢道」或改道，廢止公用前，尚無法改變其「公物」之性質，應繼續從來道路之使用，土地所有權人、權利關係人或其他人，不得有妨礙供公眾通行使用之情形。因此，系爭土地既已供公眾通行，具有公用地役權之關係，原告之所有權之行使即應受到限制。
三、被告係依市區道路條例第5條之規定，經台中縣政府授權負責系爭土地所屬道路之修築、改善及養護。系爭土地上之道路，供不特定公眾通行歷時已久，經台中縣政府函復說明確定，並有74年間拍攝航照圖為證，應有公用地役關係存在。且系爭土地上之既成道路，更經相鄰基地建築依法申請台中縣政府指定建築線之「現有巷道」關係，準此，該太平市○○路○○巷既成道路非有申請改道或廢止前，被告為維公共利益、利於公眾通行，自難與主管機關認定之結果為相反的行政作為。被告依據上開道路及建築相關法規規定，對於經主管機關認定屬市區道路之私人土地形成的既成道路，負有修築、改善及養護之責任，不得自行拆除柏油，妨礙既成道路交通通行。被告對系爭土地並無實力支配，非現實占用該土地之人，參照最高法院29年上字第1061號判例要旨，原告不得請求被告返還系爭土地。
四、系爭土地既經台中縣政府認定為「現有巷道」，並為相鄰建物指定建築線在案，原告對於系爭土地之所有權自應受限縮，不得違反供通行之目的使用，且系爭土地上所鋪設之柏油，已附合於原告所有之系爭土地上，其依「現有巷道」公益使用之結果，與現狀鋪設柏油供人通行之事實狀態並無不同，對原告未生明顯不利。縱認原告本於所有權之作用，得請求被告剷除所鋪設之柏油，返還系爭土地與原告，然除徒耗公帑外，相鄰土地、建物所有權人或原告勢必再花費金錢重新鋪設以為通行，甚者，更可依據台中縣道路管理自治條例要求養護之被告機關再為重新鋪設，非但徒增困擾且浪費公共資源。原告僅為一己之私利，不顧公眾通行公益，若同意原告之請求，對於兩旁如同段920、920之1、919、918、457地號等土地將成為不通公路之袋地，則該等土地所有權人勢必再另訴請求確認其通行系爭土地，不啻造成多次司法資源浪費與社會成本支出，是原告之請求，於原告所得利益極少或者根本無受任何益處反而有害他人通行利益與公益，應認原告請求有權利濫用，應予以駁回。
五、系爭土地道路係由他人、非被告鋪設柏油占用，原告至今未能舉證證明被告機關為其所有權侵權行為人，自難認被告有何不當得利，且系爭土地係供該巷道內工廠店家員工之用，依民法第179條與最高法院95年度台上字第1722號判決意旨，即使得利亦係該特定人得利，原告要求被告負全部得利金額，即非有理。縱係被告所鋪設，然市區道路鋪設柏油供人、車通行，乃係本於前開市區道路條例之授權養護行為，非無法律上之原因，亦不生不當得利之問題。另依土地法第97條第1項規定係以申報地價作為計算基準，而原告卻以公告現值作為計算基準，於法顯有不合。且申報地價3年為調整1次，原告回溯請求5年，然並非以各該年之地價作為基準，而係以最後1年之地價作為基準，亦有不合。而系爭土地屬乙種工業區用地並非在繁華地段，原告卻要求以6％計算，更顯屬過高。原告依據民法不當得利請求權，請求給付1,148,000元及自返還土地止按年給付229,600元等語，即屬無據等語，資為抗辯。
六、並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、本院之判斷：
一、系爭916、911地號土地為原告所有，均屬於台中縣太平市新光地區都市計畫乙○○○區○○○道路用地等情，業據原告提出系爭土地登記謄本、台中縣太平市都市計劃土地使用分區證明書為證（見本院卷第11-13頁），並為被告所不爭執，堪信原告此部分主張屬實。又系爭911地號土地位於台中縣太平市○○路○○路○○巷交岔路口，其中作為道路及空地部分，其位置如附圖B所示，面積20平方公尺；系爭916地號土地、面積308平方公尺，其位置如附圖C所示，目前全部為台中縣太平市○○路○○巷等情，此經本院會同台中縣太平地政事務所到場勘測屬實，製有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖在卷可憑（見本院卷第89-96頁）。茲原告主張被告無權占用如附圖B、C所示之系爭土地，鋪設柏油供作道路使用，依物上請求權之法律關係請求被告將占用部分之柏油路面挖除，並將系爭土地返還原告；被告固不爭執受主管機關台中縣政府委託管理、養護系爭土地，惟以前揭情詞置辯。兩造主要爭執在於被告是否有權將系爭柏油路面挖除，並將土地返還原告？系爭土地是否有公用地役關係？
二、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物（最高法院29年上字第1061號判例參照）。再者，民法第767條前段係規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之」，足見所有人得請求返還者，係其「所有物」之占有。申言之，所有物返還請求權之標的為「所有物」占有之返還，非所有權之返還，因而返還之方法係「所有物」占有之移轉，而非所有權之移轉。而所謂占有者，依民法第940條之規定，係對於物有事實上管領之力之謂。經查：
（一）按「本法所稱公路主管機關：在中央為交通部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「縣道、鄉道由縣（市○○路主管機關管理。但為整體運輸系統需要，必要時，縣（市○○路主管機關得將縣道委託中央公路主管機關管理。」，公路法第3條、第6條第2項分別定有明文。另「市區道路，指下列規定而言：都市○○區○○○○道路。」、「市區道路主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「市區道路之修築、改善及養護，其在縣轄區內者，得由各有關鄉（鎮、市）公所辦理之。」市區道路條例第2條第1款、第4條、第5條亦規定甚明。本件原告請求挖除柏油路面，並返還原告之系爭土地位於台中縣太平市○○路與同路82巷交岔路口及同路82巷，並非編有號碼之國道、省道或縣道，應屬於市區道路。系爭土地既屬於市區道路，無論依前開公路法或市區道路條例之規定，其法律所定之管理機關為台中縣政府，要無疑義。惟依市區道路條例第5條之規定，市區道路之修築、改善及養護，其在縣轄區內者，得由各有關鄉（鎮、市）公所辦理之。且系爭土地所在之台中縣太平市○○路○○巷市區道路，係位於太平都市計畫範圍內，依據台中縣道路管理自治條例3條、第4條及第6條之規定，其管理機關為太平市公所，並應視實際需要擬定道路及附屬設施之修築、改善及養護計畫等情，此有台中縣政府99年8月27日之函文附卷可稽（見本院卷第133頁）。準此，被告雖負責管理系爭土地所在之市區道路，但其權責應僅限於該道路之修築、改善及養護，並無事實上處分之權利。況系爭土地係屬於台中縣政府指定8公尺寬現有巷道範圍內，亦即系爭土地經台中縣政府認定屬於現有巷道，依台中縣建築管理自治條例第7條第1項規定，申請建照時無須檢附系爭土地地主之同意書；而該項認定，係依台中縣建築管理自治條例第4條第1項第1款及第2項之規定辦理等情，此有台中縣政府98年12月7日函文暨建築線指定成果圖、99年7月23日函文暨建築線指示（定）圖、99年9月24日函文在卷可憑（見本院卷第38至47、120至122、154至157頁）。而就他有公物之成立、管理、廢止等如有發生爭執，因係本於行政權發動而生之公法上行為，自得為行政爭訟之標的（最高行政法院71年度判字第1528號判決要旨參照）。是原告如認台中縣政府認定系爭土地為現有巷道違法，應提起行政爭訟，原告主張台中縣政府99年9月24日函文適用法規有誤，請求再向該府函查，本院認無此必要。被告抗辯：被告依道路及建築相關法規規定，對於經主管機關認定屬市區道路之私人土地形成的既成道路，負有修築、改善及養護之責任，不得自行拆除柏油，妨礙既成道路交通通行，被告對系爭土地並無實力支配，非現實占用該土地之人，原告不得請求被告返還系爭土地等語，即非無據。原告請求被告將系爭土地上之柏油路面挖除，並將系爭土地返還原告，此為一種事實上之處分行為，被告就系爭土地之權責既僅限於該道路之修築、改善及養護，並無事實上處分之權利，且無廢止現有巷道之權，原告之請求，即難認有理由。
（二）按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。私有土地因符合前開要件而存在公用地役關係時，有關機關自應依據法律辦理徵收，並斟酌國家財政狀況給予相當補償。又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止（司法院大法官會議釋字第440號解釋理由參照）。經查：
⒈位於系爭土地東南方之同段915之3地號土地於77年6月
間由京典有限公司向台中縣政府申請建造執照、指定建築線，當時同段915地號土地即臨系爭土地即8公尺寬現有巷道範圍內；又位於系爭土地東北方之同段920地號土地地主於81年2月間向台中縣政府申請建造執照、指定建築線，當時同段920地號土地亦臨系爭土地，即台中縣政府指定之8公尺寬現有巷道範圍內等情，此有台中縣政府98年12月7日函文暨所檢送之同段915、920地號土地向台中縣政府申請建築線指示（定）書圖、現況套繪圖暨地籍套繪圖等在卷可憑（見本院卷第38、43至47頁）。被告抗辯：系爭土地坐落於台中縣太平市○○路○○巷道路範圍內，該巷道於77年6月1日，經太平市○○段915之3地號基地申請建築執照許可時，台中縣政府已有在該基地申請文件建築指示（定）記錄事項備考欄中加註「現有巷道8公尺」字樣，其建築線指示（定）成果圖上並繪製有「8公尺既成道路」地籍套繪圖，系爭土地均坐落於該既成道路範圍內等語，自可採信。另被告抗辯：依林務局農林航空測量所於74年9月6日拍攝之航照圖，清楚可見，太平市○○路○○巷道路所坐落位址，在拍攝當時起已有為供公眾通行之道路事實存在等情，有被告提出之航空照片在卷可稽（見本院卷第167頁）。是被告進而抗辯：目前台中縣太平市○○路○○巷8公尺寬道路（巷道）至少於74年起，即由現在臨巷道北側同地段之918、919、920之1、920等地號土地各自道路中心線退縮4公尺與原告系爭土地長久供公眾通行共同形成，該原土地所有人於初始亦無阻止之情事，且至今未曾中斷等情，揆諸前揭事實，及原告無法提出其前手曾對系爭土地經供作現巷道通行一事向主管機關提出異議，自屬信而有徵，堪以採信。
⒉台中縣太平市○○路○○路○○巷附近為住家及工廠，富
宜路82巷為死巷，僅能藉由西北方連接富宜路對外通行等情，此經本院會同台中縣太平地政事務所到場勘測屬實，製有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖在卷可憑（見本院卷第89至96頁），足見系爭土地作為現有巷道，為不特定之公眾通行所必要。是綜合以上各情互相參證以觀，系爭土地所在之台中縣太平市○○路○○巷8公尺寬道路（巷道），至少於74年起即存在，並供不特定大眾通行所必要，且通行之年代已不可考，臨該既成道路之鄰地並據以申請建築執照，系爭土地如遭剷除返還予原告，臨富宜路82巷兩側住戶、工廠人員，勢必無法對外通行，是該巷道應係供不特定多數人通行所必要，原告又並未舉證證明於74年間系爭土地供作道路通行之初，其前手有阻止之情事，是系爭土地已符合司法院大法官會議釋字第440號解釋既成道路成立公用地役關係之條件，即①為不特定之公眾通行所必要，②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，③須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）之要件，應認系爭土地已成立公用地役關係。被告僅係在具有公用地役權之系爭土地上為修築、改善及養護，以利公眾繼續通行之用，尚難認係無權占用之不法行為。從而原告依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求被告應將系爭土地上之柏油路面挖除，並將土地返還原告，即屬無據，應予駁回。至原告所有之系爭土地既已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，依大法官會議釋字第400號解釋，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償。
三、原告依不當得利之法律關係請求被告給付無權占用系爭土地相當於租金之不當得利，有無理由？系爭土地既係因公用地役關係作為現有巷道，供不特定之公眾通行所必要，被告在具有公用地役權之系爭土地上為修築、改善及養護，縱有占用之情事，亦係具有法律上之原因，自與不當得利之構成要件有間。從而原告基於不當得利之法律關係，請求被告給付1,148,000元及自98年10月8日起至返還系爭揭土地日止，按年給付原告229,600元相當於租金之不當得利，亦屬無理由，應予駁回。
四、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 11 月 24 日
民事第三庭 法 官 黃渙文正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 24 日
書記官 賴亮蓉