臺灣臺中地方法院民事判決 98年度訴字第261號原 告 丙○○訴訟代理人 蔡坤旺律師被 告 中國信託商業銀行股份有限公司台中文心分公司法定代理人 乙○○被 告 邱義共 同訴訟代理人 劉淑琴律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、兩造之主張：
一、原告起訴主張：㈠被告甲○○為被告銀行之理財專員，負責受理原告在該銀行
之理財規劃，並代表公司受理客戶投資被告銀行所推介之債券、基金等各類金融商品。惟被告甲○○竟於民國96年ll月12日，持被告銀行所印製之「雷曼兄弟15年雙區間計息連動債（下稱系爭連動債）之產品廣告說明書，佯向原告遊說購買，並稱系爭連動債為保本型商品，有類似定存之保障及系爭連動債保證安全無疑，第一季就可出場，最晚可於半年內獲利出場，致原告誤信謊言而於97年1月21日向被告銀行購買美金10萬元之系爭連動債券。然原告於購買系爭連動債時，被告甲○○並未向原告及其配偶說明契約內容或可能風險，亦未於原告購買系爭連動債前作出風險評估鑑定，且原告銀行以定型化契約條款將投資風險藏在小小一行，對處於金融弱勢之一般投資人強力推銷，刻意隱藏風險、誇大不實保本訊息，使原告誤判情勢而為錯誤意思表示，為此，原告依民法第92條規定撤銷其錯誤意思表示。
㈡原告購買系爭連動債後，曾於97年9月5日至10日間主動打電
話給被告甲○○表示：「報紙上新聞有刊出雷曼兄弟倒閉之訊息，希望能贖回所購之連動債」，但被告甲○○即以：我們銀行已向香港雷曼兄弟銀行求證過，保證雷曼兄弟銀行不會倒閉，新聞是市場上的謠傳云云；再據，當日下午原告配偶楊立祥，亦親自至被告銀行向被告甲○○當面求證並瞭解所購系爭連動債之狀況，當時被告甲○○亦堅稱：雷曼兄弟銀行沒有倒閉的疑慮，且該連動債商品經被告銀行向香港雷曼兄弟銀行求證後，表示雷曼兄弟公司沒有資金的疑慮云云，此並有電話錄音光碟可證為真。原告及配偶遂在被告甲○○之保證下，未辦理系爭連動債之贖回。但97年9月15日（約10日內）即發生雷曼兄弟公司破產事件，造成原告所購買之系爭連動債因此虧損百分之百，而被告於雷曼兄弟公司破產後並未主動向原告提出任何通知，甚至是由原告主動打電話通知被告甲○○雷曼兄弟公司可能發生破產事件，被告甲○○始知雷曼兄弟公司恐有財務危機之狀況，顯見被告並未通知原告已經產生可能之風險，是被告並未就其信託業務善盡善良管理人之注意義務及忠實義務。
㈢再者，依系爭連動債英文產品說明書之「銷售限制」可知，
系爭連動債不可在台灣銷售或是提供給在台灣之任何人，僅可提供或銷售給予台灣境外之台灣投資人。此舉乃為遵從台灣安全法及各項條例為跨國各項交易而訂定。原始發行機構在英文產品說明書對中華民國台灣為銷售對象已給予相當明確之限制，而被告刻意忽略翻譯此項限制而隻字不提，顯已違反信託法之規範。另被告銀行是在國外向雷曼兄弟公司大額承購連動債取得較優惠之價格，再分銷給消費者，賺取一定之價差，且被告銀行在15年期間每年僅給付原告9%之利息，系爭連動債獲利超過9%之部分歸被告公司所有，若被告銀行依比例原則收受相當高額之通路服務費，超過被告銀行向原告收取之手續費太多，被告銀行處於利益衝突之狀態，自與信託契約之本質相違背。復次，依93年5月11日財政部台財融（四）字第0934000375號函，信託業辦理金錢信託業務應遵守事項第二點規定：「信託業……，自交易對手取得服務費或手續費折讓，應將該服務費或手續費拆讓作為委託人買賣成本之減少」，亦即向交易相對人收取通路費之利益，乃歸信託人所有，以避免受託人利益衡突。本件被告銀行關於產品特約事項五內有申購時之通話服務費，但依上開財政部之見解，該部分之利益要歸信託人，故前述特約事項並不合法，本件被告銀行於收取通話費後，並未給付予原告，而使其處於利益衝突之狀態，顯以故意背於善良風俗之方法加損害於他人，且違反信託之本旨。
㈣本件原告提供美金10萬元予被告銀行，被告銀行除向原告收取固定金額之手續費外，並以該借款賺取額外之大額利潤。
此種由銀行賺取比委託人更高之佣金，非循委託人之意反係由銀行主動推銷銷售商品之情形，乃於原告將錢借給被告銀行去購買連動債，而被告銀行給予存款戶一定比例費用為利息，是被告銀行就系爭連動債之銷售實為借貸關係而非信託關係，且原告投資系爭連動債前，被告未為必要之告知，被告於簽約後方提供系爭連動債相關文件予原告，應依民法第245條之1第1款之規定對原告負締約前過失責任。
㈤對被告抗辯所為之陳述：
⒈雖被告辯稱是依據特定金錢信託被告銀行不具備運用決定
權之方式，由原告指定購買系爭連動債，被告不需依財政部規定將由交易對手（即雷曼兄弟公司）取得之酬勞退予原告以降低原告之購買成本。惟據銀行連動債銷售作業，乃事先以定型化契約，自定利率、期間等預估值，作為內部訓練對外銷售之依據，一般民眾（如非金融專家），均無法得知銀行所銷售之商品有哪些種類或應該如何自行理財，故銀行理專全部先以DM與消費者說明投資報酬等，至於契約，消費者根本沒時間、機會詳閱，且多半先行匯款後，才可能見到契約，故該契約約款應為有利消費者之認定。且連動債雖形式上登記為原告所有，但其證明依據之契約竟是由被告銀行所印製發給，迄今無法提出雷曼兄弟公司出具之購買證明，實難僅憑被告銀行單方出具之證明即可認定係由原告指定被告銀行向雷曼兄弟財務公司購買系爭連動債，故被告銀行印製之契約上雖登記為原告之名，但被告仍無法證明已履行替原告購買系爭連動債之義務，即被告無法證明原告的資金確實已購買系爭連動債。
⒉又系爭連動債既以特定標的為連結，如前所述，顯然系爭
連動債商品事先已規劃好，並非由原告指定後，被告才幫忙購買系爭連動債券，故為所謂之特定金錢信託關係中之指定用途，但如係上開指定用途之特定金錢信託關係，被告銀行是不能再收取交易對手之酬勞，本案中，竟有約定被告銀行可以取得交易對手酬勞，詳如被告向雷曼兄弟公司申購之連動債原文翻譯之約款，足證本案並非如被告銀行所稱之指定用途之特定金錢信託關係，反而係非指定用途者。上開關鍵在於，如係非指定用途，顯見本件連動債標的為被告銀行事先與雷曼兄弟公司購買規劃而成，所以：時間、利率能事先預定，且被告銀行又收受交易對手酬勞，顯見被告銀行銷售系爭連動債，並非為信託人即原告之利益，而係為自身利益，因此，被告銀行主張已盡受託人之忠實責任，顯屬不實。
㈥綜上所述，本件原告提供美金10萬元予被告銀行，被告銀行
並未就其信託業務善盡善良管理人之注意義務及忠實義務，致原告受有新台幣310萬元之損害（即美金10萬元扣除原告已收取之配息美金4,500元後，按98年1月5日起訴當天中央銀行牌告匯率計算，為新台幣310萬元），故原告自得依信託法第22條、第23條之規定，請求賠償所受損害或回復原狀，而被告甲○○利用推銷系爭連動債之執行職務行為詐騙原告，被告銀行為被告甲○○之僱用人，原告自得依民法第184條第1項後段、第188條侵權行為之規定請求被告負賠償責任，上開2個請求權基礎為競合關係，先位請求法院擇一為有利原告之判決。另被告銀行就系爭連動債之銷售應為借貸關係，且原告投資系爭連動債前，被告未為必要之告知，原告自得依民法第478條借款返還請求權、第245條之1第1款締約過失責任向被告銀行請求。爰求為判決：
⒈先位聲明：被告二人應共同給付原告新台幣310萬元，及
自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原告並願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：被告銀行應給付原告新台幣310萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告主張被告甲○○曾經表示連動債有類似定存之保障及系
爭連動債保證安全無疑，第一季就可出場，最晚可於半年內獲利出場，但被告並未主動通知系爭連動債已達自動提前出場條件云云，惟：
被告甲○○從未向原告表示連動債有類似定存之保障或系爭連動債保證安全無疑，第一季就可出場，最晚可於半年內獲利出場等語，被告甲○○係依系爭連動債之產品說明書說明系爭連動債在發行日滿6個月後，如於每年2月、5月、8月及11月之21日之前第5個營業日之10年期美元交換利率小於或等於4.2%時，系爭連動債可提前出場（參被證1產品說明書「產品條件」第16項「自動提前出場」及第17項「自動提前出場條件」），因系爭連動債自發行日97年2月21日起至其保證機構雷曼兄弟控股公司97年9月15日聲請破產保護止，皆未達前開自動提前出場條件，故被告方未通知原告系爭連動債有達自動提前出場條件情事，原告前開主張顯與事實不符而不足採。
㈡原告主張被告甲○○並未向原告及其配偶說明契約內容或可
能風險，亦未依中華民國銀行公會所訂自律規範於原告購買系爭連動債前做出風險評估鑑定（KYC）云云，惟：
⒈原告前於96年9月11日透過被告銀行其他行員投資不保本
之「CS 1.5年台幣連結4檔能源類股連動債券」1000萬元，並於97年1月4日獲利自動提前出場，故原告於97年1月21日與其配偶一同至被告銀行處理前開連動債提前出場返還款項入帳事宜，並請被告甲○○推介被告銀行當時之金融商品，供原告以前開連動債提前出場返還款項再進行投資，經被告甲○○解說後，原告於同日決定以特定金錢信託方式委託被告銀行投資系爭連動債及透過中國信託保險經紀人（股）公司向安聯人壽保險（股）公司購買「安聯人壽國際優勢外幣變額年金保險」投資型保單，因原告之前於被告銀行僅有投資以新台幣計價之連動債經驗，被告甲○○遂向原告及其配偶強調投資系爭連動債係以美元計價，美元之匯率風險將由投資人自行承擔，被告甲○○並依系爭連動債產品說明書（參被證1）向原告及其配偶詳細說明系爭連動債產品條件及所有相關風險後，由原告親自於系爭連動債產品說明書（參被證1）第4頁簽名確認「經業務人員之說明，本人已充分了解本產品之條件及其相關投資風險」，並於第4頁末簽名同意投資系爭產品，故原告主張被告並未向原告及其配偶說明契約內容或可能風險云云，顯與事實不符。
⒉依前所述，原告於96年9月11日曾透過被告銀行其他行員
投資「CS1.5年台幣連結4檔能源類股連動債券」，原告投資該連動債前，即曾由被告銀行其他行員對原告進行風險評估鑑定（KYC），此有原告勾選並簽名的「投資人風險屬性分析表及資產配置建議書」可稽（參被證2），並對原告說明其投資風險屬性，故原告97年1月21日投資系爭連動債，即毋須再次請原告填寫「投資人風險屬性分析表及資產配置建議書」進行風險評估，然被告銀行接受原告投資系爭連動債時，仍會以電腦系統比對原告之投資風險屬性是否符合系爭連動債之產品風險屬性，如有不符，電腦則會出現不符之警訊而請原告確認是否仍願意投資，惟本件原告投資之系爭連動債之產品風險屬性與原告之投資風險屬性相符，故系統方未再出現警語，被告確有評估原告是否適合投資系爭連動債，原告主張被告未於原告購買系爭連動債前做出風險評估鑑定云云，顯與事實不符。
㈢原告主張被告以定型化契約條款將投資風險藏在小小一行，
對處於金融弱勢之一般投資人強力推銷，被告刻意隱藏風險、誇大不實保本訊息，使原告誤判情勢而為錯誤意思表示，原告依民法第92條規定撤銷其錯誤意思表示云云，惟：
⒈系爭連動債之產品說明書（參被證1）共13頁，其中9頁英
文說明書係發行機構雷曼兄弟財務公司所提供，4頁中文說明書係被告銀行依雷曼兄弟財務公司提供之英文說明書內容另行製作，4頁中文說明書中有一整頁詳述投資系爭連動債之相關風險，故系爭連動債之產品說明書內容係發行機構雷曼兄弟財務公司所訂定而非被告銀行所訂定，且系爭連動債產品說明書顯已明揭相關風險（參被證1產品說明書「產品條件」第8項「到期最低還本比例」及產品說明書「產品之相關投資風險」第5項「信用風險（發行機構或保證機構無法履行清償責任風險）」），原告主張被告以定型化契約條款將投資風險藏在小小一行、刻意隱藏風險云云，即與事實不符而不足採。
⒉依前所述，原告96年9月11日曾透過被告銀行之其他行員
投資「CS 1.5年台幣連結4檔能源類股連動債券」，並於97年1月4日獲利自動提前出場，原告於97年1月21日方再經被告甲○○解說投資系爭連動債，故原告在投資系爭連動債前，顯已知悉連動債產品之性質及風險，而無所謂誤判情勢而為投資系爭連動債之錯誤意思表示，故原告主張依民法第92條規定撤銷其錯誤意思表示云云，顯無理由。
㈣原告主張被告甲○○向原告及其配偶保證雷曼兄弟控股公司
不會倒閉，且被告銀行於雷曼兄弟控股公司聲請破產保護後並未主動通知原告，被告銀行並未就其辦理信託業務盡善良管理人義務，原告得依信託法第23條規定撤銷委託行為及依民法第184條、第188條規定請求損害賠償云云，惟：
⒈原告及其配偶於報章媒體有雷曼兄弟公司將倒閉之傳言而
向被告甲○○求證，被告甲○○向被告銀行反應有此傳言，被告銀行遂向美國雷曼兄弟公司亞洲控股有限公司求證，因美國雷曼兄弟公司亞洲控股有限公司回覆沒有破產或資金疑慮，被告銀行及被告遂向包括原告在內之投資人表示雷曼兄弟公司當時沒有破產或資金疑慮，此有被告甲○○於原告提出之光碟譯文內表示「羅小姐，因為這是公司目前SN的部分，他找雷曼嘛。所以如果說有破產疑慮的話，我也是透過公司去求證阿，我個人也沒辦法說當下給你判斷說他到底有沒有倒閉，所以你有這個疑慮的時候，我也是求證公司。」「因為公司有去聯絡雷曼在香港當地的聯絡處，有連線問他們資金狀況，他那時候給我們公司的訊息也是這樣子阿。」「那時候是市場上的謠傳嘛，所以我們公司有去跟香港雷曼的辦事處，去跟他們求證。」（參光碟譯文第3和第4頁）等語參照，故被告甲○○並未向原告及其配偶保證雷曼兄弟公司不會倒閉。
⒉另由被告甲○○於原告提出之光碟譯文內表示「我知道你
有房貸的壓力，所以我那時候跟你說你靈活的部分，我看一下市場不對，我也是建議你贖，去先去還貸款阿」「所以羅小姐，其實我沒有很鼓吹說，比如說上次你問我說如果你也有貸款的部份，我會叫你建議你貸款先還」（參光碟譯文第5頁）等語，可知被告甲○○於雷曼兄弟公司破產前曾建議原告贖回系爭連動債，惟原告基於自己之判斷仍決定繼續持有系爭連動債。
⒊另雷曼兄弟控股公司97年9月15日宣布破產保護前，市場
傳言不斷，但投資人及包括被告銀行在內之往來交易商當時除向美國雷曼兄弟亞洲控股有限公司確認市場傳言外，仍無法確知雷曼兄弟控股公司之實際財務狀況，因此當雷曼兄弟控股公司97年9月15日宣布破產保護時，國內外許多投資人（包括個人及金融機構）皆因此蒙受巨大損失，依前所述，被告銀行係因美國雷曼兄弟亞洲控股有限公司回覆沒有破產或資金疑慮，被告銀行及被告甲○○遂向包括原告在內之投資人表示雷曼兄弟控股公司當時沒有破產或資金疑慮，被告甲○○並未向原告及其配偶保證雷曼兄弟控股公司不會倒閉，故原告因系爭連動債發行機構雷曼兄弟財務公司聲請破產及保證機構雷曼兄弟控股公司聲請破產保護，致委託被告銀行投資之系爭連動債之資金無法取回而受有損害，實不可歸責被告甲○○或被告銀行。
⒋另被告銀行於雷曼兄弟控股公司聲請破產保護後即向所有
透過被告銀行投資雷曼兄弟財務公司發行且由雷曼兄弟控股公司保證的連動債投資人寄發相關訊息通知函（參被證3）表示將持續追蹤相關資訊並全力協助投資人處理後續事宜，並著手委請外部法律顧問研究相關債權保全措施，被告銀行就其信託業務已盡善良管理人義務之情事，原告前開主張顯無理由。
㈤原告主張依系爭連動債英文產品說明書之「銷售限制」可知，系爭連動債不得直接對台灣居民為銷售云云，惟：
系爭連動債英文產品說明書第7頁「台灣銷售限制」，係指系爭連動債不得在中華民國境內銷售或募集，並僅得依適用於跨國交易之台灣證券法令之規定，在台灣地區外向在中華民國居住之投資人銷售及募集。前開英文產品說明書記載銷售限制之目的，無非在提醒金融機構（即被告銀行）注意證券交易法第22條第1項「有價證券之募集及發行，非向主管機關申報生效後，不得為之」之規定，以免金融機構在國內公開募集或發行連動債可能導致違反證券交易法之後果，然被告銀行係依據信託法及信託業法之規定以「特定金錢信託」之法律關係接受客戶委託投資連動債，並未於國內公開募集或發行有價證券，自無前開證券交易法規定之適用，亦無系爭連動債英文產品說明書所稱不得於中華民國境內公開募集或發行之問題，因此，被告銀行以特定金錢信託方式以被告銀行（即受託人）名義為原告於國外投資雷曼兄弟公司發行之系爭連動債，並無不當，亦無違反台灣相關法令或英文產品說明書。
㈥原告主張伊購買之系爭連動債每年以9%計息，被告銀行銷售
系爭連動債並無任何收益，系爭連動債獲利超過9%之部分歸被告公司所有云云，惟：
⒈由系爭連動債產品說明書（參被證1）第13項「配息率計
算方式」可知，系爭連動債之配息為第1年至第15年每年「9%×配息計算係數」「配息計算係數 (Index Ratio)：對於任一配息計算區間，符合30Y USD SWAPREF－10Y
USD SWAPREF＞＝0%且0%＜＝10Y USD SWAPREF＜＝6.5%的日曆天數除以該配息計算區間的總日曆天數」，故系爭連動債之配息並非固定每年9%，原告主張不實。
⒉依系爭連動債產品特約事項（參被證6）可知，被告銀行
接受包括原告在內之投資人委託投資系爭連動債向原告及其他投資人收取「信託手續費」（原告申購美金10萬元，依產品特約事項應收取1.2%*信託本金之信託手續費，本件被告銀行僅向原告收取0.7%）和「信託管理費用」（信託存續期間，依年費率0.2%計算），故原告主張被告銀行銷售系爭連動債並無任何收益顯與事實不符。
⒊系爭連動債之投資收益為其配息，依前所述，系爭連動債
發行機構雷曼兄弟財務公司就系爭連動債之配息條件設定為每年「9%×配息計算係數」，故系爭連動債每年配息不超過9%，再者，被告銀行既係受原告委託為原告投資系爭連動債，系爭連動債配息自歸原告所有，而無所謂獲利超過9%部分歸被告銀行所有情形，原告前開主張不實。
㈦原告提出財政部函主張被告銀行收取之通路費並未給付予原
告，違反信託本旨，並要求被告銀行提出與雷曼兄弟公司之申購明細以了解被告收取之通路費金額云云，惟：
⒈系爭連動債產品特約事項（參被證6）已依「中華民國信
託業商業同業公會會員辦理特定金錢信託業務資訊揭露一致性規範」（參附件1）記載被告銀行自系爭連動債交易對手取得之通路服務費為「費率0%至5%，視市場情形而定，且由交易對手給付予受託人，於債券發行時一次給付」，由前開規定及記載可知被告銀行得就系爭連動債收取通路費，此先敘明。
⒉該財政部函係表示「信託業辦理對信託財產具有運用決定
權之金錢信託業務（含指定金錢信託業務及不指定金錢信託業務），自交易對手取得服務費或手續費折讓，應將該服務費或手續費折讓作為委託人買賣成本之減少。」，而被告銀行接受原告等委託人之委託投資系爭連動債業務係屬特定金錢信託業務，亦即被告銀行（即信託業）係完全依原告等委託人之特定指示投資於特定之國外有價證券，被告銀行並未對委託人之信託財產是否用於投資該有價證券具有運用決定權。雖原告認為系爭連動債之商品係事先已規劃，並非由原告指定後被告銀行才幫忙購買，而主張原告與被告銀行間之信託關係係特定金錢信託關係之指定用途云云，然此實係原告混淆指定用途信託關係與特定金錢信託關係，蓋所謂之特定金錢信託係委託人保留對信託財產之運用決定權，並就信託財產之運用或方法為「具體特定」之運用指示（即運用指示包含投資標的、運用方式、金額等），並由受託人依該運用指示為管理處分信託財產；而指定用途信託則係委託人「概括」指定運用範圍或方法，而由受託人於委託人授權範圍內，依其裁量辦理信託財產運用，因此，縱使系爭連動債係事先已規劃，但該系爭連動債之條件等皆係發行機構設定，被告銀行僅是依原告要求提供金融商品供原告決定是否將提前出場返還款項再投資，且最終決定是否投資及投資標的、投資金額仍由原告具體決定，被告對於原告是否投資系爭連動債並未有運用決定權，原告與被告銀行間仍係成立特定金錢信託關係而非指定用途信託，故被告銀行接受原告等委託人委託投資系爭連動債等並非原告所提財政部函令所指之信託業辦理信託財產具有運用決定權之金錢信託業務，故原告所提之函令並不適用於本案之情形，被告銀行自無原告所指因違反財政部函令而有違反信託本旨等情事。再者，被告銀行收取之通路服務費，係依照「中華民國信託業商業同業公會會員辦理特定金錢信託業務資訊揭露一致性規範」第4條規定揭露於系爭連動債之產品特約事項「申購時之通路服務費：費率0%至5%，視市場情形而定」，顯見被告銀行已依信託公會之上述規定於契約揭露通路服務費，故被告銀行並無違反法令或信託本旨等情事，亦無提出該申購明細之必要。
㈧原告主張伊向被告銀行購買「雷曼兄弟15年雙區間計息連動
債券」，形式上雖為信託關係，實質上應為借貸關係云云，惟：
⒈原告係依信託關係委託被告銀行向國內外發行機構投資多
檔基金及包括系爭連動債在內之3檔連動債，此有信託運用指示書可稽（參被證4），顯見被告銀行係基於信託關係受原告委託投資系爭連動債。且原告委託被告銀行投資系爭連動債時，被告共交付原告系爭連動債券產品說明書（參被證1）、產品簡介（參被證5）和產品特約事項（參被證6）共3份文件，其中產品特約事項（參被證6）明揭「投資國外有價證券具有一定風險，本行不擔保委託人於本項投資之原始投資金額、收益以及管理、運用績效，委託人應自負盈虧。本項信託資金非屬銀行存款，故不受受託人所投保之銀行存款保險之保障。本項投資可能會面臨投資標的本身或發行機構之債信下降及運用之損失、或因政治、經濟、國家、市場、戰爭、交易對象等及其他不可抗力或不可歸責於受託人之事由所產生之投資風險，前述相關投資風險悉由委託人自行負擔。」，故被告銀行受託為原告買進之系爭連動債係原告之投資，兩造間不成立借貸關係。
⒉另原告於98年3月5日準備暨補充理由狀訴之聲明表示，其
請求被告給付之金額已扣除已領之分紅等語，按分紅依一般人之通念係指投資所得，顯見原告亦自認其委託被告銀行投資系爭連動債係屬投資行為，兩造間並非成立借貸關係。若如原告所主張其委託被告銀行投資系爭連動債之法律關係為借貸關係，原告應不需支付固定金額手續費給被告銀行，原告既需支付固定金額手續費給被告銀行，顯見原告委託被告銀行投資系爭連動債之法律關係並非如原告主張為借貸關係，原告主張伊向被告購買系爭連動債，實質上為借貸關係云云，即與事實不符而不足採。
㈨原告主張其投資系爭連動債前，被告未為必要之告知，被告
於簽約後方提供系爭連動債相關文件予原告，應對原告負締約前過失責任云云，惟：
⒈民法第245條之1規定「契約未成立時，當事人為準備或商
議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：……」，由前開規定可知，締約過失責任係規範契約未成立之損害賠償責任，被告銀行既已依原告之委託投資雷曼兄弟財務公司發行之系爭連動債，且原告因此已領取雷曼兄弟財務公司就系爭連動債給付之配息（參附表1），兩造契約顯已成立而無所謂前開民法規定之適用。
⒉再者，原告投資系爭連動債前，被告甲○○已依系爭連動
債相關文件向原告說明產品條件及風險並交付給原告確認後，方由原告於系爭連動債相關文件簽名確認其已充分瞭解系爭連動債產品條件及投資風險，並由原告攜回系爭連動債相關文件副本留存，被告並無惡意隱匿或不實說明之處，故原告主張被告應負民法第245條之1規定之締約過失責任云云，顯無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：原告之訴駁回。若受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：㈠被告甲○○為被告銀行之理財專員，負責受理原告在被告銀
行之理財規劃，並代表被告銀行受理客戶投資被告銀行所推介之債券、基金等各類金融商品。
㈡原告曾於下列時間向被告銀行申購如下之金融商品（詳本院卷第49頁被告所提附表）：
⒈原告於96年9月11日以新台幣（下同）1,000萬元向被告銀
行申購CS1.5年台幣連動4檔能源類股連動債（不保本），原告已領取60萬元之配息，並於97年1月4日以10,145,000元贖回該連動債。
⒉原告於97年1月21日以紐幣4萬元向被告銀行申購安聯人壽
-紐幣4年期鼠來寶結構型債券（100%保本），原告並於97年10月2日以紐幣41,541元贖回該結構型債券。⒊原告於97年1月21日以美金10萬元向被告銀行申購雷曼兄
弟公司15年雙區間計息連動債（下稱系爭連動債，100%保本），已領取配息金額美金4,500元。
⒋原告於97年3月7日以澳幣18,000元向被告銀行申購ＤＢ2
年澳幣連結五大全球交易所連動債（100%保本），原告並於97年10月2日以澳幣18,091元贖回該連動債。
㈢系爭連動債之產品說明書共有13頁（詳本院卷第50-56頁）
，其中第1頁至第4頁為中文說明書，係被告銀行依雷曼兄弟公司提供之英文說明書內容所另行製作；第5頁以後為英文說明書，係發行機構雷曼兄弟公司所提供。依該產品說明書第1頁之產品條件內容說明可知，系爭連動債係由雷曼兄弟財務公司所發行，保證機構則為雷曼兄弟控股公司，發行日為97年2月21日，到期日為112年2月21日，若發行或保證機構不發生違約，本債券於發行機構執行提前買回債券權或自動提前出場事件發生或到期時，由發行或保證機構返還100%原始投資本金。系爭連動債自發行日97年2月21日起至其發行機構雷曼兄弟公司97年9月15日聲請破產止，皆未達自動提前出場條件。
㈣原告於97年1月21日業於產品說明書第1頁之「本債券到期時
發行或保證機構保證依所發行幣別返還100%原始投資本金（注意：非台幣原始信託金額）；惟若委託人於本債券存續期間提前贖回，可能會造成原始投資本金之損失」文句下之委託人兼受益人處蓋章；被告甲○○則於該產品說明書第4頁「業務人員聲明如下：本人已向委託人（兼受益人）確實說明壹、【產品條件】與貳、【產品之相關投資風險】之內容」文句下之業務人員處蓋章；原告並於同頁「委託人（兼受益人）確認如下：經業務人員之說明，本人已充分了解本產品之條件及其相關之投資風險」及「委託人（兼受益人）玆聲明已於合理期間充分審閱本「產品說明書」並經獨立審慎之判斷指定中國信託擔任受託銀行投資本產品」文句下之委託人兼受益人處簽名。
㈤原告於97年1月21日復於特定金錢信託資金投資系爭連動債
產品特約事項（詳本院第96頁）之書面（共2頁）中，關於【本人已充分瞭解並同意下列投資金額、應繳之費用與相關條件】、【本人已充分瞭解並同意下列之聲明事項（本行內部相關受託條件與作業規範）】等空格處打勾並簽名於後。
㈥原告曾於96年9月10日在投資人風險屬性分析及資產配置建
議書上勾選其所屬之風險屬性，並於該頁面簽名（詳本院卷第57頁）。
⒈當您投資時，您比較在意哪一部分的結果？勾選我較關心獲利的部分。
⒉為了獲得高報酬，我願意承受多少風險？勾選我願意承受高風險。
⒊請問您的投資經驗及對各種投資產品的認識為何？勾選對產品都很了解且投資經驗豐富。
㈦被告銀行有向雷曼兄弟公司收取通路服務費，依被證六特約
事項報酬標準：費率-0-%至-5-%，視市場情形而定。信託金額：最低美金1萬元，並以美金1萬元為單位累計。
㈧依被證一特約事項第十三點配息區間說明，被告銀行每年給
付原告9%的配息，按季配給，但配息每年9%並非固定的，需依配息區間說明予以認定。
二、兩造爭執之事項：㈠原告購買系爭連動債時，被告有無依被告銀行及金管會所規
定之客戶屬性分類標準，並依分類屬性對原告及其配偶所分類之屬性做出必要的說明包括契約內容或可能風險等告知義務所必要之內容？被告有無於原告購買系爭連動債前作出風險評估？㈡本件被告甲○○是否曾經表示連動債有類似定存之保障及系
爭連動債保證安全無疑，第一季就可出場，最晚可於半年內獲利出場，且被告並未主動通知系爭連動債已達自動提前出場條件？㈢本件被告甲○○是否曾向原告及其配偶保證雷曼兄弟公司不
會倒閉？被告於雷曼兄弟公司破產後是否未主動通知原告，並未就其信託業務盡善良管理人義務？㈣本件被告是否刻意隱藏風險、隱匿與雷曼兄弟公司所提供之
書類、及誇大不實保本訊息，使原告誤判情勢而為錯誤意思表示？㈤被告銀行銷售系爭連動債有向雷曼兄弟公司收取通路服務費
，有無違反兩造信託契約之本質？被告銀行每年給付原告9%之利益以外，是否有向雷曼兄弟公司再收取給付原告9%以外其他之利益？㈥原告於先位之訴，主張依信託法第22條、第23條之規定，及
民法第184條第1項後段、第188第1項之規定，請求被告共同給付310萬元，有無理由？㈦原告於備位之訴，主張系爭連動債之銷售實為借貸關係而非
信託關係，有無理由？另外被告是否需負締約前之過失責任？
參、本院之判斷
一、先位之訴部分：原告主張：原告提供美金10萬元予被告銀行，被告銀行並未就其信託業務善盡善良管理人之注意義務及忠實義務，致原告受有新台幣310萬元之損害（即美金10萬元扣除原告已收取之配息美金4,500元後，按98年1月5日起訴當天中央銀行牌告匯率計算，為新台幣310萬元），故原告自得依信託法第22條、第23條之規定，請求賠償所受損害或回復原狀，而被告甲○○利用推銷系爭連動債之執行職務行為詐騙原告，被告銀行為被告甲○○之僱用人，原告自得依民法第184條第1項後段、第188條侵權行為之規定請求被告負賠償責任，上開2個請求權基礎為競合關係，請求法院擇一為有利原告之判決等語。惟為被告所否認，並以上揭情詞置辯。茲說明如下：
㈠按受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事
務；受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬。
次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。信託法第22條、第23條及民法第184條第1項、第188條第1項分別定有明文。
㈡原告主張：被告甲○○曾經表示連動債有類似定存之保障及
系爭連動債保證安全無疑，第一季就可出場，最晚可於半年內獲利出場，但被告並未主動通知系爭連動債已達自動提前出場條件等語；惟為被告所否認，並以上揭情詞置辯。經查：
⒈原告於購買系爭連動債時，曾於系爭產品說明書（被證一
）、信託運用指示書（被證四）及產品特約事項（共2頁，被證六）上簽名或蓋章乙節，已為兩造所不爭執，並有該等3份文件影本附卷可稽，可見該等3份文件之形式及內容均為真正。
⒉觀諸系爭產品說明書「產品條件」第16項「自動提前出場
」及第17項「自動提前出場條件」等約定，可知系爭連動債在發行日滿6個月後，如於每年2月、5月、8月及11月之21日之前第5個營業日之10年期美元交換利率小於或等於
4.2%時，系爭連動債始可提前出場甚明。⒊被告辯稱：系爭連動債自發行日97年2月21日起至其保證
機構雷曼兄弟控股公司97年9月15日聲請破產保護止，原告皆未達前開自動提前出場條件，故被告方未通知原告系爭連動債有達自動提前出場條件等語。而原告則迄未就其系爭連動債已達自動提前出場條件乙節舉出其他證據以實其說，故其此部分主張尚難遽採。
㈢原告再主張：被告甲○○並未向原告及其配偶說明契約內容
或可能風險，亦未依中華民國銀行公會所訂自律規範於原告購買系爭連動債前做出風險評估鑑定（KYC）等語；惟為被告所否認，並以上揭情詞置辯。經查：
⒈原告前於96年9月11日透過被告銀行投資不保本之「CS
1.5年台幣連結4檔能源類股連動債券」1,000萬元，並於97年1月4日獲利自動提前出場，故原告於97年1月21日與其配偶一同至被告銀行處理前開連動債提前出場返還款項入帳事宜，並請被告甲○○推介被告銀行當時之金融商品，供原告以前開連動債提前出場返還款項再進行投資，經被告甲○○解說後，原告於同日決定以特定金錢信託方式委託被告銀行投資系爭連動債及透過中國信託保險經紀人股份有限公司向安聯人壽保險股份有限公司購買「安聯人壽國際優勢外幣變額年金保險」投資型保單等事實，已為兩造所不爭執，堪予認定。
⒉本件原告於97年1月21日業於產品說明書第1頁之「本債券
到期時發行或保證機構保證依所發行幣別返還100%原始投資本金（注意：非台幣原始信託金額）；惟若委託人於本債券存續期間提前贖回，可能會造成原始投資本金之損失」文句下之委託人兼受益人處蓋章；被告甲○○則於該產品說明書第4頁「業務人員聲明如下：本人已向委託人（兼受益人）確實說明壹、【產品條件】與貳、【產品之相關投資風險】之內容」文句下之業務人員處蓋章；原告並於同頁「委託人（兼受益人）確認如下：經業務人員之說明，本人已充分了解本產品之條件及其相關之投資風險」及「委託人（兼受益人）玆聲明已於合理期間充分審閱本「產品說明書」並經獨立審慎之判斷指定中國信託擔任受託銀行投資本產品」文句下之委託人兼受益人處簽名。再者，原告於97年1月21日復於特定金錢信託資金投資系爭連動債產品特約事項（卷本院第96頁）之書面（共2頁）中，關於【本人已充分瞭解並同意下列投資金額、應繳之費用與相關條件】、【本人已充分瞭解並同意下列之聲明事項（本行內部相關受託條件與作業規範）】等空格處打勾並簽名於後等事實，前已認定。顯見被告甲○○已向原告說明系爭產品條件及相關投資風險，並經原告充份了解。是原告主張：被告並未向原告及其配偶說明契約內容或可能風險等語，顯與事實不符，非可採信。
⒊再者，原告曾於96年9月10日在投資人風險屬性分析及資
產配置建議書上勾選其所屬之風險屬性，並於該頁面簽名（詳本院卷第57頁），其中原告⑴就有關「當您投資時，您比較在意哪一部分的結果？」問題勾選「我較關心獲利的部分」；⑵就有關「為了獲得高報酬，我願意承受多少風險？」問題勾選「我願意承受高風險」；⑶就有關「請問您的投資經驗及對各種投資產品的認識為何？」問題則勾選「對產品都很了解且投資經驗豐富」之事實，前亦認定。顯見原告先前透過被告銀行投資其他連動債產品時，已經被告銀行進行風險評估鑑定。是原告主張：被告並未對原告進行風險評估鑑定等語，亦與事實不符，尚非可採。
㈣原告復主張：被告以定型化契約條款將投資風險藏在小小一
行，對處於金融弱勢之一般投資人強力推銷，被告刻意隱藏風險、誇大不實保本訊息，使原告誤判情勢而為錯誤意思表示，原告依民法第92條規定撤銷其錯誤意思表示等語；惟為被告所否認，並以上揭情詞置辯。經查：
⒈觀諸系爭產品說明書，其中中文說明書第3頁整頁均係記
載系爭產品之相關投資風險，其中最上方係以斗大標題記載：「產品之相關投資風險」等字，以下各點亦有記載小標題暨相關說明。舉例言之，系爭產品說明書有記載壹、「產品條件」第8項「到期最低還本比例」，並有記載貳、「產品之相關投資風險」第5項「信用風險（發行機構或保證機構無法履行清償責任風險）」等字，益見系爭連動債產品說明書顯已明揭相關風險。況且被告甲○○已向原告說明系爭產品條件及相關投資風險，並經原告充份了解乙情，前已敘明。是原告猶主張：被告以定型化契約條款將投資風險藏在小小一行、刻意隱藏風險等語，難認屬實，應不足採。
⒉再者，依前所述，原告於96年9月11日曾透過被告銀行之
其他行員投資「CS 1.5年台幣連結4檔能源類股連動債券」，並於97年1月4日獲利自動提前出場；原告於97年1月
21 日方再經被告甲○○解說投資系爭連動債，故原告在投資系爭連動債前，顯已知悉連動債產品之性質及風險，而無所謂誤判情勢而為投資系爭連動債之錯誤意思表示，故原告主張依民法第92條規定撤銷其錯誤意思表示等語，於法無據。
㈤原告復主張：被告甲○○向原告及其配偶保證雷曼兄弟控股
公司不會倒閉，且被告銀行於雷曼兄弟控股公司聲請破產保護後並未主動通知原告，被告銀行並未就其辦理信託業務盡善良管理人義務，原告得依信託法第23條規定撤銷委託行為及依民法第184條、第188條規定請求損害賠償等語；惟為被告所否認，並以上揭情詞置辯。經查：
⒈被告辯稱：雷曼兄弟控股公司於97年9月15日宣布破產保
護前，市場傳言不斷，但投資人及包括被告銀行在內之往來交易商當時除向美國雷曼兄弟亞洲控股有限公司確認市場傳言外，仍無法確知雷曼兄弟控股公司之實際財務狀況，故被告銀行係因美國雷曼兄弟亞洲控股有限公司回覆沒有破產或資金疑慮，被告銀行及被告甲○○遂向包括原告在內之投資人表示雷曼兄弟控股公司當時沒有破產或資金疑慮，被告甲○○並未向原告及其配偶保證雷曼兄弟控股公司不會倒閉等語，可知被告於97年9月15日雷曼兄弟公司宣布破產保護前，確曾向原告表示雷曼兄弟公司沒有破產或資金疑慮。且衡諸情理，雷曼兄弟控股公司於97年9月15日宣布破產保護前，市場固然傳言不斷，但投資人及包括被告銀行在內之往來交易商當時除向美國雷曼兄弟亞洲控股有限公司確認市場傳言外，仍無法確知雷曼兄弟控股公司之實際財務狀況。故被告銀行因美國雷曼兄弟亞洲控股有限公司回覆沒有破產或資金疑慮，被告銀行及被告甲○○遂向包括原告在內之投資人表示雷曼兄弟控股公司當時沒有破產或資金疑慮，實不可歸責於被告甲○○或被告銀行。
⒉再依原告所提出於97年9月5日至10日間，原告與被告甲○
○之電話錄音光碟譯文所示，原告自報章媒體得知雷曼兄弟公司將要倒閉之傳言而打電話向被告甲○○求證時，被告甲○○表示：「因為公司有去聯絡雷曼在香港當地的聯絡處，有連線問他們資金狀況，他那目前那時候給我們公司的訊息也是這樣子啊」、「那時候是市場上的謠傳嘛，所以我們公司有去跟香港雷曼的辦事處，去跟他們求證」、「羅小姐，因為這是公司目前sm的部分，他找雷曼嘛。
所以如果說有破產疑慮的話，我也是透過公司去求證阿，我個人也沒辦法說當下給你判斷說他到底有沒有倒閉，所以你有這個疑慮的時候，我也是求證公司」等語（見本院卷第71、72頁）。可知被告甲○○於該次通話時僅係告知原告，被告銀行於市場謠傳雷曼兄弟公司有破產疑慮時，有向雷曼兄弟公司香港辦事處求證，並未逕向原告保證雷曼兄弟公司不會倒閉之情事。此外，原告就此部分主張亦未舉出其他證據以實其說，是原告主張：被告曾向其夫妻保證雷曼兄弟公司不會倒閉等語，即難遽採。
⒊且依上開電話錄音光碟譯文所示，被告甲○○亦於該次通
話時向原告表示：「我知道你有房貸的壓力，所以我那時候跟你說你靈活的部分，我看一下市場不對，我也是建議你贖，去先去還貸款啊……」、「所以羅小姐，其實我沒有很鼓吹說，比如說上次你問我說如果你也有貸款的部分，我會叫你建議你貸款先還，我以前也有跟你講過有貸款……」等語，而原告亦隨即答稱：「我知道啊，……我問你，你還說你們公司說沒有倒閉的疑慮，所以我才續放……」等語（見本院卷第73頁）。顯見被告甲○○於該次通話前，確曾建議原告贖回系爭連動債，係因原告依當時所獲雷曼兄弟公司沒有破產或資金疑慮之訊息，而基於自己之判斷仍決定繼續持有系爭連動債。準此，原告因系爭連動債發行機構雷曼兄弟財務公司聲請破產及保證機構雷曼兄弟控股公司聲請破產保護，致委託被告銀行投資之系爭連動債之資金無法取回而受有損害，自不可歸責於被告甲○○或被告銀行。
⒋又被告辯稱：被告銀行於雷曼兄弟控股公司聲請破產保護
後即向所有透過被告銀行投資雷曼兄弟財務公司發行且由雷曼兄弟控股公司保證的連動債投資人寄發如被證三之相關訊息通知函，並表示將持續追蹤相關資訊並全力協助投資人處理後續事宜等語，已提出上開相關訊息通知函及權益問答集影本各1紙為證，復為原告所不爭執，堪信為真正。據此，顯見被告銀行就其信託業務已盡善良管理人之義務。故原告主張：被告有違反信託本旨及故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人之情事等語，尚屬無據。
㈥原告另主張：依系爭連動債英文產品說明書之「銷售限制」
可知，系爭連動債不得直接對台灣居民為銷售等語；而被告固自認：系爭連動債產品說明書內有記載「台灣銷售限制」乙情，然否認有何侵權或違約情事，並以上開情詞置辯。經查：依系爭連動債英文產品說明書第7頁「台灣銷售限制」，係指系爭連動債不得在中華民國境內銷售或募集，並僅得依適用於跨國交易之台灣證券法令之規定，在台灣地區外向在中華民國居住之投資人銷售及募集。前開英文產品說明書記載銷售限制之目的，無非在提醒金融機構（即被告銀行）注意證券交易法第22條第1項「有價證券之募集及發行，非向主管機關申報生效後，不得為之」之規定，以免金融機構在國內公開募集或發行連動債可能導致違反證券交易法之後果。而被告銀行係依據信託法及信託業法之規定以「特定金錢信託」之法律關係接受客戶委託投資系爭連動債，並未於國內公開募集或發行有價證券，自無前開證券交易法規定之適用，亦無系爭連動債英文產品說明書所稱不得於中華民國境內公開募集或發行之問題。故被告銀行以特定金錢信託方式以被告銀行（即受託人）名義為原告於國外投資雷曼兄弟公司發行之系爭連動債，尚無違反台灣相關法令或英文產品說明書。是原告此部分主張尚難採憑。
㈦原告復主張：原告購買之系爭連動債每年以9%計息，被告銀
行銷售系爭連動債並無任何收益，系爭連動債獲利超過9%之部分歸被告公司所有等語；惟為被告所否認，並以上揭情詞置辯。經查：
⒈由系爭連動債產品說明書第13項「配息率計算方式」可知
，系爭連動債之配息為第1年至第15年每年「9%×配息計算係數」，而「配息計算係數(Index Ratio)則係指對於任一配息計算區間，符合30Y USD SWAPREF－10Y USDSWAPREF＞＝0%且0%＜＝10Y USD SWAPREF＜＝6.5%的日曆天數除以該配息計算區間的總日曆天數」，可見系爭連動債之配息並非固定每年9%，故原告此部分主張與事實不符，難以採信。
⒉再依系爭連動債產品特約事項第3項「信託手續費」及第4
項「信託管理費」（見被證六）可知，被告銀行接受包括原告在內之投資人委託投資系爭連動債時，向原告及其他投資人收取「信託手續費」（例如，原告申購美金10萬元，依產品特約事項約定應收取1.2%×信託本金之信託手續費），以及「信託管理費用」（即信託存續期間，依年費率0.2%計算），故原告主張被告銀行銷售系爭連動債並無任何收益等語，亦與事實不符，尚非可採。
⒊依前所述，系爭連動債之投資收益為其配息，而系爭連動
債發行機構雷曼兄弟財務公司就系爭連動債之配息條件設定為每年「9%×配息計算係數」，故系爭連動債每年配息不超過9%。再者，被告銀行既係受原告委託為原告投資系爭連動債，系爭連動債配息自歸原告所有，而無所謂獲利超過9%部分歸被告銀行所有情形，故原告此部分主張顯非事實，亦難採憑。
㈧原告又主張：依財政部函示，被告銀行收取之通路費並未給
付予原告，違反信託本旨，並要求被告銀行提出與雷曼兄弟公司之申購明細以了解被告收取之通路費金額等語；而被告固自認：被告銀行有就系爭連動債收取通路費乙情，然否認有何侵權或違約情事，並以上開情詞置辯。經查：
⒈依系爭連動債產品特約事項第6項「申購時之通路服務費
」之記載，被告銀行自系爭連動債交易對手取得之通路服務費為「⑴報酬標準：費率0%至5%，視市場情形而定。……⑶支付時間及方法：由交易對手給付予受託人，於債券發行時一次給付」等語（見被證6）。而參照「中華民國信託業商業同業公會會員辦理特定金錢信託業務資訊揭露一致性規範」第4條規定：「信託業辦理投資於連動債之特定金錢信託業務時，應依下列規定於個別之產品說明書或特別約定條款記載其收取之報酬：信託手續費：……。信託管理費：……。通路服務費：㈠報酬標準：費率%至__ %，視市場情形而定。㈡計算方法：以信託本金乘上費率算之。㈢支付時間及方法：由交易對手給付受託人，於債券發行時一次給付。」等語，可知被告銀行已依照上開規範將其就系爭連動債收取通路服務費之事項揭露於前揭系爭產品特約事項第6項「申購時之通路服務費」之規定。
⒉復依93年5月11日財政部台財融（四）字第0934000375號
函所示「信託業辦理金錢信託業務應遵守事項」固規定：「信託業辦理對信託財產具有運用決定權之金錢信託業務（含指定金錢信託業務及不指定金錢信託業務），自交易對手取得服務費或手續費折讓，應將該服務費或手續費折讓作為委託人買賣成本之減少」等語（見本院卷第156頁）。惟查，被告銀行接受原告等委託人之委託投資系爭連動債業務係屬特定金錢信託業務，亦即被告銀行（即信託業）係完全依原告等委託人之特定指示投資於特定之國外有價證券，被告銀行並未對委託人之信託財產是否用於投資該有價證券具有運用決定權。雖原告認為系爭連動債之商品係事先已規劃，並非由原告指定後被告銀行才幫忙購買，而主張原告與被告銀行間之信託關係係特定金錢信託關係之指定用途云云，然此實係原告混淆指定用途信託關係與特定金錢信託關係，蓋所謂之特定金錢信託係委託人保留對信託財產之運用決定權，並就信託財產之運用或方法為「具體特定」之運用指示（即運用指示包含投資標的、運用方式、金額等），並由受託人依該運用指示為管理處分信託財產；而指定用途信託則係委託人「概括」指定運用範圍或方法，而由受託人於委託人授權範圍內，依其裁量辦理信託財產運用。因此，縱使系爭連動債係事先已規劃，但系爭連動債之條件等皆係發行機構設定，被告銀行僅是依原告要求提供金融商品供原告決定是否將提前出場返還款項再投資，且最終決定是否投資及投資標的、投資金額仍由原告具體決定，被告銀行對於原告是否投資系爭連動債並未有運用決定權，原告與被告銀行間仍係成立特定金錢信託關係而非指定用途信託，故被告銀行接受原告等委託人委託投資系爭連動債並非上開財政部函示所指之信託業辦理信託財產具有運用決定權之金錢信託業務，故原告所指之上開財政部函示於本件自無適用之餘地。
⒊據上所述，被告銀行就系爭連動債收取通路服務費乙節，
既已揭露於系爭產品特約事項第6項「申購時之通路服務費」之規定，亦未違反上開財政部函示，故被告銀行就系爭連動債收取通路服務費乙節，尚無違反相關法令或信託本旨之情形。是原告主張：被告銀行就系爭連動債收取通路服務費，有違反上開財政部函示而違反信託本旨等語，應非事實，尚難採信。
⒋原告亦主張：被告銀行應提出其與雷曼兄弟公司之申購明
細，以利原告了解被告收取之通路費金額等語；然被告為所否認。茲查，系爭連動債之通路服務費之費率、計算方法暨支付時間及方法既已記載於系爭產品特約事項第6項「申購時之通路服務費」，且未違反「中華民國信託業商業同業公會會員辦理特定金錢信託業務資訊揭露一致性規範」等情，前已敘明。準此，被告銀行就系爭連動債收取通路服務費，自屬有據，應無再提出該申購明細供本院審酌之必要。是原告此部分主張，尚無理由，難以准許。
㈨綜上所述，原告於先位之訴，依信託法第22條、第23條及民
法第184條第1項後段、第188條侵權行為之規定，請求被告共同給付新台幣310萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。至原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
又原告先位之訴既無理由，本院自應就備位之訴予以審理，附此敘明。
二、備位之訴部分：原告主張：原告與被告銀行就系爭連動債之銷售應為借貸關係，且原告投資系爭連動債前，被告未為必要之告知，原告自得依民法第478條借款返還請求權、第245條之1第1款締約過失責任，向被告銀行請求給付新台幣310萬元及法定遲延利息等語。惟為被告所否認，並以上揭情詞置辯。茲說明如下：
㈠原告主張：原告向被告銀行購買「雷曼兄弟15年雙區間計息
連動債券」，形式上雖為信託關係，實質上應為借貸關係等語；惟為被告所否認，並以上揭情詞置辯。經查：
⒈原告係依信託關係委託被告銀行向國內外發行機構投資多
檔基金及包括系爭連動債在內之3檔連動債，此有系爭信託運用指示書可稽（參被證4），顯見被告銀行係基於信託關係受原告委託投資系爭連動債。且原告委託被告銀行投資系爭連動債時，被告銀行共交付原告系爭連動債券產品說明書（參被證1）、產品簡介（參被證5）和產品特約事項（參被證6）共3份文件，其中產品特約事項（參被證
6 ）明揭「投資國外有價證券具有一定風險，本行不擔保委託人（兼受益人）於本項投資之原始投資金額、收益以及管理、運用績效，委託人（兼受益人）應自負盈虧。本項信託資金非屬銀行存款，故不受受託人所投保之銀行存款保險之保障。本項投資可能會面臨投資標的本身或發行機構之債信下降及運用之損失、或因政治、經濟、國家、市場、戰爭、交易對象等及其他不可抗力或不可歸責於受託人之事由所產生之投資風險，前述相關投資風險悉由委託人（兼受益人）自行承擔。」，故被告銀行受託為原告買進之系爭連動債係原告之投資，兩造間不成立借貸關係。
⒉另原告於98年3月5日準備暨補充理由狀訴之聲明表示，其
請求被告給付之金額已扣除已領之分紅等語。惟按分紅依一般人之通念係指投資所得，顯見原告亦自認其委託被告銀行投資系爭連動債係屬投資行為，兩造間並非成立借貸關係。若如原告所主張其委託被告銀行投資系爭連動債之法律關係為借貸關係，原告應不需支付固定金額手續費給被告銀行，原告既需支付固定金額手續費給被告銀行，可見原告委託被告銀行投資系爭連動債之法律關係並非借貸關係。故原告主張：原告向被告銀行購買系爭連動債，實質上為借貸關係等語，要與事實不符，尚非可採。
㈡原告復主張：原告投資系爭連動債前，被告未為必要之告知
，被告於簽約後方提供系爭連動債相關文件予原告，應對原告負締約前過失責任等語；惟為被告所否認，並以上揭情詞置辯。經查：
⒈按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列
情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一、就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。二、知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。三、其他顯然違反誠實及信用方法者。前項損害賠償請求權，因二年間不行使而消滅。民法第245條之1定有明文。此即學者所稱之「締約過失責任」。依該規定之立法理由第1項：「當事人為訂立契約而進行準備或商議，即已建立特殊信賴關係，如一方未誠實提供資訊、嚴重違反保密義務或違反進行締約時應遵守之誠信原則，致他方受損害，既非侵權行為，亦非債務不履行之範疇，原法對此未設有賠償責任之規定，有失周延，爰增訂第一項」，可見「締約過失責任」係規範契約未成立之損害賠償責任甚明。本件被告銀行既已依原告之委託投資雷曼兄弟財務公司發行之系爭連動債，且原告因此已領取雷曼兄弟財務公司就系爭連動債給付之配息，兩造之信託契約顯已成立，前已敘明，故本件自無上開民法第245條之1規定之適用。
⒉再者，原告投資系爭連動債前，被告甲○○已依系爭連動
債相關文件向原告說明系爭產品條件及風險並交付給原告確認後，方由原告於系爭連動債相關文件簽名確認其已充分瞭解系爭連動債產品條件及投資風險，前已認定。且原告於本院98年10月14日言詞辯論期日亦陳稱：「我於簽約後一個月內，被告銀行就將我所簽的文件全部以掛號寄給我，而我於簽約後約半年，雷曼兄弟就發生事情」等語，益見原告於與被告銀行簽訂系爭文件後約一個月便收受系爭文件，原告於收受後亦得詳閱系爭文件，然原告未曾向被告銀行就系爭文件內容表示異議，嗣並領取系爭連動債給付之配息，亦未提前回贖，難認被告對原告有何惡意隱匿或不實說明之處。故是原告主張被告銀行應負民法第245條之1規定之締約過失責任等語，亦屬無據。
㈢從而，原告於備位之訴，依民法第478條借款返還請求權及
同法第245條之1第1款締約過失責任規定，請求被告銀行應給付新台幣310萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。至原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
三、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與本院上開論斷無涉或無違，均毋庸再予審酌，併予敘明。
四、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 11 月 11 日
民事第三庭 法 官 許秀芬以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 11 月 11 日
書記官