臺灣臺中地方法院民事判決 98年度訴字第2703號原 告 甲○○訴訟代理人 許桂挺律師複 代理人 黃士哲律師被 告 台中縣外埔鄉農會法定代理人 丙○○訴訟代理人 黃文崇律師複 代理人 乙○○上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國99年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）訴外人陳黃秀琴前於民國（下同）67年2月16日、69年10月3日、86年4月12日，將其所有坐落於台中縣○○鄉○○段○○○○○號之土地（以下簡稱系爭1020地號土地），為被告設定最高限額抵押權，擔保之最高限額債權總金額為新台幣（下同）2400萬元，擔保範圍為陳黃秀琴對被告現在及將來所負之一切債務。嗣陳黃秀琴於90年6月28日，將系爭1020地號土地持分，其中1096/10000移轉予原告、2240/1 0000予訴外人黃炳坤，陳黃秀琴則保留6664/10000，並均已完成登記。95年間，陳黃秀琴之債權人即訴外人台中商業銀行股份有限公司（下稱台中商業銀行）因陳黃秀琴對其所負債務已屆清償期而仍未獲清償，故聲請將陳黃秀琴所有之系爭1020地號土地之持分6664/10000交付拍賣（台灣台中地方法院95年度執字第61727號），被告並因而參與分配。是依民法第881之12條規定，被告於系爭1020地號土地上之最高限額抵押權所擔保之債權，亦因此確定。
（二）再則，陳黃秀琴當時對被告所負之債務，除借款債務2167萬3784元外，尚有已屆期之連帶保證債務1800萬元（債務人係陳瓊蘭），故被告就前揭95年度執字第61727 號強制執行事件拍賣所得價金之2400萬元內，應有優先受償權。
詎被告於陳報之債權僅2167萬3784元，而將未將最高限額抵押權擔保債權已確定部分其餘之232萬6216元部分一併陳報，致前揭強制執行事件拍賣所得價金於清償被告2167萬3784元後，餘由陳黃秀琴之所有債權人分別依債權比例受償。其後，系爭1020地號土地於97年5月2日分割為1020、1020─7、1020─8、1020─9、1020─10、1020─11、1020─12、1020─13 等八筆土地，分割後1020─8地號土地（下稱系爭土地）由原告、黃炳坤、邱佩萱共有，應有部分比例依序為289171/450950、0000000/450950、2029
2 /450950。被告竟復以其最高限額抵押權擔保之債權尚有232萬6216元債權尚未受償，而以民法第867條、第868條為由，聲請就原告所有之系爭土地強制執行。核被告之所為，不僅違反誠實信用方法，且亦違反民法第875條之1保護非債務人之物上保證人規定，致原本應消滅之抵押權負擔，仍存續於原告所有之不動產上，致生損害於原告之所有權，故依法應負損害賠償責任。
（三）綜上，因被告之故意或過失，致原告所有之系爭土地上尚有擔保76萬4250元債權之抵押權登記存在，原告自得向被告請求賠償76萬4250元，並依民法第334條第1項前段規定，以該損害賠償金與抵押權所擔保之債權兩相抵消，從而抵押權所擔保之債權既以全部受償，抵押權自不存在，依民法第756條規定，原告自得請求被告塗銷該抵押權登記。又被告據以聲請鈞院98年度司執字第40522號裁定強制執行事件之執行名義為抵押權，依強制執行法第4條第1項第5款及第14條第2項規定，無確定判決同一之效力。被告抵押權所擔保債權已消滅之事由，係發生於鈞院98年度司執字第40522號裁定之前，為此爰依強制執行法第14 條第2項之規定，提起本件異議之訴。並聲明：1.台灣台中地方法院98年度司執字第40522號強制執行事件，所為之強制執行程序應予以撤銷；2.被告應將原告所有坐落台中縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地，權利範圍141487/450950，其上以被告為債權人之抵押權設定登記，予以塗銷。
二、被告則以：
（一）陳黃秀琴於90年7月18日以買賣為原因，將系爭1020地號土地應有部分1096/10000移轉登記予原告、2240 /10 000移轉登記予黃炳坤，是最高限額抵押權即轉存於陳黃秀琴、黃炳坤及原告之前述所有權應有部分之上，此乃抵押權追及效力所必然，且為原告所自承。嗣陳黃秀琴積欠台中商業銀行款項，台中商業銀行遂聲請將陳黃秀琴之應有部分6664/10000進行拍賣（鈞院95年度執字第61727號），而於96年7月10日由黃炳坤拍定取得，並囑託地政機關塗銷存在於陳黃秀琴6664/ 10000應有部分上之最高限額抵押權，其餘存在於2240/ 10000（黃炳坤之應有部分）、1096/10000（原告之應有部分）則尚未塗銷。96年9 月17日，黃炳坤另將拍得之系爭1020地號土地應有部分6664/10000移轉3073/10000給王碧玉，3591/10000移轉給邱佩萱，是上開土地由：①黃炳坤持分2224/10000（有系爭抵押權）、②原告持分1096/10000（有系爭抵押權）、③王碧玉持分3073/10000、④邱佩萱持分3591/10000 。其後系爭1020地號土地分割為八筆土地，而系爭土地（即第1020－8地號土地）由：①黃炳坤持分289171/ 450950（有系爭抵押權）、②原告持分141487/ 450950（有系爭抵押權）、③邱佩萱持分20292/450950。
（二）系爭1020地號土地原抵押人陳黃秀琴雖因積欠台中商業銀行款項，經台中商業銀行聲請拍賣，被告因而取償2167萬3784元，惟陳黃秀琴除該筆借款外，尚有另筆1800萬元及自90年7月4日起之利息、違約金之借款，並已經被告依督促程序取得鈞院91年度促字第6689號支付命令及確定證明書，並據以強制執行暨二度換發債權憑證，有鈞院93年3月31日92執辰字第16672號債權憑證可稽，該筆借款依借據所載，並為系爭抵押權所擔保之債權，且係抵押權設定後存續期間內之債務，依陳黃秀琴所簽訂之系爭抵押權設定契約書暨所附其他約定事項第一點所定，抵押權擔保之範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人現在及將來所負之借款、票據、保證、開發國內信用狀、損害賠償等以及其他一切債務，即在未抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及利息、遲延利息、違約金，實行抵押權費用以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償，俱在系爭抵押權擔保範圍，從而，依最高法院66年度台上字第1097號判例之旨，當為抵押權效力所及，卻迄未清償。
再者，被告於鈞院95年度執字第61727號強制執行事件，因實行抵押權參與分配而受償2167萬3784元。然陳黃秀琴於88年10月4日擔任陳瓊蘭對被告借款1800萬元之連帶保證人，雖該項債權被告已對陳瓊蘭、陳黃秀琴取得確定之支付命令，惟該筆債權被告並未於前揭執行事件中參與分配，則陳黃秀琴既擔任陳瓊蘭對被告借款之連帶保證人，而該筆借款亦未據原告證明業經清償而消滅，則陳黃秀琴就陳瓊蘭未為給付之借款自應負連帶清償之責，而受系爭土地上之第1、2、3順序最高限額抵押權所擔保。原債權雖因部分擔保物為他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉遂告確定，縱使各該應有部分上之原債權範圍喪失其流動性，仍不失其應受各該應有部分擔保清償之本質，依鈞院97年度重訴字第187號民事判決見解，抵押權人於其債務未獲完足清償之前，就尚未塗銷之其他應有部分仍難謂無維持抵押權登記之利益。
（三）至於，原告主張：「被告依最高限額所擔保之債權，依民法第875條之1、強制執行法第34條第2項、第4項規定，原得且原應於鈞院95年度執字第61727號強制執行事件中完全受償，然其因故意過失．．．致使原本應消滅之抵押權負擔仍存續於原告所有之不動產上，致生損害於原告所有權，依法應負賠償責任」云云，惟如上所述，原債務人陳黃秀琴之債務並未完全清償，至前案執行時尚有232萬6216元未清償，抵押權仍存續於系爭土地之上，迄至本件執行時尚餘76萬5250元未清償，更為原者所自承，參諸鈞院98年度司拍字第698號准予拍賣抵押物裁定暨確定證明書亦有謂：「本件相對人雖為抵押物之受讓人，惟民法第873條、876條規定，抵押權不因此而受影響；雖本件抵押物因受執行法院執行，致所擔保之原債權確定，惟聲請人（即被告）於本案所主張之保證債權，其發生日期係於受擔保原債權確定前，且為本件抵押物所擔保範圍之債權」等語即知，系爭未清償之債權76萬5250元，鈞院皆認定為系爭抵押權所擔保之範圍，且原告於買賣系爭第1020地號土地時即知有系爭土地上有1、2、3順序之抵押權，是原告所買受之標的物即有此負擔存在，分割後系爭抵押權仍有效存續於第1020－8地號土地上，縱因本件拍賣抵押物致原告喪失土地所有權，亦同。依上說明，原告本應負擔此系爭債務，難謂原告受有損害，且被告本於抵押權主張拍賣抵押物，於法並無不合，原告主張被告應負侵權行為損害賠償責任，洵屬無據。況原告雖援引新修正民法規定，惟民法物權編關於最高限額抵押權，係於96年3月28 日增訂修正，同年9月27日施行，均在系爭抵押權設定之後及前案查封拍定後所新增之規定，本件即無適用新法之理。原告復主張民法875條之1規定，此乃屬共同抵押數不動產之規定，與本件僅係單一不動產之應有部分情形不同，自無適用之餘地。至於強制執行法第34條第2項、第4項則為參與分配之規定，與本件抵押權有效與否無涉，且先前拍賣陳黃秀琴之應有部分之抵押權亦因拍賣而塗銷在案，難謂於法有違。
（四）綜上所述，本件系爭最高限額抵押權之登記，所擔保之原債權既未受完足之清償，抵押權即有效繼續存在，並無任何債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，從而，原告提起異議之訴，訴請損害賠償抵銷、塗銷抵押權登記及撤銷強制執行程序，即無理由。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造經協議簡化爭點，就下列事實不為爭執，本院自得採為判決之基礎：
（一）系爭1020地號土地，原為陳黃秀琴所有（地目田，面積12099.41平方公尺），權利範圍全部，陳黃秀琴先後將上開土地設定第1、2、3順位抵押權予被告：1.登記順序1，登記日期：67年2月16日，擔保債權總金額為1200萬元，存續期間：不定期，設權利範圍：全部，債務人陳黃秀琴、義務人陳黃秀琴；2.登記順序2，登記日期：69年10月3日，擔保債權總金額為1200萬元，存續期間：不定期，設權利範圍全部，債務人邱忠信、黃炳坤、義務人陳黃秀琴；3.登記順序2，登記日期：86年4月12日，擔保債權總金額為1080萬元，存續期間：86年4月9日至116年4月9日，設權利範圍：全部，債務人邱忠信、黃炳坤、義務人陳黃秀琴。
（二）陳黃秀琴於90年7月18日以買賣為原因，將系爭1020地號土地應有部分1096/10000移轉登記予原告，2240/10000移轉登記予黃炳坤，是前述最高限額抵押權即轉存續於陳黃秀琴、原告、黃炳坤之應有部分上；嗣因陳黃秀琴積欠台中商業銀行款項，台中商業銀行乃請就陳黃秀琴之應有部分6664/1 0000土地拍賣，由黃炳坤於96年7月10日拍得，並就陳黃秀琴之應有部分6664/10000塗銷抵押權設定登記，原告土地應有部分1096 /10000及黃炳坤應有部分2240/10000，則未塗銷。
（三）96年9月17日黃炳坤將拍得1020地號土地應有部分6664/10
00 0中之3073/10000移轉登記予訴外人王碧玉，3591/10000移轉登記予邱佩萱，故上開土地由四人共有中。而原告於系爭土地應有部分1096/10000，及黃炳坤應有部分2240/10000仍有設定最高限額抵押權登記。
（四）97年5月2日系爭1020地號土地（原面積12909.41平方公尺）分割為1020、1020─7、1020─8、1020─9、1020─10、1020─11、1020─12、1020─13等八筆土地，分割後1020─8地號土地由原告、黃炳坤、邱佩萱共有，應有部分比例依序為289171/450950、0000000/450950、20292/450950。
（五）被告於本院95年度執字第61727號清償債務強制執行事件，因實行抵押權參與分配而受償2167萬3784元。然陳黃秀琴於88年10月4日擔任陳瓊蘭對被告借款1800萬元之連帶保證人，雖該項債權被告已對陳瓊蘭、陳黃秀琴取得確定之支付命令（91年度促字第6689號），惟該筆債權被告並未於95年度執字第61727號事件中參與分配。
（六）被告於98年9月21日聲請對原告財產強制執行（98年度司執字第40522號）；執行名義：本院98年度司拍字第699號民事裁定，執行標的：原告所有坐落台中縣○○鄉○○段1020─8地號土地，權利範圍141487/450950。執行債權內容：第三人陳瓊蘭於88年9月29日以陳黃秀琴為連帶保證人向原告借款1800萬元，且於98年9月24日查封標的登記完畢，執行內容為本金76萬4250元及自98年9月10日起，至清償日止，按年息百分之6計算之利息。
四、原告主張：被告於本院95年度執字第61727號清償債務強制執行事件，因實行抵押權參與分配而受償2167萬3784元，然陳黃秀琴於88年10月4日擔任陳瓊蘭對被告借款1800萬元之連帶保證人，雖該項債權被告已對陳瓊蘭、陳黃秀琴取得確定之支付命令，惟該筆1800萬元債權被告並未於95年度執字第61727號事件中參與分配，被告未聲請參與分配之行為屬為侵權行為，原告因被告未參與分配而對被告取得76萬4250元之侵權行為損害賠償請求權，原告得以該主張之損害賠償請求權對被告抵銷前述執行名義內容之76萬4250元債權而使系爭抵押權擔保物權消滅，且原告得請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，原告並得提起債務人異議之訴，訴請撤銷前述98年度司執字第40522號強制執行程序云云，惟原告之主張，業為被告所否認 ，並以前詞置辯，是本件所審究者為1.被告於本院95年度執字第61727號清償債務強制執行事件，因實行抵押權參與分配而受償2167萬3784元，然陳黃秀琴於88年10月4日擔任陳瓊蘭對被告借款1800萬元之連帶保證人，雖該項債權被告已對陳瓊蘭、陳黃秀琴取得確定之支付命令，惟該筆1800萬元債權被告並未於95年度執字第61727號事件中參與分配，被告未聲請參與分配之行為是否為侵權行為？原告是否因被告未參與分配而對被告取得76萬4250元之侵權行為損害賠償請求權？原告得否以該主張之損害賠償請求權對被告抵銷前述執行名義內容之76萬4250元債權而使系爭抵押權擔保物權消滅？2.原告得否請求被告塗銷系爭抵押權設定登記？原告所提債務人異議之訴是否有理由？
五、得心證之理由：按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第1項前段、後段、第2項，分別定有明文。是上開侵權行為之責任成立要件，可歸納為構成要件（即指構成要件該當性，組成因素包括行為、侵害權利或法益、造成損害及因果關係）、違法性、及故意或過失（僅係於民法第184條第2項情形時係推定過失，請求權人就此勿庸舉證而已，另第184條第1項後段須以背於善良風俗之手段），此為侵權行為的三層結構，是原告主其對被告有侵權行為損害賠償請求權存在，自應就前述構成要件該當性、違法性、及故意或過失負舉證之責任。經查：
（一）被告就原告於系爭1020－8地號土地，所有權權利範圍141487/450950，取得抵押權，係因抵押權設定及不可分割性規定使然，非因侵權行為而取得：
１、按最高限額抵押契約，係指債務人或第三人提供其不動產為擔保，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，縱為將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。且抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，始不負擔保責任，惟終止契約前已發生之債務，仍為最高限額抵押契約擔保所及。本件於95年11月13日陳黃秀琴應有部分遭台中商業銀行聲請查封時，陳黃秀琴與臺中縣外埔鄉農會間之債權記有：⑴抵押權之義務人兼擔保物提供人陳黃秀琴之借款債權：本金870萬元及自90年9月24日起至95年11月13日止，按週年百分之8.2計算之利息暨自90年10月25日起至91年4月24日止按週年百分之0.82計算及自91年4月25日起至95年11月13日止按週年百分之1.64計算之違約金，合計1305萬2325元⑵抵押權之債務人邱忠信之借款債權：本金795萬元⑶陳黃秀琴對陳瓊蘭借款債務之保證債務：本金1218萬1045元及自93年3月11日起至95年11月13日止，按週年百分之9計算之利息暨自93年4月12日起至93年10月11日止按週年百分之0.9計算及自93年10月12日起至95年11月13日止按週年百分之1.08計算之違約金，合計1544萬8482元等事實，兩造除就⑶部分之債權無爭執外，其他⑴、⑵欠款事實，業經本院調閱前述95年度執字第61727號卷（卷內被告96年9月12日陳報狀附有⑴、⑵欠款之電腦報表二份及計算書分配表一份）查明屬實。徵諸陳黃秀琴與臺中縣外埔鄉農會，就系爭土地所設定之第1、2、3順序最高限額抵押權之存續期間分別為67年2月13日起至97年2月13日止、不定期限、86年4月9日起至116年4月9日止，前開陳黃秀琴與臺中縣外埔鄉農會間之債權均係於上揭第1、2、3順序最高限額抵押權存續期間內確定，自為各該最高限額抵押權擔保效力所及，合先敘明。
２、次按最高限額抵押與一般抵押不同，最高限額抵押係就已發生及將來可能發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定，必所擔保之原債權於確定事由發生後，其流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者始由不特定債權轉變為特定債權。又原債權一經確定，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權完全相同，故債務人或抵押人得於確定事由發生後，請求就該金額變更為普通債權之登記，然該變更登記與塗銷登記悉屬二事，非謂債務人或抵押人於原債權確定後即得請求塗銷該最高限額抵押權，否則原擔保權人之權益將無以維繫。然最高限額抵押權定有存續期間者，於存續期間內抵押權人縱有其利益值得保護，惟該利益並非必然顛撲不破，仍容提前確定原債權以兼顧抵押權人、抵押人及其他債權人之權益，並促進現代社會交易活動之迅速與安全，是以為擔保同一債權而設定最高限額抵押權之各該應有部分，如其擔保之原債權，僅因其中一部分發生確定事由時，其他應有部分所擔保之原債權自有同時確定之必要。而擔保同一債權之抵押不動產，如經讓與其一部，其抵押權不因此而受影響，抵押權人對於各該分割之應有部分，仍得依全部債權行使其權利。查：系爭土地所設定之第1、2、3順序最高限額抵押權，業因擔保同一債權之系爭土地之一部分經他債權人聲請強制執行，並為法院查封而為最高限額抵押權人臺中縣外埔鄉農會所知悉，上揭最高限額抵押權所擔保之原債權俱已確定，並與擔保債權結合狀態隨之確定，此時該最高限額抵押權即與普通抵押權完全相同。
３、再按，「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。」、「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響。」民法第867條、第868條分別定有明文。是存於不動產上之抵押權及其他優先受償權，固因拍賣而消滅，然因拍賣而告消滅之抵押權應僅限於受拍賣處分之部分，如擔保同一債權之不動產，因讓與應有部分而為數人所共有者，各該應有部分仍應各自獨立擔保原債權之全部清償，縱其中一部應有部分因故先為拍賣而遭塗銷抵押權之登記，就原債權不足清償之部分仍得就其他未經查封拍賣之應有部分取償，於原債權受完足清償前，剩餘應有部分上之抵押權登記自不因他部分之拍賣而告消滅，此為抵押權不可分割性原則之體現，核與強制執行法第98條第3項之規定並無相悖。本件被告於本院95年度執字第61727號清償債務強制執行事件，因實行抵押權參與分配而受償2167萬3784元。然陳黃秀琴於88年10月4日擔任陳瓊蘭對被告借款1800萬元之連帶保證人，雖該項債權被告已對陳瓊蘭、陳黃秀琴取得確定之支付命令，惟該筆債權被告並未於95年度執字第61727號事件中參與分配之事實為兩造所不爭執，堪採信為真實，則陳黃秀琴既擔任陳瓊蘭對被告借款之連帶保證人，而該筆借款亦未據原告證明業經清償而消滅，則陳黃秀琴就陳瓊蘭未為給付之借款自應負連帶清償之責，而受系爭土地上之第1、2、3順序最高限額抵押權所擔保。原債權雖因部分擔保物為他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉遂告確定，並使各該應有部分上之原債權範圍喪失其流動性，仍不失其應受各該應有部分擔保清償之本質，抵押權人於其債務未獲完足清償之前，就尚未塗銷之其他應有部分仍難謂無維持抵押權登記之利益。是原告就其他尚未塗銷之其他應有部分，係因前述設定登記而取得抵押權登記之利益，該抵押權並因不可分性之規定，而對所有權應有部分繼受人之原告仍繼續存在，被告就原告於系爭1020－8地號土地，所有權權利範圍141487/450950，取得抵押權，係因抵押權設定及不可分割性規定使然，而非因侵權行為而取得，實難謂原告就系爭1020－8地號土地，所有權權利範圍141487/450950，為被告設定抵押權登記，係因被告有侵權行為所致。
（二）又不作為侵權行為之成立，以行為人具有作為義務為前提，即當事人間基於一定關係，行為人對被害人具有應注意避免其損害發生之義務，即應為一定作為而違反作為義務之謂。又民法第184條第2項所規定：違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。所謂保護他人之法律，係指該法律對行為人課以特定行為之義務，且該法規以保護特定群體之個人權益為目的。又除必須原告所指之法律為保護他人之法律外，且於確定系爭法律為保護他人之法律後，必須行為人之行為確實違反法律規定之注意標準、原告為該法規所保護之特定範圍之個人、原告遭受之損害必須為法律目的所欲避免者，方符合民法第184條第2項所規定之要件。按查
１、本件原告主張於95年間，陳黃秀琴之債權人即台中商業銀行因陳黃秀琴對其所負債務已屆清償期而仍未獲清償，故聲請將陳黃秀琴所有之系爭1020地號土地之持分6664/1
00 00交付拍賣被告已參與分配，因被告於系爭1020地號土地上之最高限額抵押權所擔保之債權已確定，被告除申報前述⑴、⑵債權參與分配外，就⑶部分之債權並未參與分配，以致前揭強制執行事件拍賣所得價金於清償被告2167萬3784元後，餘由陳黃秀琴之所有債權人分別依債權比例受償，固屬事實。然所謂參與分配係指債權人依據金錢債之執行名，聲請就債人之財產強制執行後，他債權人向執行法院請求就執行得之金額，同受清償之意思表示，此乃因債務人之總財產為一切債權總擔保之法理而生，是債權人於符合一定要件後得聲請參與分配，此為債權人之權利，至於債權人就其參與分配權利行使與否，得自由決定，並不受他人之干涉，更不對他人負有參與分配之義務。本件被告於95年度執字第61727號強制執行事件中，未將⑶部分之債權聲請參與分配，僅被告無法就執行拍賣金額優先受償，其對陳黃秀琴未受清償之債權仍屬存在，惟被告對原告並無應將⑶部分之債權聲請參與分配之注意義務存在，是被告未將⑶部分之債權於95年度執字第61727號強制執行事件中聲請參與分配，對原告並無注意義務之違反。
２、至於原告所指強制執行法第34條第2項：「依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。」、同條第4項：「第2項之債權人不聲明參與分配，其債權金額又非執行法院所知者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。」等規定，僅在規範執行標的物之擔保物權人，於擔保物受強制執行時，如未依法行使擔保物權聲請參與分配，就拍賣之執行標的物本身所存在之優先權將會因拍賣而消滅之法律效果，即擔保物權人就拍賣之標的物，不得再主張物權之追及效力而對後手主張擔保物權之謂，該等規定並非規定擔保物權人即被告有為他人聲請參與分配之注意義務，是上開法規非對行為人課以特定行為之義務，且該法規非以保護特定群體之個人權益為目的，顯非保護他人之法律，原告主張被告未將⑶部分之債權於95年度執字第61727號強制執行事件中聲請參與分配，對原告有注意義務之違反，應無可採。
３、另「為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，抵押物全部或部分同時拍賣時，拍賣之抵押物中有為債務人所有者，抵押權人應先就該抵押物賣得之價金受償」。96年9月28日增訂民法第875條之1固定有明文，惟參諸該條文之立法理由載明：「1、本條新增。2、為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權者，於抵押權人請求就數抵押物或全部抵押物同時拍賣時，如拍賣之抵押物中有為債務人所有者，為期減少物上保證人之求償問題，而又不影響抵押權人之受償利益，宜使抵押權人先就債務人所有而供擔保之該抵押物賣得之價金受償。3、本條之適用，不限於未限定各個不動產所負擔之金額者；其已限定者，亦同。又共同抵押權制度各國立法例不一，爰於修正條文第875條之1、第875條之2、第875條之3明定各抵押物同時拍賣之情形；第875條之2及第875條之4則適用於各抵押物異時拍賣之情形，併予敘明。」，依上開立法理由之說明，本條之適用限於各抵押物同時拍賣之情形，方有適用，且其目的僅在減少物上保證人之求償問題，是系爭民法第
875 條之1規定，非對行為人課以特定行為之義務，且該法規非以保護特定群體之個人權益為目的，亦不符前述保護他人之法律之要件；又本院依職權調閱本院95年度執字第61727號卷，台中商業銀行於95年11月6日聲請對陳黃秀琴財產強制執行，而執行標的為陳黃秀琴所有系爭1020地號土地，權利範圍6664/10000，就其他共同擔保之應有部分，並未同時聲請拍賣強制執行，是本件強制執行，並不符合民法第875條之1之規定，是原告主張被告未將⑶部分之債權於95年度執字第61727號強制執行事件中聲請參與分配，對原告有違反保護他人法律注意義務之違反，實無可採。
４、另權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條雖亦定有明文，惟本件被告對原告並無應將⑶部分之債權聲請參與分配之注意義務存在，是被告未將⑶部分之債權於95年度執字第61727號強制執行事件中聲請參與分配，對原告並無保護他人法律注意義務之違反，已如前述，是被告未將⑶部分之債權聲請參與分配，僅其債權無法在該系爭強制執行程序優先受到清償，其不作為並無違反公共利益之情事，且非故意以專損害原告之權利為目的，更無悖於誠實及信用方法，原告主張被告有違反民法第148條之不法行為存在，亦無可採。
５、基上，原告未能舉證證明被告有違反保護他人法律致原告受有損害之事存在，則原告對被告即無侵權行為損害賠償請求權存在，是原告主張其對被告有侵權行為損害賠償請求權76萬4250元債權存在，得以與被告在98年度司執字第40522號所主張之執行抵押債權為抵銷，被告於該執行事件得主張之抵押債權已消滅，實屬無據。
（三）再者，「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」強制執行法第14條第2項雖定有明文，然本件被告於98年度司執字第40522號所主張之執行抵押債權並未有原告主張消滅之情事，原告並無上開法文所規定之異議事由存在，是原告訴請撤本院98年度司執字第40522號強制執行程序，顯無理由，不應准許。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項雖定有明文。然本件原告所有系爭1020－8地號土地，所有權權利範圍141487/ 450950，其上以被告為債權人之抵押權設定登記，仍有擔保債權76萬4250元存在，原告主張該系爭抵押權之擔保債權已消滅，被告負有塗銷系爭抵押權之義務，亦無可採，是原告請求被告塗銷上開抵押設定登記，亦無理由。
六、綜上所述，本件原告所提之債權人異議之訴並無異議理由存在；且原告所有系爭1020－8地號土地，所有權權利範圍141487/ 450950，其上以被告為債權人之抵押權設定登記，亦無擔保債權消滅之情事，原告無請求被告塗銷該抵押權設定登記之權利，從而，原告訴請1.本院98年度司執字第40522號強制執行事件，所為之強制執行程序應予以撤銷；2.被告應將原告所有坐落台中縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地，權利範圍141487/450950，其上以被告為債權人之抵押權設定登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法於判決之結論無影響，不再一一贅述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 2 月 12 日
民事第四庭 法 官 王金洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 2 月 12 日
書記官 魏愛玲