臺灣臺中地方法院民事判決 98年度訴字第2729號原 告 恒億營造股份有限公司法定代理人 王天信訴訟代理人 陳世煌律師複 代理人 江銘栗律師
黃俊昇律師被 告 仲聯企業有限公司法定代理人 王振程訴訟代理人 廖本揚律師上列當事人間請求返還材料價金事件，本院於民國99年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰叁拾壹萬肆仟伍佰叁拾肆元，及自民國九十八年十一月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣肆拾叁萬捌仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹佰叁拾壹萬肆仟伍佰叁拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告方面：
一、訴之聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）298萬3,040元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、原告主張略以：㈠原告於民國95年7月15日與被告就「竹山車籠埔斷層槽溝保
存計畫地震及生態園區統包工程之分項工程─鋼構工程」簽定工程合約（下稱系爭合約），工程總價2,711萬1,842元。
依系爭合約第5條第1款約定：「合約簽訂後，先支付新台幣：貳佰參拾參萬元作為預付款；該款項供乙方統籌運用購置鋼鐵材料之訂金，而鋼鐵材料進場則於材質檢驗合格後於近常（近常應為進場之誤）當月依實際進場數量支付材料費。
…」，原告與被告依前揭約定而履行：
⒈被告共分三次向原告請款：①95年9月28日請款538萬1,830元。
②95年12月8日請款459萬8,572元。
③96年3月30日請款359萬7,869元。
④合計被告向原告請款金額為1,357萬8,271元（不含營業稅）。
⒉原告公司支付被告金額如下：
①95年8月25日給付預付款233萬3,333元。
②95年10月25日給付538萬1,830元。
③95年12月26日給付288萬4,286元。此部分原告請款459
萬8,572元扣減訂金預付款171萬4,286元，被告實際支付288萬4,286元。
④96年4月25日給付359萬7,859元。
⑤合計原告支付被告金額為1,419萬7,318元（2,333,333
＋5,381,830＋2,884,286＋2,597,869＝14,197,318）。
⒊綜上，原告已支付被告1,419萬7,318元，而應付款為1,35
7萬8,271元，是原告溢付予被告款項計61萬9,047元。此部分原告依民法第179條不當得利之規定請求返還。
㈡嗣因系爭鋼構工程因故終止，原告即通知被告終止系爭合約
，並請求被告返還已付款而存放於被告處之H型鋼及鋼鈑材料，然原告發現部分材料業遭被告挪用於其他工程，故被告無法返還。因此，雙方即於97年3月19日僅先就鋼鈑部分進行協調，該次協調雙方達成結論，鋼鈑部分被告合計應歸還原告之材料金額為268萬7,060元，且雙方約定被告應先於97年3月25日先行電匯200萬元，餘款一個月期票支付，而被告亦依約於97年3月25日匯入200萬元、按折讓稅款係退還予被告則應扣除折讓稅款9萬5,238元，原告實際收受款190萬4,762元，然餘款78萬2,298元並未依約履行，此部分餘款之請求權為兩造97年3月19日所形成之和解契約，若被告否認該和解契約，則依民法第179條不當得利之規定請求被告返還鋼鈑材料78萬2,298元。另外，原告事後與被告欲再就H型鋼進行協調時，被告即拒不與原告協調處理，而原告依被告所製作之請款單及出貨單經比對計算後得知，被告就H型鋼部分亦尚應返還原告141萬6,695元，因系爭合約業已終止，故原告依民法第179條不當得利之規定請求被告返還H型鋼價款141萬6,695元。
㈢另被告曾向原告購買H500*200舊料，計有16萬5,000元未支
付。雙方雖未訂立書面買賣契約，然實際上確有交易行為，且原告已將舊料交付予被告，惟被告尚未付款，此部分依買賣之法律關係請求被告給付。
㈣綜上所述，被告應給付原告合計298萬3,040元（溢付款619,
047元＋鋼鈑782,298元＋H型鋼1,416,695元＋購買舊料165,000元＝2,983,040元）。
三、對被告所為答辯之陳述：㈠系爭合約（加工及安裝工資部分）業已終止：
⒈本件原告係向訴外人國立自然科學博物館承攬之工程名稱
為「竹山車籠埔斷層槽溝保存計畫--地震及生態園區新建工程」，並將前揭工程之鋼構工程發包予被告施作。工程期間，訴外人國立自然科學博物館突於96年7月30日以館秘字第0960004843號函致本件原告終止上開新建工程之契約。原告亦於96年8月16日以95恒億金建投字第095號函致訴外人國立自然科學博物館主張終止新建工程之契約。原告並就該工程履約爭議向中華民國仲裁協會提出仲裁，並經作成仲裁判斷，惟該仲裁判斷「不」包含本件由被告於現場所施作之第四區鋼構已加工部分（即被告已施作部分）。
⒉因本件訴外人國立自然科學博物館係於96年7月30日向原
告終止契約，原告亦於96年8月16日發函向訴外人國立自然科學博物館終止契約，而原告主張終止契約後，亦經由原告公司之經理鄒鈐淵親向被告公司法定代理人王振程告知停止進場施作，並終止系爭合約，故兩造間之承攬契約實已終止。
㈡本件被告主張依民法第511條規定請求賠償，並主張抵銷部分並無理由：
⒈姑不論其請求費用多所不實，且部分與所附證據不相符合
，然被告亦不否認本件為承攬契約，是本件應有民法第514條第2項規定之適用。
⒉依被告之答辯㈠狀第1頁所示，被告辯稱：「殊料原告遽
然終止雙方承攬契約：一、被告購置各式鋼材後，原告竟然終止兩造間之承攬契約。承攬契約終止後，原告遂請求被告交付所購買鋼材即案內所稱之鋼板及H型鋼，因部分鋼材已不存在，兩造始就該部分鋼材為協議。」是依被告答辯狀所載，其不否認原告已終止契約。而就其所述內容可知，原告終止契約之日至遲係在97年3月25日之前，蓋其主張承攬契約終止後因部分鋼材已不存在，兩造始就該部分鋼材為協議。則據起訴狀證物九即被告所稱之鋼材為協議之日期應為97年3月19日，蓋係於該日製表，若認非該日，則至遲應為97年3月25日，蓋被告依據協議內容於97年3月25日匯款200萬元予原告。故本件被告請求損害賠償之原因（終止契約）發生期間之最末日應為97年3月25日。
⒊基此，因被告主張其損害係依據民法第511條請求，然據
民法第514條第2項規定，其損害賠償請求權因其原因發生後，一年間不行使而消滅，然被告遲至98年12月10始具狀請求賠償並主張抵銷，因被告之損害賠償請求權時效期間已完成，故原告就此部分主張時效抗辯，被告請求以其所受之損害主張抵銷自無理由。
㈢縱被告得主張抵銷，惟其主張原告應補償之金額亦有錯誤，分述如下：
⒈材料款：1,357萬8,271元，此部分原告無異議。但因原告已給付該1,357萬8,271元，此部分被告不得再請求。
⒉成品加工報酬部分：運至卓力噴砂場部分，計70,570公斤
，此部分報酬共計57萬1,617元。此部分金額兩造無異議。
⒊被告廠內剩餘數量14,445公斤之加工報酬部分：原告僅能
認定該部分鋼材確屬系爭工程之材料且被告已進行部分之加工。該部分原告認定被告有進行部分之裁切，但依雙方契約規定無相關檢試驗及假組裝確認無法認定為成品。此部分數額應為：
①估驗單項次16─廠內預製費用及假安裝：原告會點人員
並未確認為成品，先予澄清。當日僅就加工品與施工圖之一致性進行檢查，僅能確認規格尺寸，及是否為系爭工程之材料。此分項依原告立場及實際完成狀況，就該分項判定被告完成程度所發生費用為3萬4,668元【14,445×6×40%（完成比例）＝34,668】。②估驗單項次20─耗材（焊條、氣體、刀具、電力）：是
否屬成品或半成品非單方面主觀認定即可確定。但原告基於雙方契約規定，所謂成品應達雙方契約規定之標準，應包括提供相關焊道檢驗報告、假安裝並經原告及監造單位檢驗等相關檢試驗程序之確定；被告皆未提供任何檢試驗報告及施作過程，並未會同原告進行安裝之檢查驗，如何能證實其為合乎標準之產品。該部分原告認定被告有進行部分之裁切，依雙方契約規定無相關檢試驗及假組立確認，無法認定為成品。此分項依原告立場及實際完成狀況，就該分項判定被告完成程度所發生費用為6,356元【14,445×1.1×40%（完成比例）＝6,356】。
③小計：4萬1,024元（34,668＋6,356＝41,024）。
⒋原告載走數量8,416公斤之加工報酬部分（理由同⒊）：
①估驗單項次16─廠內預製費用及假安裝：此分項依原告
立場及實際完成狀況，就該分項判定被告完成程度所發生費用為2萬198元【8,416×6×40%（完成比例）＝20,198】。
②估驗單項次20─耗材（焊條、氣體、刀具、電力）：此
分項依原告立場及實際完成狀況，就該分項判定被告完成程度所發生費用為3,703元【8,416×1.1×40%（完成比例）＝3,703】。
③小計：2萬3,901元（20,198＋3,703＝23,901）。
⒌半成品數量18,432公斤之加工報酬部分：由被告提出之附
件二「車籠埔製作明細表（半成品）」，被告已自行承認皆為半成品，即皆未完成之製品，且並未通知原告進行驗收，及提供相關施工之檢測驗報告，實無法認定完成數量。既為半成品即未完成契約約定完成項目，且無法證明符合契約約定之品質，亦無法證明符合契約約定驗收標準，故該部分之數量原告認為未發生。分述如下：
①估驗單項次16─廠內預製費用及假安裝：此分項依原告
立場及實際完成狀況，就該分項判定被告完成程度所發生費用為1萬6,589元【18,432×6×15%（完成比例）＝16,589】。
②估驗單項次20─耗材（焊條、氣體、刀具、電力）：被
告既稱為半成品卻要求該項次依契約單價全額之l/2 給付，未見被告合理說明。此分項依原告立場及實際完成狀況，就該分項判定被告完成程度所發生費用為3,041元【18,432×1.1×15%（完成比例）＝3,041】。
③小計：1萬9,630元（16,589＋3,041＝19,630）。
⒍其餘檢驗費及製圖費部分（指上述⒉運至卓力噴砂場70,5
70公斤以外之檢驗費及製圖費）：原告同意以被告第一次答辯狀所載實際支付總金額，即檢驗費4萬9,340元、製圖費25萬元（均不含營業稅），扣除上述⒉運至卓力噴砂場之成品部分已計入檢驗費及製圖費各3萬5,285元（70,570公斤×0.5元/公斤＝35,285元）計付，即原告同意再給付檢驗費1萬4,055元（49,340－35,285＝14,055）、製圖費21萬4, 715元（250,000－35,285＝214,715）。
⒎運費：2萬1,171元，兩造無爭議。
⒏廠房租金：
①由被告所提答辯六狀之被證1被告與訴外人振皓金屬有
限公司之承攬契約，及被證1-1及被證1-2訴外人振皓金屬有限公司開立予被告之發票金額，足以證實被告於執行系爭工程之同時被告亦有能力承作其他工程；被證1-1及被證1-2之發票金額共100萬2,750元，但依被告所提被證1之次承攬契約之承攬單價為3.0元/公斤來換算完成之數量高達334,250公斤；與被告所稱完成成品98,695公斤、半成品43,928公斤有極大差異，此可證實被告於執行系爭工程期間，仍有承攬其他工程業務；被告所稱『惟原廠房因堆置本件鋼材無法使用』非事實。
②原告支付被告之H型鋼總量共486,418公斤，原告陸續運
出70,570.6公斤（96年4月）、236,096公斤（97年3月）、52,036.3公斤（97年7月）、58,497.24公斤（98年1月至2月）、及目前尚留於被告廠房內之鋼料14,445公斤（尚未歸還），短缺H型鋼量為54,773公斤，故原始置放於被告廠房之H型鋼量為431,645公斤，另鋼板部分則從未置放於被告廠房內。
③系爭合約終止前已移運70,570.6公斤之H型鋼，留於被
告廠房內之鋼料剩餘361,075公斤；嗣於96年9月合約終止後原告於97年3月運離被告廠房236,096公斤之H型鋼，於97年3月起僅剩餘124,979公斤之H型鋼；原告於97年8月至11月又運離被告廠房52,036公斤，於97年8月至11月起僅剩餘72,942公斤之H型鋼；原告於98年2月又運離被告廠房58,497公斤，於98年2月起僅剩餘14,445 公斤之H型鋼。
④原始置於被告廠房內總量為431,645公斤，占被告廠房
空間約三分之一（原告原主張2/10，於99年12月16日言詞辯論時同意改以1/3計算，以下亦按比例提高）；於97年3月運離大部分鋼材僅剩餘124,979公斤之H型鋼，占被告廠房空間不到九分之一（1/15÷2/10×1/3＝1/9）；原告於97年8月至11月又運離52,036公斤，至97 年11月僅剩餘72,942公斤之H型鋼，占被告廠房空間估約十五分之一（1/25÷2/10×1/3＝1/15）；原告於98年2月又運離58,497公斤，僅剩餘14,445公斤之H型鋼佔被告廠房空間已近零。
⑤原告亦認為應合理補償被告於終止合約後之廠房租金，
補償租金金額為23萬8,000元【70,000×1/3×6（96年9月至97年2月）+70,00 0×1/9×9（97年3月至97年11月）+70,000×1/15×3（97年12月至98年2月）=238,000元】。
⒐人事開銷：
①系爭合約至96年8月份契約終止前仍為有效，原告依約
支付材料款1,357萬8,271元，相關人事開銷應已含於給付單價內，被告主張胡麗玲小姐之薪資再由原告完全負擔實不合理。
②被告於97年3月19日向原告提出之損害賠償請款單僅要
求15萬元，同一事件且同一項目之損害求償金額，卻出現如此差距，可見被告所列金額殊不合理。
③又依前⒏②之陳述，被告於執行系爭合約同時，仍有承
攬其他工程業務，該員並非專責於本件工程，此部分費用由原告支付，顯不合理。
④另被告舉原告準備書狀2所附之中華民國仲裁協會97年
度仲聲字第41號判斷書所示，原告亦就人員包括計畫主持人、工地主任、品管工程師、勞安管理技術士、勞安管理員、專業工程師，薪資及保險費分別請求以已獲償，來證明被告此部分主張應屬合理，實以偏蓋全。蓋原告與訴外人國立自然科學博物館終止契約前，訴外人皆未付任何款項予原告，但原告已支付全部材料款項，共1,419萬738元予被告，且相關管理人事成本已含於合約單價內；本件與原告與訴外人間之狀況截然不同。再者，原告係依與訴外人之契約主文第9條第1項約定派駐之進駐人員，且進駐人員資格已提報專案管理單位審查合格，並且經訴外人指派之監造人員逐日逐一清點，登錄於訴外人就該工程之專門網站之日報表，並經訴外人審核確定依契約長駐工地且專屬該系爭工程，因原告舉證確實，中華民國仲裁協會97年度仲聲字第41號判斷書對原告該項請求予以獲償。然被告無法舉證該二人員為系爭工程專屬人員，無法證明該二人員之薪資成本係本系爭工程所支出，故原告不同意給付。
⒑營業損失：
①被告以稅徵機關計算稅務之97年度同業利潤標準表之淨
利率百分比作為其營業捐失計算標準，原告認有失公允，該表系稅捐機關就企業規模較小之企業簡化其課徵營業所得稅計算標準，與營業獲利無對等關係，一件工程獲利因素還包括了技術、管理、及物料成本波動等因素影響，若企業經營如被告所舉就無虧捐及倒開之情形發生了，與現實狀況有嚴重不符合情勢。
②原告已給付被告近合約總金額60%之款項，為不爭之事
實；另有關原告認定之完成部分皆已依合約價格予以認定，依被告舉證之邏輯理應亦已支付被告相當之營業利潤；故此部分原告認定已給付相當之營業利潤，相對被告已無營業損失。
⒒廠內起吊工資：3萬4,393元，原告不爭執。
⒓材料款尚需扣除9,891元，原告不爭執。
⒔被告得主張之金額總計：118萬8,397元（計算式：成品部
分運至卓力噴砂場部分，報酬571,617元＋廠內部分41,024元＋原告載走部分23,901元＋半成品部分19,630元＋檢驗費14,055元＋製圖費214,715元＋運費21,171元＋廠房租金238,000元＋廠內起吊工資34,393元＋材料款扣除9,891元＝1,188,397元）。
貳、被告方面：
一、答辯聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、被告答辯略以：㈠兩造間之法律關係為承攬關係，購買材料之款項為承攬報酬之一部，原告對被告並無不當得利及侵權行為請求權：
⒈兩造於95年7月15日所訂立之系爭合約明定雙方間契約性質屬承攬關係，並非買賣關係。
⒉依系爭合約第1條、第5款第1款約定：「工程總價：新台
幣貳仟柒佰壹拾壹萬壹仟捌佰肆拾貳元整（含稅），以實作時算結算」、「付款辦法：⒈合約簽訂後，先支付新台幣：貳佰參拾參萬元作為預付款；該款項供乙方統籌運用購置鋼鐵材料之訂金」可知，鋼鐵材料款項計入工程程總價中，並非獨立於本件工程以外，已足以證明本件工程係連工帶料之承攬契約。而第5條第1款明定原告於訂約後需先給付被告233萬元之預付款作為購置鋼鐵材料之訂金，性質上為預先給付之報酬，更可證明本件工程係連工帶料之承攬報酬。而條文更書明該款項係「供」被告統籌運作，而非約定被告代原告採購…彰彰甚明。又依系爭合約第5條第4款、第8條約定，在在說明材料款為預付款，屬於訂金。又參照原證5被告出具請款書面載明「預付訂金0000000-00%」、原證7原告出具之營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單品明載明「預定訂金」、折讓金額171萬4,286係針對被告請求材料費482萬8,501元之請款發票而來，更證明材料費為系爭合約工程款之一部，更可證明本件工程係連工帶料之承攬契約。
⒊原告起訴請求之溢付款61萬9,047元、鋼板材料費78萬2,2
98元、H型鋼材料費141萬6,695元性質上均屬工程款之一部，被告受領自有法律上原因，原告以不當得利法律關係請求被告返還，顯屬無由。被告因不諳法律，誤就鋼板部分給付原告200萬元，乃屬錯誤。至於原告請求之買賣價金16萬5,000元部分，被告不爭執。
㈡退一步言若原告主張有理由，則被告就已發生之工程款報酬
及原告片面終止系爭合約導致被告所受損害，被告主張抵銷抗辯：
⒈被告得請求之報酬，分項敘述如下：
①材料款1,357萬8,271元，兩造就此部分並無爭議。
②成品加工報酬部分：
⑴已運至卓力噴砂場部分：計70,570公斤。依兩造合約
估價單約定，被告就此部分成品每公斤可請求報酬為
8.1元（估價單項次16、項次20、項次21），此部分報酬共計57萬1,617元。
⑵廠內部分：
99年8月17年原告公司派員至被告處就仲字（99）
第0924號函所示廠內製品7支進行清點。原告人員雖確認以上均屬成品，但不願開立證明，惟同意於白板上就各產品親書載明地點、品名、尺寸、編號、成品及日期並拍照留存，有相片9紙可資為證。
當日確認之7支成品，其編號、材料規格、長度、
支數、重量詳如附表二所示，合計14,445公斤。該7支成品係依照施工圖製作，故重量與施工圖相符，有施工圖影本7張（被證12）可資證明。依兩造合約估價單約定，被告就此部分成品每公斤可請求報酬為7.1元（包括估價單項次16、項次20，項次21之製圖費及檢驗費另計），此部分報酬共計10萬2,560元（14,445×7.1≒102,560，元以下四捨五入，以下同）。
⑶遭原告載走部分：原告多次自被告廠內載運鋼材，惟
其中13支屬於成品，其編號、材料規格、長度、支數、重量、出貨日期（被載走日期）、詳如附表三所示，合計8,416公斤。如97年8月14日被載走的H500×20
0×10×16之8支鋼材，其長度為6公尺，而被告所購入之該規格之鋼材長度分別為12公尺、10公尺、8公尺、9公尺，並無6公尺之長度，此有材料使用明細表（附表4）及進貨單影本10張（被證13）可稽，故被載走之8支鋼材均已裁切完成，依製程而論屬於成品。以上成品係依照施工圖製作，故重量與施工圖相符，有施工圖影本10張（被證14）可資證明。依兩造合約估價單約定，被告就此部分成品每公斤可請求報酬為7.1元（包括估價單項次16、項次20，項次21另計），此部分報酬共計5萬9,754元（8,416×7.1≒59,754）。
⑷成品加工報酬合計共73萬3,931元。
③半成品加工報酬部分：原告多次自被告廠內載運鋼材，
惟其中36支屬於半成品，其編號、材料規格、長度、支數、重量、出貨日期（被載走日期）、詳如附表五所示，加上拱頭重量，合計18,432公斤。以上半成品係依照施工圖製作，故重量與施工圖相符，有施工圖影本15張（被證15）可資證明。依兩造合約估價單約定，被告就此部分成品每公斤可請求報酬為6.55元（包括估價單項次16、項次20僅請求1/2，項次21另計），此部分報酬共計12萬730元（18,432×6.55≒120,730）。
④其餘製圖費及檢驗費部分：同意以被告第一次答辯狀所
載實際支付總金額，即檢驗費4萬9,340元、製圖費25萬元（均不含營業稅），扣除上述2運至卓力噴砂場之成品部分已計入檢驗費及製圖費各3萬5,285元（70,570公斤×0.5元/公斤＝35,285元）計付，即檢驗費1萬4,055元（49,340－35,285＝14,055）、製圖費21萬4,715元（250,000－35,285＝214,715）。
⑤運費部分：運至卓力噴砂場費用為2萬1,171元，兩造無爭議。
⑥以上報酬部分合計1,468萬2,873元（13,578,271＋733,
931＋120,730＋14,055＋214,715＋21,171＝14,682,873）。
⒉被告得請求之損害賠償金額，分項敘述如下：
①廠房租金之損害：系爭工程所需鋼材重量達639公噸，
其中H型鋼重量即重達454噸，堆置被告廠房面積達2/3。被告進貨檢驗後，因工程閒置而長期堆置，造成租金耗損。此由被告答辯㈤狀所附之出貨單，直至98年2月原告仍有到被告處載運貨物，即可知悉被告所言不訛。
被告房租費用為每月7萬元，因本工程之H型鋼約454噸占用被告廠房，致被告受有租金損失，此部分原請求72萬元，茲同意占用廠房面積最多時依廠房面積三分之一計算，並由鈞院依原告所提之準備七狀第㈤點之計算方式計付。
②人事開銷：
⑴因系爭工程金額非小且技術繁複，被告自合約簽訂起
立即著手進行有關本工程各項材料計算、進貨、檢驗、施工計劃、施工圖繪製審核複審等往來書信及人力配置，特委由員工胡麗玲專責處理本件事務，期間從95年10月至96年8月共11個月。其95年薪資為52萬1,666元，此期間人事費用支出47萬8,194元，是原告應予賠償之。
⑵被告於承攬系爭工程期間並未承攬其他工程，原告抗
辯被告於此期間同時有承接其他工程，乃屬對己有利之事實，應由原告舉證證明之。
⑶依原告準備書狀2所附之中華民國仲裁協會97年度仲
聲仁字第41號判斷書所示，原告亦就人員包括計劃主持人、工地主任、品管工程師⑴、品管工程師⑵、勞安管理技術士、勞安管理員、專業工程師、行政助理薪資及保險費分別請求以已獲償。是被告此部分之主張洵為有理。
③營業損失：
⑴兩造間承攬契約係原告終止所致，本件工程總價為2,
711萬1,842元，依97年度同業利潤標準表營造業關於鋼鐵業部分，利潤最低者為土方工程，其淨利率為10%，利潤最高者為建築業拆除工程，其淨利率為15%。
本件被告承攬者為鋼構工程，茲以該業類別中取其淨利率最低之標準10%計算應屬合理。
⑵縱令被告得請求報酬之部分已包含營業利潤在內，扣
除前揭所得請求報酬之部分及材料款外，被告本應取得而未取得之報酬為104萬2,174元【25,820,802元（未稅總工程款）－13,578,271元（材料費）－854,661元（成品及半成品報酬）－228,770元（其餘檢驗費及製圖費）－21,171元（運費）－238,000元（廠租）－478,194元（人事開銷）＝10,421,735元；10,421,734元×0.1＝1,042,174元】。
④廠內起吊工資：此部分被告支出3萬4,393元，並為原告不爭執。
⑤損害部分合計179萬2,761元（238,000＋478,194＋1,042,174＋34,393＝1,792,761）。
⒊以上被告得請求之報酬及損害賠償合計1,647萬5,634元（
被告得請求報酬14,682,873元＋被告得請求之損害賠償金額1,792,761元＝16,475,634元）。除原告已付之材料款1,357萬8,271元外，被告尚得請求原告給付289萬7,363元（16,475,634－13,578,271＝2,897,363，此數額尚不包括原告廠內完成品材料費24萬3,661元）。又原告於97 年12月13日運回399×196×8.6米之鋼材2支（該日出貨單參照），但原告僅記載1支，漏計1支，是被告應返還之材料款尚需扣除9,891元，應為297萬3,149元（2,983,040元－9,891元＝2,973,149元）。是以，於原告起訴請求有理由部分相同之數額內，被告主張以上開債權抵銷之。
參、兩造經本院試行整理並簡化爭點，結果如下：
一、兩造不爭執事項：㈠兩造於95年7月15日簽訂系爭合約，工程總價2,711萬1,842元（含稅），以實作實算結算。
㈡原告已支付被告金額共計1,419萬7,318元。
㈢原告已依民法第511條終止系爭合約。
㈣被告於97年3月25日退還原告200萬元。
㈤除系爭合約外，被告另向原告購料，尚有16萬5,000元未付。
二、本件爭執事項在於：㈠原告因系爭合約應付被告之報酬為何？㈡原告依民法第511條終止系爭合約，被告得請求原告賠償之
金額為何？㈢原告依據不當得利、和解契約及買賣之法律關係，請求被告
給付⑴溢付款61萬9,047元、⑵鋼板材料款78萬2,298元、⑶H型鋼材料款141萬6,695元、⑷買賣價金16萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，是否有理由？被告得主張抵銷之金額為何？
肆、本院之判斷：
一、查原告主張：⑴兩造於95年7月15日簽訂系爭合約，被告向原告請款之金額合計1,357萬8,271元，而原告已支付被告金額共計1,419萬7,318元，溢付金額為61萬9,047元；⑵上述已付之1,357萬8,271元材料款中，被告未返還鋼板之材料款為78萬2,298元（扣除被告於97年3月25日退還之200萬元）；⑶被告未返還H型鋼之材料款為141萬6,695元，扣除97年12月13日運回漏計之9,891元（此數額兩造不爭執），餘額為140萬6,804元；⑷被告另向原告購料，尚有16萬5,000元未付；⑸原告已依民法第511條終止系爭合約等情，業據原告提出系爭合約1份、估價單1份、請款單3份、領款簽收單8份、統一發票3份、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單2份、請款明細表1份、出貨單18份附卷為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。
二、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。查被告受領原告給付之1,419萬7,318元，係因系爭合約而來，固非屬無法律上之原因而受利益，惟因系爭合約業經原告依民法第511條終止，合約終止之後被告受領之溢付款61萬9,047元、應返還而未返還鋼板之材料款78萬2,298元及H型鋼之材料款140萬6,804元（已扣除97 年12月13日運回漏計之9,891元），其受領利益之法律上原因已不存在，並因而致原告受損害，原告自得依據民法第179條不當得利之規定，請求被告返還其利益280萬8,149元（619, 047＋782,298＋1,406,804＝2,808,149）。其次，被告對於原告請求給付買賣價金16萬5,000元一事，並不爭執，故原告得請求被告給付之金額合計應為297萬3,149元（2,808,149＋165,000＝2,973,149）。
三、次按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第511條規定甚明。又定作人依法終止承攬契約後，承攬人就已完成工作部分之報酬，應包括在民法第511條但書所定損害賠償範圍內。是項損害賠償請求權，依民法第514條第2項規定，自其原因發生後一年間不行使而消滅（最高法院78年度台上字第779號判決意旨參照）。故原告主張被告之報酬及損害賠償請求權應有民法第514條第2項之適用，應屬可採。惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債權已適於抵銷者，亦得為抵銷。民法第334條第1項前段、民法第335條第1項、民法第337條亦有明文。從而，本件被告因原告終止系爭合約之報酬、損害賠償請求權雖經時效而消滅，但因在時效完成前，其債權已適於抵銷，故被告仍得抵銷之抗辯。
四、原告因系爭合約應付被告之報酬為何？㈠材料款1,357萬8,271元為兩造所不爭執，惟因此部分原告業已支付被告，故被告自不得再行請求此一款項。
㈡成品加工報酬部分：
⒈被告主張已運至卓力噴砂場部分合計70,570公斤，依系爭
合約估價單約定，每公斤可請求報酬為8.1元（估價單項次16、項次20、項次21），報酬共計57萬1,617元，為原告所不爭執，自應予准許。
⒉存放被告廠內14,445公斤部分：
①被告辯稱：99年8月17年原告公司派員至被告處就仲字
（99）第0924號函所示廠內製品7支進行清點，原告人員雖確認以上均屬成品，但不願開立證明，惟同意於白板上就各產品親書載明地點、品名、尺寸、編號、成品及日期並拍照留存，有相片9紙可資為證，該7支成品合計14,445公斤，係依照施工圖製作，故重量與施工圖相符，有施工圖影本7張（詳被證12）可資證明，依兩造合約估價單約定，被告就此部分成品每公斤可請求報酬為7.1元（包括估價單項次16、項次20，項次21之製圖費及檢驗費另計），此部分報酬共計10萬2,560元（14,445×7.1≒102,560）等語。
②原告則主張：原告僅能認定該部分鋼材確屬系爭工程之
材料，且被告已進行部分之加工、裁切，但依雙方契約規定，所謂成品應達雙方契約規定之標準，應包括提供相關焊道檢驗報告、假安裝並經原告及監造單位檢驗等相關檢試驗程序之確定，被告皆未提供任何檢試驗報告及施作過程，並未會同原告進行安裝之檢查驗及假組裝確認，無法認定為成品，完工比例應以40％計算，故此部分被告得請求之報酬應為4萬1,024元【14,445×（6＋1.1）×40%≒34,668】。
③本院審酌該14,445公斤H型鋼係依照施工圖施作，有施
工圖7張附卷為證，且99年8月17日原告派人至被告處清點時，業已於拍照之白板上註明「成品」字樣，亦有照片9張附卷可佐。參以，本件係原告主動終止系爭合約，合約終止之後被告未依約提供檢試驗報告及會同原告進行安裝之檢查驗及假組裝確認，實難歸責於被告。故本院認為被告請求以成品計算此部分報酬為10萬2,560元（14,445×7.1≒102,560），應屬合理；原告主張完工比例以40％計算，誠屬過苛。
⒊原告載走8,416公斤部分：
①被告辯稱：原告多次自被告廠內載運鋼材，其中13支H
型鋼屬於成品，合計8,416公斤，如97年8月14日被載走的H500×200×10×16之8支鋼材，其長度為6公尺，而所購入之該規格之鋼材長度分別為12公尺、10公尺、8公尺、9公尺，並無6公尺之長度，有材料使用明細表（詳被告所提附表4）及進貨單影本10張（詳被證13）可稽，故被載走之8支鋼材均已裁切完成，依製程而論屬於成品，又以上成品係依照施工圖製作，故重量與施工圖相符，亦有施工圖影本10張（詳被證14）可資證明，依兩造合約估價單約定，被告就此部分成品每公斤可請求報酬為7.1元（包括估價單項次16、項次20，項次21另計），此部分報酬共計5萬9,754元等語（8,416×7.1≒59, 754）。
②原告則主張此部分完工比例亦應以40％計算，金額為2
萬3,901元【8,416×（6＋1.1）×40％≒23,901】，其理由同上述肆㈡⒉②所述。
③本院審酌該8,416公斤H型鋼係依照施工圖施作，有施工
圖10張附卷為證。再者，此部分H型鋼已由原告載走，若要求被告證明其完工程度，實屬不易，而原告對該批H型鋼之完工程度應知之甚詳，惟原告並未能舉證證明該批H型鋼之完工比例確為40％。參以，本件係原告主動終止系爭合約，合約終止之後被告未依約提供檢試驗報告及會同原告進行安裝之檢查驗及假組裝確認，實難歸責於被告。故本院認為被告請求以成品計算此部分報酬為5萬9,754元（8,416×7.1≒59,754），應屬合理；原告主張完工比例以40％計算，誠屬過苛。
④以上成品加工報酬合計共73萬3,931元。
㈢半成品加工報酬部分：
⒈被告辯稱：原告多次自被告廠內載運鋼材，其中36支H型
鋼屬於半成品，其編號、材料規格、長度、支數、重量、出貨日期詳如被告所提附表五所示，加上拱頭重量，合計18,432公斤，上述半成品係依照施工圖製作，故重量與施工圖相符，有施工圖影本15張（詳被證15）可資證明，依兩造合約估價單約定，被告就此部分成品每公斤可請求報酬為6.55元（包括估價單項次16、項次20僅請求1/2，項次21另計），此部分報酬共計12萬730元【18,432×（6＋
1.1×0.5）≒120,730）等語。⒉原告則主張：此部分既為半成品即未完成契約約定完成項
目，且無法證明符合契約約定之品質，亦無法證明符合契約約定驗收標準，故原告主張完工比例應以15％計算，其金額為1萬9,630元【18,432×（6＋1.1）×15％≒19,630】。
⒊本院認為該18,432公斤H型鋼半成品已由原告載走，若要
求被告證明其完工比例，實屬不易，而原告對該批H型鋼之完工程度理應知悉，惟原告並未能舉證證明該批H型鋼之完工比例確為15％，故原告徒以未驗收，無法證明符合契約約定之品質，而主張完工比例應以15％計算，誠屬過苛。參以，該18,432公斤H型鋼既屬半成品，則被告本無法要求原告進行驗收，自亦無法證明符合契約約定驗收標準，此亦難歸責於被告。綜上諸情，本院認為此部分半成品之完工比例應以50％計算，較為公平合理，即被告得請求半成品之報酬為6萬5,434元【18,432×7.1×50％≒65,434）。
㈣其餘製圖費及檢驗費部分：兩造於99年12月16日言詞辯論時
均同意以被告第一次答辯狀所載實際支付總金額，即檢驗費
4 萬9,340元、製圖費25萬元（均不含營業稅），扣除上述2運至卓力噴砂場之成品部分已計入檢驗費及製圖費各3萬5,285元（70,570公斤×0.5元/公斤＝35,285元）計付，即被告得請求之檢驗費為1萬4,055元（49,340－35,285＝14,055）、製圖費為21萬4,715元（250,000－35,285＝214,715）。
㈤運費部分：運至卓力噴砂場費用為2萬1,171元，兩造並不爭執。
㈥綜上，被告得請求之報酬合計104萬9,306元（733,931＋65,
434＋14,055＋214,715＋21,171＝1,049,306，不包括材料款13,578,271）。
五、原告依民法第511條終止系爭合約，被告得請求原告損害賠償之金額為何？㈠廠房租金之損害：
⒈關於被告請求系爭合約終止後自96年9月起至98年2月止，
原告所有H型鋼占用被告廠房面積之損害乙節，被告原請求72萬元之損害；原告則主張：（問：準備七狀內提到材料431,645公斤，占用被告廠房約十分之二，是如何估算？）被告承租土地之面積，其中三成是辦公室及停車場，另七成作為廠房使用，而廠房內堆置前揭數量所占廠房面積，約為四分之一，依此方式計算，應為百分之十七，原告以十分之二計算，並於歷次載回後按剩餘數量依比例遞減，認為被告得請求終止合約之廠房租金損害金額為13萬4,400元。嗣因依據被告提出之營業人銷售額與稅額申報書及營利事業所得稅結算申報書所記載之營業收入顯示，被告於該期間尚有承攬其他工程，經本院於99年12月16日言詞辯論時，徵詢兩造是否同意占用廠房面積最多時以廠房三分之一計算，並由本院依原告所提出之準備七狀第㈤點（第四頁）之計算方式計付，兩造均當庭表示同意。
⒉原始置於被告廠房內431,645公斤H型鋼占用被告廠房面積
以三分之一計算，嗣於97年3月前原告運離306,667公斤後（70,570.6＋236,096），剩餘124,978公斤H型鋼占用被告廠房面積以九分之一計算（1/15÷2/10×1/3＝1/9）；迨97年8月至同年11月原告又運離52,036公斤，剩餘72,942公斤之H型鋼占用被告廠房空間以十五分之一計算（1/25÷2/10×1/3＝1/15）。又被告廠房每月租金7萬元，亦據其提出房屋租賃契約書附卷為證。故被告得請求之廠房租金損害為23萬8,000元【70,000×1/3×6（96年9月至97年2月）+70,000×1/9×9（97年3月至97年11月）+70,000×1/15×3（97年12月至98年2月）=238,000元】。
㈡人事開銷：
⒈被告辯稱：因系爭工程金額非小且技術繁複，被告自合約
簽訂起立即著手進行有關本工程各項材料計算、進貨、檢驗、施工計劃、施工圖繪製審核複審等往來書信及人力配置，特委由員工胡麗玲專責處理本件事務，期間從95年10月至96年8月共11個月，其95年薪資為52萬1,666元，此期間人事費用支出47萬8,194元，是原告應予賠償之云云。
⒉經查，依據被告提出之營業人銷售額與稅額申報書及營利
事業所得稅結算申報書所記載之營業收入顯示，被告於95年10月至96年8月期間除系爭工程外，尚有承攬其他工程，是被告雖僱用訴外人胡麗玲處理系爭合約事務，然是否專責處理系爭合約事務，而未處理其他事務，尚非無疑。縱被告陳稱胡麗玲專責處理系爭合約事務一事屬實，因95年10月至96年8月屬系爭合約有效期間，而依系爭合約約定相關人事開銷已包含於估價單所列之各項單價內，此由估價單所列25個項次並無人事費用一項，即可推知，故原告只要依照估價單所列各項單價給付報酬即可，殊無額外再負擔被告公司人事開銷之理。易言之，原告所支付之材料款1,357萬8,271元及上述應給付之加工報酬，即已包含相關人事開銷在內，被告另請求原告負擔胡麗玲之薪資，並不合理，不應准許。
⒊被告雖舉原告準備書狀2所附之中華民國仲裁協會97年度
仲聲字第41號判斷書所示，原告亦就人員包括計畫主持人、工地主任、品管工程師、勞安管理技術士、勞安管理員、專業工程師，薪資及保險費分別請求以已獲償，用以證明被告此部分主張應屬合理云云。惟查，原告係依其與訴外人國立自然科學博物館之契約主文第9條第1項約定派駐之進駐人員，且進駐人員資格已提報專案管理單位審查合格，並且經國立自然科學博物館指派之監造人員逐日逐一清點，登錄於國立自然科學博物館就該工程之專門網站之日報表，並經國立自然科學博物館審核確定依契約長駐工地且專屬該工程，因原告舉證確實，且原告與國立自然科學博物館終止契約前，國立自然科學博物館並未支付任何款項予原告，中華民國仲裁協會97 年度仲聲字第41號判斷書乃准許原告該項請求等情，業據原告陳述明確，且有該仲裁判斷書附卷可稽。而原告與訴外人國立自然科學博物館間之契約，其內容與系爭合約並不相同，自不得任意比附援引，故被告此部分辯解，並不可採。
㈢營業損失：
⒈被告辯稱：兩造間承攬契約係原告終止所致，依97年度同
業利潤標準表營造業關於鋼鐵業部分，利潤最低者為土方工程，其淨利率為10 %，縱令被告得請求報酬之部分已包含營業利潤在內，扣除前揭所得請求報酬之部分及材料款外，被告本應取得而未取得之報酬為104萬2,174元【25,820,802元（未稅總工程款）－13,578,271元（材料費）－854,661元（成品及半成品報酬）－228,770元（其餘檢驗費及製圖費）－21,171元（運費）－238,000元（廠租）－478,194元（人事開銷）＝10,421,735元；10,421,734元×0.1＝1,042,174元】等語。
⒉原告則主張：被告以稅徵機關計算稅務之97年度同業利潤
標準表之淨利率百分比作為其營業捐失計算標準，原告認有失公允，該表系稅捐機關就企業規模較小之企業簡化其課徵營業所得稅計算標準，與營業獲利無對等關係，一件工程獲利因素還包括了技術、管理、及物料成本波動等因素影響，若企業經營如被告所舉就無虧捐及倒開之情形發生了，與現實狀況有嚴重不符合情勢；又原告已給付被告近合約總金額60%之款項，另有關原告認定之完成部分皆已依合約價格予以認定，依被告舉證之邏輯理應亦已支付被告相當之營業利潤，相對被告已無營業損失等語。
⒊查系爭合約原訂總工程款2,582萬802元（不含營業稅），
而原告支付被告之材料款僅1,357萬8,271元，此為兩造所不爭執。被告承攬系爭工程，原預期可獲取2,582萬802元之營業收入，惟因原告終止系爭合約，致被告無法依已定之計畫，繼續完成系爭工程，就未施作之部分而言，因無法獲得可得預期之利益，自屬受有營業損失之損害。衡諸常情，被告與原告簽訂系爭合約承攬系爭工程，必然需衡量系爭合約應投入多少人力、物力，致無法於履行系爭合約期間內，再以該部分人力、物力承攬其他工程，此即被告承攬系爭工程之機會成本。今原告終止系爭工程，被告即使可嘗試將原預計投入系爭工程之人力、物力，用來承攬其他工程以減少損失，亦顯非立時可就。故本院認為被告請求營業損失，洵屬有據。
⒋被告雖主張依97年度同業利潤標準表營造業關於鋼鐵業部
分之土方工程淨利率為10 %計算營業損失，惟按所得稅法第83條第1項明文規定：「稽徵機關進行調查或復查時，納稅義務人應提示有關各種證明所得額之帳簿、文據；其未提示者，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額」。據此，採用同業利潤標準係稅捐機關於調查或復查稅務案件時，因納稅義務人未能提示有關各種證明所得額之帳簿、文據，且稽徵機關無法依查得之資料核定稅額之情形下，始得依同業利潤標準推定所稅額；反之，若納稅義務人已依法提示有關各種證明所得額之帳簿、文據，或稽徵機關得依查得之資料核定稅額時，即應核實認定所得額，不得再以同業利潤標準推定所得額。查被告
95、96年度帳載結算營業淨利率分別為3.01％、2.64％，此有被告所提出之營利事業所得稅結算申報書2份存卷可參，是被告既已依法登載各項帳簿並按時結算申報，自不得再採用同業利潤標準計算所得額。況且，若謂被告申報營利事業所得稅時，得採用較低之帳載營業淨利率計算稅額，而向他人請求營業損失時，則採用虛擬較高之同業利潤標準，亦違反誠信原則。本院審酌系爭合約存續期間係自95年7月起至96年8月止，其中96年度報表因受系爭合約終止影響所致，恐有失真之虞，故認為應以被告95年度之營業淨利率3.01％作為計算營業損失之依據，即被告得請求之營業損失為33萬6,916元【25,820,802元（未稅總工程款）－13,578,271元（材料費）－733,931元（成品報酬）－65,4 34（半成品報酬）－228,770元（其餘檢驗費及製圖費）－21,171元（運費）＝11,193,225元；11,193,225元×0.0301≒336,916元】。
㈣廠內起吊工資：被告支出3萬4,393元廠內起吊工資，並為原告不爭執，自應予准許。
㈤綜上，被告得請求原告損害賠償之金額合計為60萬9,309 元（238,000＋0＋336,916＋34,393＝609,309）。
六、綜上所述，原告依據不當得利及買賣之法律關係，得請求被告給付⑴溢付款61萬9,047元、⑵鋼板材料款78萬2,298元、⑶H型鋼材料款140萬6,804元（1,416,695－9,891＝1,406,804）、⑷買賣價金16萬5,000元，合計297萬3,149元（619,047＋782,298＋1,406,804＋165,000＝2,973,149）；而被告因系爭合約得請求原告給付之報酬及損害賠償金額合計為165萬8,615元（1,049,306＋609,309＝1,658,615）。經相互抵銷之後，被告尚應給付原告131萬4,534元（2,973,149－1,658,615＝1,314,534）。從而，原告依據不當得利及買賣之法律關係請求被告給付131萬4,534元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年11月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此數額之請求，即屬無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後於判決結果無影響，無一一論述之必要。又原告聲請訊問訴外人昊大營造公司負責人林志明，用以證明原告97年3月載回之236,096公斤H型鋼並無任何裁切、加工，因被告對此並不爭執，故無傳訊之必要。另被告聲請訊問訴外人胡麗玲，用以證明胡麗玲專責處理系爭合約及被告承攬系爭工程期間未承接其他工程等，本院認其他事證已足以證明待證事實，亦無傳訊之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項，第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
民事第四庭 法 官 陳文燦正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
書記官 林玉門