臺灣臺中地方法院民事判決 98年度訴字第2845號原 告 甲○○訴訟代理人 李明海律師複代理人 楊宛瑜律師被 告 台昌營造有限公司法定代理人 乙○○受告知訴訟人 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 陳淮舟訴訟代理人 施峰達上列當事人間請求清償債務事件，於民國99年4月27日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣陸仟零陸拾元由原告負擔。
事實及理由
一、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條定有明文。又告知訴訟乃當事人一造於訴訟繫屬中，將其訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，以促其參加訴訟。而所謂有法律上利害之關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言 (參見最高法院民國 (下同)51 年台上字第3038號判例意旨)。本件原告主張第3人彰化商業銀行股份有限公司 (下稱彰化銀行)前向臺灣高雄地方法院 (下稱高雄地院)聲請對第3人逸殷企業有限公司 (下稱逸殷公司)之財產為假扣押，經該法院以96年度裁全字第15857號裁准在案，復於96年12月24日聲請法院就逸殷公司對被告公司之工程款債權予以假扣押執行，故第3人彰化銀行就本件訴訟為有法律上利害關係之第3人，為免日後再就本件工程款債權之執行發生爭執，認有告知第3人彰化銀行本件訴訟，使其有參加訴訟機會乙節，已據其提出高雄地院96年度裁全字第15857號假扣押裁定及假扣押執行聲請狀等影本各在卷為憑，核屬相符，本院審酌第3人彰化銀行既就逸殷公司對被告公司之工程款債權聲請假扣押執行，其就逸殷公司對被告公司之工程款債權是否存在，攸關日後是否得逕向被告公司主張權利，在客觀上即具有法律上利害關係，依首揭法條規定及最高法院判例意旨，原告聲請將本件訴訟告知第3人彰化銀行，尚無不合，應予准許，先予敘明。
二、原告方面：
(一)原告起訴主張其持有逸殷公司簽發票面金額共新台幣 (下同)300 萬元之本票2紙，屆期提示未獲付款，乃具狀向高雄地院聲請本票裁定，經該院以96年度票字第22092號民事裁定准許強制執行，並經確定在案。嗣逸殷公司為清償其對原告負欠上開債務，乃於96年11月9日與原告達成合意，將其承攬被告公司大里工地「濕式輕隔間工程」所有之554828元(應為554882元之誤，但原告既主張為554828元，以下敘述從原告主張)債權讓與原告，逸殷公司已於96年11月26日以高雄62支郵局第595號存證信函為債權讓與之通知，故原告與逸殷公司之債權讓與效力已及於被告，但被告迄未清償，為此提起本訴等情。並聲明：1、被告應給付原告554828元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。2、願供擔保請准宣告假執行。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、原告認為逸殷公司承攬被告之工程已於96年6月間全數完工，已經驗收完畢，保固期間亦已屆滿，沒有任何缺失待修繕，故沒有扣款之問題，基於民法債權讓與法律關係，被告自應給付原告上開工程款。
2、逸殷公司承攬被告之工程係分5期施作，此有逸殷公司工程請款單、統一發票、估驗單及付款支票等影本為證，而依系爭工程承攬契約付款辦法第5條第3項約定，付款方式自骨料完成計價起至接縫批土、矽力康完成時止，給付工程總價百分之90，據此被告給付逸殷公司工程款583萬2511元，所餘工程總價百分之10工程保留款始終未給付，故逸殷公司對被告尚有597814元之工程款債權，其將上開債權中之554828元轉讓予原告，即無不合。
3、本件原告請求被告給付者為工程保留款，並非保固款，亦非被告所述42萬餘元之工程款，且被告與逸殷公司間根本未約定工程保固款。又被告先稱由百傑塗裝工程行(下稱百傑工程行)承作修繕，事後改稱由協侑營造有限公司(下稱協侑公司)承作，前後顯然矛盾，被告應提出其確有支付工程款予百傑工程行及協侑公司之證據資料。再被告僅提出與協侑公司間之承攬契約，是否確有施作工程合約尚且不明，故不足以證明系爭工程有何缺失及缺失修繕之費用為若干，益見被告之抗辯為無理由。
4、依證人江曜群之證述，系爭工程之使用執照於96年6月7日即已核發，而台中縣政府核發使用執照之依據必須完工驗收及現場照片，可見系爭工程於96年6月間即已完工驗收，沒有被告所稱之施工缺失問題。
5、本件工程總價原訂為629萬7250元，於施工期間分別追加點工13人，每人2625元，共34125元，追加1樓管道間(門廳灌漿完成)工程56350元，故本件工程總價加計追加工程共638萬7725元，如依被告之計算方式，扣除被告已給付之工程款583萬2511元，尚有555214元未為給付，高於逸殷公司轉讓原告之554828元。再者本件工程保留款之計算應按工程合約中有關保留款計算之工程項目為計算，即工程發包明細表第1、2項(參照第5期工程請款單項次1、3、
6、8；2、4、7、9)，依工程發包明細表及工程請款單計算，被告已給付工程款中有扣除保留款之款項總計為538萬325元，保留款為597814元，亦高於逸殷公司轉讓原告之554828元。
三、被告方面：
(一)被告雖有收受逸殷公司債權讓與通知之存證信函，但逸殷公司對被告已無債權可讓與原告，被告已於96年12月7日寄發台中文心路郵局第9025號存證信函通知原告及逸殷公司，表示該工程尚有缺失需處理及待業主驗收點交，另有保固責任等情，原告及逸殷公司均未置理。
(二)被告告與逸殷公司簽訂之工程承攬合約書，系爭工程總價為629萬7250元，被告已給付逸殷公司583萬2511元，故尚未給付逸殷公司之款項應為464739元。但逸殷公司承攬被告大里Ｂ區之甲區輕質隔間工程，因再無法派員到場處相關工程疏失，經被告再三催促後仍無法改善，被告最初委請百傑塗裝工程行處理，此部分金額約2萬餘元，後來再將剩餘工程依與逸殷公司簽訂工程承攬合約書第6條規定，自97年4月15日起逸殷公司承攬被告工程之後續缺失修繕 (含再發生之其他項目)均委由協侑營造有限公司 (下稱協侑公司)全權處理，此部分發包金額為424940元，其費用則由逸殷公司未估驗之工程款支付，故逸殷公司就該工地已無尚未領取之工程款。
(三)系爭工程之使用執照縱使於96年6月間即已取得，但本件爭執之濕式輕隔間工程是否完工，與使用執照之取得要件無關，故逸殷公司仍有後續維修及保固之責任。
(四)被告與逸殷公司間簽訂工程承攬合約書第3條明訂：「如有新增工程項目時，得由雙方協議，補充單價，以計算增減」，而被告與逸殷公司簽訂之追加減工程合約書內並未記載任何追加減工程，可知逸殷公司於各期工程請款單內記載之「點工」及「1樓管道間(門廳灌漿完成)」等工程均為合約總價內之工程之一，故本件工程承攬總價應為629萬7250元，而非原告主張之638萬7725元，據此被告未付款部分應為464739元，原告隨機選取部分數據混淆事實，自無可採。
(五)並聲明：1、如主文所示。2、如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
(一)逸殷公司於95年間承攬被告大里工地之「濕式輕隔間工程」，訂有工程承攬合約書，依工程發包明細表記載工程承攬總價為629萬7250元(含稅)。
(二)原告與逸殷公司於96年11月9日訂有轉讓同意書，逸殷公司將對被告大里工地之工程款554828元轉讓予原告，並由逸殷公司於96年11月26日以高雄62支郵局第595號存證信函通知被告上情。
(三)被告於96年12月7日寄發台中文心路郵局第9025號存證信函通知原告及逸殷公司，表示該工程尚有缺失需處理及待業主驗收點交，另有保固責任等情。
(四)逸殷公司承攬上開工程已領取工程款金額為583萬2511元，被告尚有部分工程尾款未給付。
五、兩造爭執事項：
(一)逸殷公司承攬被告大里工地之「濕式輕隔間工程」是否已完工驗收及點交？
(二)逸殷公司承攬上開工程之總價究為多少？被告尚未給付之工程款又為多少？
(三)原告依民法債權讓與規定請求被告給付工程保留款(不包括工程保固款)是否有據？
六、法院之判斷：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文設有規定。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 (參見最高法院17年上字第917號判例意旨)。經查：
(一)又民法第299條第1項規定：「債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。」而所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應廣泛包括，凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內，蓋債權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位(參見最高法院52年台上字第1085號判例意旨)。本件原告主張於96年11月9日自逸殷公司受讓取得對被告公司大里工地「濕式輕隔間工程」之工程款554828元，並由逸殷公司於96年11月26日寄發存證信函通知被告，已發生債權讓與之效力乙節，固據其提出轉讓同意書及存證信函等影本各1件在卷為憑，核屬相符，則被告收受上開債權讓與之通知後，依前揭法條規定及最高法院判例意旨，被告自得以其對抗讓與人即逸殷公司之事由，據以對抗受讓人之原告甚明，故被告在本院審理時提出逸殷公司就系爭工程尚未完工驗收及點交，另有應負之工程保固責任待處理各項抗辯，均屬於法有據。
(二)依兩造分別提出不爭執之被告與逸殷公司簽訂工程承攬合約書第6條規定：「保固期限：1、本工程驗收完工後，依發包明細表之規定，由乙方 (即逸殷公司，下同)負責保固，除由乙方出具保固切結書外，甲方 (即被告，下同)得自本工程款中保留約定之百分比做為保固保證金，俟保固期限屆滿後，若無保固問題及扣款等情事，則由甲方通知辦理保固金退還作業，無息退還乙方。2、乙方在保固期限內，如未履行保固義務時，因保固所發生之修繕費用，得由保固保證金中扣除之，乙方不得異議，保固保證金如有不足之數，仍應由乙方或其連帶保證人負責如數賠償」，可見逸殷公司就系爭工程保固責任之發生，應以「驗收完工」為前提，倘未經驗收完成，即使承攬人之逸殷公司已向定作人之被告申報完工，仍不得認為確已完工及驗收合格，此時該工程應停留在工程缺失改善階段，此從逸殷公司於96年11月26日寄發存證信函通知被告有關債權讓與之情事，被告乃於96年12月7日亦寄發存證信函通知逸殷公司及原告該工程「尚需做缺失處理及待業主驗收點交，貴公司另有保固責任」乙事可知，詎逸殷公司及原告對被告之存證信函告知事項均不予理會，不願深究被告所謂之「缺失處理」項目為何？亦不願瞭解逸殷公司是否應配合驗收點交？原告怠於為任何查證，逕自認為逸殷公司承攬之上開工程已完工驗收合格，並無工程缺失待處理為由，事隔2年後之98年11月17日遽向本院起訴請求被告給付工程款，即嫌草率。準此，被告在本院審理時既已提出逸殷公司承攬上開工程尚未完工驗收及點交之抗辯，原告自應就逸殷公司承攬上開工程已經完工驗收及點交之有利於己事實負舉證責任，原告就該項事實雖提出逸殷公司之工程請款單、統一發票、估驗單及付款支票等影本為證，惟原告提出前揭單據內容僅能說明逸殷公司就上開工程已先後分5期完成估驗及請款，被告共給付工程款583萬2511元而已，並無法證明上開工程已經全部完工，此從原告提出逸殷公司96年5月16日製作之第5期工程請款單「備註」欄記載各項工程項目完成比例，其中「立骨料65cm」95%、「雙封板65cm」87%、「65mm灌漿」87%及「65mm批土」87%，可見逸殷公司當時已自承仍有部分工程尚未完成，遑論完工驗收及點交？故原告主張逸殷公司承攬上開工程已施作完畢及完工驗收云云，即與事實不符，不足採信。
(三)又逸殷公司承攬被告大里工地上開工程之承攬總價究為多少，原告雖主張應以工程契約總價629萬7250元，及追加點工13人，每人2625元，共34125元，追加1樓管道間(門廳灌漿完成)工程56350元，共638萬7725元，而被告則抗辯稱上開工程並無追加項目，逸殷公司於各期工程請款單內記載之「點工」及「1樓管道間(門廳灌漿完成)」等工程均為合約總價內之工程之一，故工程承攬總價應為629萬7250元，並提出被告與逸殷公司簽訂之追加減工程合約書為憑，而本院認為依據兩造不爭執之工程發包明細表記載工程總價含稅為629萬7250元，而依逸殷公司各期工程請款單及估驗單之記載，「點工」部分係指僱工進行隔間修改或配合水電拆板，此部分均屬合約總價內之工程之一，並無追加之情事，另灌漿工程之計價原本在工程付款辦法第5條第3項即已包括在內，故所謂「1樓管道間(門廳灌漿完成)」工程亦為合約總價內之工程之一，亦非追加工程，故逸殷公司承攬之上開工程總價應以被告抗辯之629萬7250元為正確，扣除被告已給付逸殷公司工程款583萬2511元，被告尚未給付之工程款餘額應為464739元。原告主張逸殷公司之工程款尚有555214元或597814元未領取云云，要無可取。
(四)另原告主張其在本件訴訟係請求工程保留款，而非工程保固款(參見99年3月9日言詞辯論筆錄第1頁)，並稱計算方式係依上開工程承攬契約付款辦法第5條第3項約定，付款方式自骨料完成計價起至接縫批土、矽力康完成時止，給付工程總價百分之90，據此被告給付逸殷公司工程款583萬2511元，所餘工程總價百分之10工程保留款始終未給付云云，然依前述，該付款辦法第5條第3項規定者係估驗計價請款之各項比例，另百分之10工程款之請款條件為「使用執照取得」5%，及「管委會驗收或使用執照取得1年計價」5%，而系爭工程之使用執照取得時間為96年6月7日，業經證人江曜群到庭結證屬實(參見99年3月9日言詞辯論筆錄第6頁)，故逸殷公司得請求該「使用執照取得」後百分之5工程款之時點，依該付款辦法第5條第1項規定，逸殷公司應於96年7月1日將請款單及統一發票送至被告大里工地，但逸殷公司卻未提出；而另百分之5工程款部分需至「管委會驗收或使用執照取得1年」後始得計價，此項約定屬工程完工驗收後或使用執照取得經過一段時間後始可請款，即具有「保固保證金」之性質，如以驗收完成為條件，該條件尚未成就，逸殷公司自不得向被告請款，若以使用執照取得1年為條件，則逸殷公司之請款權利自97年6月7日以後始發生，仍應於97年7月1日將請款單及統一發票送至被告大里工地，但逸殷公司亦未提出，顯然逸殷公司與被告間已有約定保固期間為1年之事實，原告主張被告與逸殷公司間並未約定保固保證金云云，亦無可採。從而原告既主張自逸殷公司受讓取得該百分之10之工程保留款，基於民法債權讓與法律關係行使權利，原告自應承受被告提出工程尚未完工驗收及點交，亦未完成保固責任之抗辯，即原告應接手處理逸殷公司未完成工程、未進場辦理缺失修繕及工程保固等扣款事宜之工程結算，經相互抵扣後，若有剩餘，原告方得在債權讓與554882元範圍內行使逸殷公司讓與之請款權利。另依前述，逸殷公司承攬上開工程總價為629萬7250元，被告已給付工程款583萬2511元，佔全部工程總價92.62%，而原告既陳明僅請求工程保留款(尾款)，不包括工程保固款5%在內，則原告得請求之工程保留款僅為工程總價之2.38%(計算式：100－
92.62－5＝2.38)，其金額為149875元(元以下四捨五入，計算式：0000000×2.38%＝149875)。
(五)至被告抗辯稱逸殷公司因遲不派員處理批土接縫等缺失修繕事宜，遂於96年9月14日起將所有後續缺失修繕委由百傑工程行處理，其費用則由逸殷公司未估驗工程款支付，該部分費用為2萬餘元，後來於97年4月15日改與協侑公司簽訂工程承攬合約書，將「濕式輕隔間牆」後續工程以424940元發包予協侑公司處理各情，已為原告所否認，而本院在審理時曾多次要求被告必須提出其支付百傑工程行及協侑公司相關工程款之單據或統一發票等資料供參，被告迄至本件言詞辯論終結前仍未提出，本院審酌被告既因逸殷公司拒不派員進場修繕，為免相關工程延宕，被告縱漏未以書面定期限催告逸殷公司進場修繕，即自96年9月14日起將後續缺失修繕處理委由他人處理，或有不符合民法第493條規定之要件，但被告顯然有以「無因管理」之意思為逸殷公司管理事務(處理後續工程缺失修繕事宜)，而依民法第176條第1項規定，自應由逸殷公司償還必要費用，其中協侑公司部分已據證人即協侑公司負責人丙○○、台中工務部門主管江曜群等2人於99年3月9日言詞辯論期日到庭一致結證稱：「確有施作濕式輕隔間牆工程，接手時已處於內部裝修，仍有部分批土、接縫及油漆等工程尚未完成，工程款已全部領取」等語明確(參見該日言詞辯論筆錄第2─7頁)，則證人丙○○、江曜群既已到庭證稱確有領取該部分之工程款，被告所為委請協侑公司施作及支付工程款之抗辯，應屬可信。另被告抗辯稱委請百傑工程行施作而支付工程款2萬餘元，及逸殷公司應負擔之工程保固責任究竟為何部分，均未就上開有利於己之事實舉證以實其說，本院自無從就此部分抗辯為有利於被告之認定，從而被告得自逸殷公司扣款之金額為424940元，與原告得請求之工程保留款(不包括5%之工程保固款)000000元相互抵扣後，原告已無任何工程保留款可向被告請求。
七、綜上所述，原告依據民法債權讓與法律關係請求被告給付受讓自逸殷公司之工程保留款(不包括工程保固款)，經本院核算結果，被告尚未給付逸殷公司之工程款餘額為464739元，扣除原告主張不請求之工程保固款314864元(按工程總價5%計算)，其工程保留款僅149875元，再與逸殷公司之工程缺失修繕扣款424940元相互抵銷，原告已無工程保留款可得請求，從而原告請求被告給付554828元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴已經駁回，其假執行之聲請亦失其憑藉，併駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 99 年 5 月 11 日
民事第三庭 法 官 林金灶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 5 月 11 日
書記官