臺灣臺中地方法院民事判決 98年度訴字第2816號原 告 林國龍被 告 井田製藥工業股份有限公司法定代理人 林滿足訴訟代理人 柯朝枝上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳萬伍仟零陸拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新台幣貳萬伍仟零陸拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告主張兩造間有經銷合約關係，被告不法侵害其權利，請求損害賠償㈠現在損失金額：①被告侵占其置於被告處之新台幣（以下同）20萬元保證金利息23,160元；②原告以現金付款被告未予折讓並給付原告利息，致原告受有20萬元損失；③被告違約將目錄上之歐殺菌200mg與西達10mg藥品，交給萬泰公司經銷，致原告受有約10萬元之損害；④被告約在5年前違反共識成立藥房淺組，致其受有約10萬元損害；⑤被告違反承諾書，自民國98年3月起至10月止，每月月底禁止出貨約一星期，致其受有約10萬元之損害；⑥被告於98年3月禁止出貨13天，致客戶無藥可用，原告自行購藥贈送，受有1,100元損失。㈡預期損失金額：被告自98年11月起禁止出貨，致原告受有預期損失約60萬元等語，爰依侵權行為之法律關係請求賠償上開現在損失及預期損失100萬元。嗣原告於99年11月8日將上開預期損失之60萬元減縮為293,084元，聲明減縮為請求被告給付817,344元（見本院卷二第152頁反面），其請求之基礎事實同一，且核係減縮應受判決事項之聲明，依前揭規定，應予准許。
乙、實體事項
壹、原告主張：
一、兩造於76年3月10日簽訂經銷商合約，原告訴請確認經銷合約有效，經本院另案判決原告敗訴，原告上訴至台灣高等法院台中分院，現由該院99年上易字第199號審理中。雙方再於98年3月14日簽具承諾書（下稱系爭承諾書），被告不法侵害原告權利，爰依侵權行為之法律關係請求損害賠償，分述如下：
（一）關於被告侵吞20萬元保證金利息部分：原告昔日交付予被告之20萬元係保證金，而非被告抗辯之借款，原告於系爭承諾書雖同意轉入預付款，但非轉入帳款，且因被告要求增加預付款至60萬元，超出系爭承諾書約定之40萬元，因此原告要求將20萬元保證金歸位並退店保，但被告轉入帳款扣掉。被告侵吞原告20萬元保證金之刑事案件，已於地檢署偵辦。自97年3月起算至98年10月止，被告侵吞保證金之利息則於本件請求，每月1,158元，計20個月，總共23,160元。另核對被告提出之98年2月核對明細最末一行「補自扣利息差額」13,692元，係原告補給付被告97年保證金利息，被告亦應返還，足見被告應給付上開20萬元保證金之利息23,160元。
（二）原告以現金付款，被告未予折讓並給付原告利息，致原告受有20萬元損失部分：
依藥界幾十年來之慣例，如以現金給付貨款，折讓5％，過去原告以現金給付貨款，被告也是折讓5％，近年是以日息0.0075％計算，最近三個月以來，原告以現金付款，被告竟然皆不付利息，以原告每月所付帳款約現金支票客票20萬元以上，暫以20萬元計算，原告每月損失1萬元，自97年3月起算至98年10月止，計20個月，損失約20萬元，係侵害原告之財產權。如原告自97年3月起至98年10月止此段期間付款予被告係交付現金或即期支票，被告應給付利息，如被告未給付給原告之前給付之0.0075％日息或
0.0055％之日息，原告同意被告就97年部分給付日息0.0075％予原告；98年部分給付0.0055％日息予原告。
（三）被告違約將目錄上之歐殺菌200mg與西達10mg藥品，交給萬泰公司經銷，致原告受有約10萬元之損害：
訴外人萬泰公司成立約10年，自成立後被告公司違約將目錄上之藥品歐殺菌200mg、西達10mg交給萬泰公司經銷，原告則係販賣歐殺菌100mg、西達5mg，此段期間兩造存有經銷合約，依合約原告就前開兩樣藥品具有獨家經銷權，被告此項行為造成原告與萬泰公司削價競爭，影響原告業績及利潤，另美康維他命亦是同情況，造成原告損失總額約10萬元。原告未至被公司開會，係因合約上並無規定，且開會時因越區問題有肢體衝突之可能，原告遂不敢回被告公司開會。
（四）被告約在5年前違反共識，成立藥房淺組，致原告受有約10萬元損害：
被告約5年前成立淺組藥房，而非照慣例另成立藥品公司，並將消疤痕軟膏交予淺組販賣，此藥品最早係由原告販賣，違反過去南區會議之口頭共識：被告不能將同樣產品交予其他公司販賣。加上淺組常常更換外務，造成服務斷層，引起客戶不滿，連帶影響販賣相同藥品之原告，造成原告損失10萬元。
（五）被告違反系爭承諾書，自98年3月起至10月止，每月月底禁止出貨約一星期，致其受有約10萬元之損害：
被告於98年11月後，違反系爭承諾書，改為預付現金始能出貨，退回所有原告所交付未到期客戶票，被告違反系爭承諾書禁止出貨，侵害原告出貨之權利，致原告受有約10萬元之損害。
（六）被告於98年3月禁止出貨13天，致客戶無藥可用，原告自行購藥贈送，受有1,100元損害：
嘉義市蔡耳鼻喉科98年3月3日訂貨，被告禁止出貨13天，98年3月16日才出貨，客戶無藥可用，原告購買他廠同成份2瓶去贈送，還向人道歉，損失1,100元。
（七）被告於98年11月初違約退回原告交付98年10月份帳款中未到期票大約有20多萬元，禁止出貨，致原告受有293,084元之預期損失：
被告於98年11月初違約退回原告交付98年10月份帳款中未到期票大約有20多萬元，似有不利於原告之動作，原告自98年11月起受有293,084元之預期損失等語（惟99年5月至同年10月止，被告未出貨致原告受有54萬元之損害部分，原告陳明另於兩造上開確認合約有效與否訴訟中求償）。
（八）以上現在損失與預期損失合計請求被告賠償817,344元。
二、並聲明：被告應給付原告817,344元。
貳、被告則以：
一、兩造間76年3月10日簽訂之經銷商合約已於84年2月屆滿期限，被告亦多次以存證信函通知原告終止合約，且以98年3月3日大甲幼獅郵局第39號存證信函說明日後出貨為無約出貨，並經本院於98年3月8日以98年度訴字第2037號民事判決駁回原告請求確認經銷商合約有效之訴，現由原告上訴至台灣高等法院台中分院審理中。原告曾發生被告出貨後，貨款遲不繳交而發存證信函之情況，加上被告亦有過客戶支票退票，貨款仍在催收中，因此雙方簽訂系爭承諾書後，被告恐遠期支票無法兌現，為保障貨款之收取，遂退回原告所繳交欲入貨款之遠期支票，要求換即期支票。被告亦多次發存證信函告知原告如貨款要以遠期支票付款需提供不動產設定，否則應以現金支付，惟原告一直不予配合。
二、針對原告之請求，被告答辯如下：
（一）關於保證金部分：雖原告主張20萬元係保證金，然被告公司並無保證金之科目，且如依原告貨款，其保證金應為400萬元，非僅20萬元，此純屬原告自行認定。被告本於97年9月3日以大甲幼獅郵局第43號存證信函表示退回20萬元，惟原告拒收，況至98年3月系爭承諾書簽訂前，被告不願占原告便宜，均有依台灣銀行利率支付原告利息，每月1,158元。另關於被告提出之98年2月核對明細最末一行「補自扣利息差額」13,692元，係原告需補給付被告。而原告10多年前提供之店保及公務人員擔保，因2年1次重辦需依新法規，而被告去電告知保證人重辦，對方反而告知不具公務員身分及不續保證，原告已取回保證書，因此目前原告在被告公司未有任何貨款保證。雙方嗣後於98年3月14日簽具系爭承諾書，約明原告必須先付貨款被告始出貨，並同意將原告早期交給被告供經銷出貨款少部分之擔保20萬元，轉為出貨預付款，且支付98年4月預入貨款。
（二）關於以現金付款折讓部分：被告與經銷商或一般出貨商即藥品公司或批發商之付款辦法不定，大多為現金支付，尤其以無提供擔保品者，均以現金支付方式，無折讓或利息問題。被告區分對經銷商之付現係依銀行借款利息再多扣日息0.005％，而給醫院、診所、藥商，則為貨款扣3-5％不等，兩者為不同計算方式，且純屬雙方同意之法，亦即折讓多少係經銷雙方依合約所簽為準，非依任何依據。如原告自97年3月起至98年10月止此段期間付款予被告係交付現金或即期支票，被告應會扣超前息，如被告未給付給原告之前給付之0.0075％日息或0.0055％之日息，被告同意就97年部分給付日息0.0075％予原告；98年部分給付0.0055％日息予原告。惟關於原告97年3月至98年2月份給付現金或即期支票部分，被告確有扣除「超前息」；就98年3月至同年10月原告以現金或即期支票給付帳款部分，被告並未扣超前票期利息，經被告計算後，此段期間應扣之超前利息為25,068元。
（三）關於將歐殺菌200mg等藥品交給萬泰公司經銷部分：兩造間已無經銷合約關係，被告並否認有同意上開產品予原告專賣之情事，況被告目錄產品歐殺菌200mg及西達10mg交萬泰公司代理之含量與經銷部販賣的不同。
（四）成立淺組部分：被告成立淺組藥房為被告經營組織模式，屬內部作業與原告無關，且係因銷售欠佳，由全省經銷業務會議決議交予OTC淺組代理，並無原告主張之南區會議口頭共識部分，被告不知侵害原告何種權利。原告10多年未回被告公司，亦未照被告公司規定參加經銷商每季1-3次業務會議，至被告與經銷商或一般無約出貨商之協商，原告不知其已修改，自無從瞭解被告之作業模式，尤以近10年來藥界受全民健保與醫藥政策轉變，被告身為業者需有因應調整以配合法規及市場變動。
（五）關於禁止出貨部分：原告與被告所簽經銷合約已過時，雙方言明日後為無約出貨。況原告之前曾發生出貨貨款遲不繳交，經被告以存證信函通知之情況。且被告亦發生客戶支票退票，貨款無法收回之情事，目前尚催收中，被告曾多次以存證信函數通知原告如貨款欲以遠期支票支付，須提供不動產設定，否則貨款需以現金支付，惟原告一直不予配合，被告產品深受客戶愛用，原告欲批發被告產品，卻不願與被告簽經銷合約，又要區域保障及貨款ABCD價優惠，被告如不給貨，便以提告要脅，使被告苦不堪言。嗣兩造於98年3月1日簽立系爭承諾書，依系爭承諾書㈡之約定，須原告預付現金，被告才能出貨，因就該時段而言，原告一方面為未簽約客戶，一方面未提供貨款擔保，故須預付現金始能出貨，被告係在求取貨款保障（怕遠期支票不兌現），致不予收取原告所繳交預入貨款的遠期支票，均予退回，要求換即期支票。原告迄不履行系爭承諾書之先預付款再出貨，因此被告未出貨予原告。原告所謂98年以前有三重保證云云，惟其保證人已於數年前失效（該公務員保證人已退休），另20萬元非貨款保證，貨款保證該區域至少須400萬元以上，且如係貨款保證，無須支付利息等語，資為抗辯。
三、並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、本院之判斷：
一、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法民法第184條第1項定有明文。依此規定，侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件（最高法院49年台上字第2323號判例參照）。又侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台上字第752號判例參照）。經查：
（一）關於原告主張被告侵占20萬元保證金利息部分：⒈原告主張：被告自97年3月起至98年10月止，計20個月，
侵占原告置於被告處之20萬元保證金之利息，以被告過去每月給付原告1,158元之利息計算，被告共侵占23,160元等語，固據其提出91年7、8月應報繳款項明細表等為證。
惟被告抗辯：該20萬元係原告早期私下寄予被告公司，表示為貨款保證金，所謂保證金係原告自己之意思，因原告早期未能提供出貨之保證，被告已於97年9月3日寄還予原告，原告又寄還給被告，嗣兩造於98年3月14日簽訂承諾書同意轉為出貨預付款，被告已將之轉入支付98年4月預入貨款等語，並提出存證信函、承諾書及應報繳款項明細表等為證（見本院卷一第148至158頁）。查被告於前揭存證信函、承諾書記載該20萬元為借款，原告雖否認該20萬元為借款，主張係保證金，惟亦表明不爭執被告已於97年9月3日該20萬元寄還予原告，原告又將之寄還給被告，嗣兩造於98年3月14日簽訂承諾書同意轉為出貨預付款之情事（見本院卷一第137頁反面）。雖原告復主張：原告20萬元之保證金雖同意轉入預付款，但因被告要求增加預付款至60萬元，超出系爭承諾書約定之40萬元，因此原告要求將20萬元保證金歸位並退店保，但被告卻轉入帳款扣掉，自係違約，預付款跟帳款不同，預付款須放在公司不動，當然要付利息，因此原告於系爭承諾書上附有但書等語。惟被告一再否認20萬元為保證金，將之寄還原告，原告退回被告後，被告復依前揭承諾書之約定將之抵付原告應給付予被告之貨款，顯見被告確實未要求原告繳交該20萬元作為保證金。而保證金之性質在擔保貨款之給付等，兩造之前縱有約定原告須繳交20萬元之保證金，被告嗣後不再要求原告給付保證金，此對原告有利，自無不可。被告嗣後既將依約該保證金抵付原告應給付予被告之貨款，性質上已將該20萬元返還原告。原告主張：該20萬元既係保證金，應留在最後使用，那有中途扣掉之理云云，無異強迫被告保管該20萬元，並給付利息，並無依據。被告抗辯：兩造業已簽請系爭承諾書，將該20萬元轉為出貨預入款，被告未欠原告該20萬元，自98年3月起至同年10月，何來利息可言等語，尚非無據。是原告再請求被告給付該20萬元之利息，即屬無理由。至於原告主張：其於系爭承諾書附有20萬元同意轉入「預付款」之但書，預付款不得轉入帳款云云，顯見兩造對於預付款之性質認定有差距，應先行解決此部分爭執。
⒉原告雖主張：被告侵占該20萬元保證金之利息云云。惟查
，所謂侵占，依刑法第335條之規定，係意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者。是刑法上之侵占罪，以持有他人之物而實行不法領得之意思為構成條件，自必須所侵占之物，於不法領得以前，即已在其實力支配之下，始與持有之要素相符（最高法院20年上字第1573號判例參照）。本件縱被告依約或依兩造交易之慣例，就原告置於被告處之20萬元有給付利息予原告之情形，而被告未給付，則於被告未給付之前，該金錢利息尚未屬於原告所有，且原告對於被告之該利息債權尚未因清償而消滅，尚難認被告有所謂侵占該利息，致不法侵害原告之權利可言。從而原告依侵權行為之法律關係，請求被告給付自97年3月起至98年10月止，計20個月，侵占20萬元保證金之利息1,158元，於法無據，不應准許。
（二）關於原告主張其以現金付款被告未予折讓並給付原告利息，致原告受有20萬元損失部分：
⒈原告主張：依藥界幾十年來之慣例，如以現金給付貨款，
折讓5％，過去原告以現金給付貨款，被告也是折讓5％，近年是以日息0.0075％計算，最近三個月以來，原告以現金付款被告竟然皆不付利息，以原告每月所付帳款約現金支票客票20萬元以上，暫以20萬元計算，原告每月損失1萬元，自97年3月起算至98年10月止，計20個月，損失約20萬元，係侵害原告之財產權等語，固據其提出陽明醫院領款簽收單、付款條件明細表、佳寶醫院等人簽發予被告之支票影本、被告寄予原告之函文節本、原告經手收款之單據及支票影本等為證（見本院卷一第21-26頁，卷二第28-30頁等）。就此部分，兩造均同意：如原告自97年3月起至98年10月止此段期間付款予被告係交付現金或即期支票，而被告未給付予原告之前給付之0.0075％日息或0.0055％日息，被告同意就97年部分給付日息0.0075％予原告；98年部分給付0.0055％日息予原告等語（見本院卷第223頁反面）。查依被告提出之關於原告之97年3月至98年2月份帳款核對明細表（見本院卷一第230-236頁），就原告給付現金支票，確有扣除「超前息」，如有不扣息月份，亦有說明理由，此部分為原告所不爭執，應堪信屬實，則原告請求被告給付97年3月至98年2月止以現金付款之利息，並無理由。
⒉就98年3月至同年10月原告以現金或即期支票給付帳款，
被告並未扣超前票期利息，經被告計算後，此段期間應扣之超前利息為25,068元，此經被告陳明在卷，並有被告提出之98年3月至同年10月份帳款核對明細表在卷可憑（見本院卷一第237-240頁）。此部分被告既同意給付予原告，性質上核屬於被告就此部分金額為認諾，是原告此部分請求，應予准許。
⒊本件縱依藥界慣例或依兩造交易習慣等，就原告自97年3
月起算至98年10月止，計20個月以現金付款之部分，被告須予以折讓，或給付利息，或超前息，而被告未給付，則於被告未給付之前，該金錢利息尚未屬於原告所，原告主張被告侵害其財產權，要非可採。再者，原告就該金錢利息債權尚未因清償而消滅，原告儘可依約請求，並未受有損害，此部分核屬於債務不履行之爭執，依前揭說明，關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之。且兩造就彼此間之經銷合約存否另案訴訟中，就依系爭承諾書之約定，被告是否仍應給予折讓或超前息尚有爭執，被告因此未為給付，尚難認係故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告。從而原告依侵權行為之法律關係，請求被告給付20萬元之損失，除前揭被告同意給付之25,068元為有理由外，其餘請求於法無據，不應准許。
（三）關於原告主張被告違約將目錄上之歐殺菌200mg與西達10mg藥品，交給萬泰公司經銷，致原告受有約10萬元之損害部分：
原告主張：訴外人萬泰公司成立約10年，自成立後被告公司違約將目錄上之藥品歐殺菌200mg、西達10mg藥品交給萬泰公司經銷，原告則係販賣歐殺菌100mg、西達5mg，此段期間兩造存有經銷合約，依合約原告就前開兩樣藥品具有獨家經銷權，被告此項行為造成原告與萬泰公司削價競爭，影響原告月績及利潤，另美康維他命亦是同情況，該產品原由原告販售100粒包裝，萬泰公司販賣60粒或90 粒包裝，萬泰公司售價較為便宜，客戶不知情，造成原告每年損失約1萬元，10年損失約10萬元，係侵害原告之價格販賣權等語，固據其提出萬泰藥品調劑藥品系列表單為證（見本院卷一第27頁）。惟原告前揭主張係以上開期間兩造有經銷合約，且原告就上開產品有獨家經銷權為前提，此為原告所不爭執。而被告否認有同意將上開藥品交予原告專賣之情事，原告未舉證以實其說，尚難採信。況被告抗辯其交予萬泰公司販賣之藥品成分與包裝均與原告販售者不同，是否亦在原告專賣範圍，亦茲疑義。再者，原告訴請確認兩造間76年3月10日簽訂、79年8月12日續約、82年間續約、84年11月9日續約之嘉義縣市經銷藥品合約繼續有效訴訟，經本院98年度訴字第2037號確認合約有效等事件判決原告敗訴，原告不服上訴後，現由台灣高等法院台中分院99年度上易字第199號審理中，此經原告陳明在卷，復經本院調閱該案卷宗查核屬實。而就上開產品原告是否有獨家經銷權，兩造亦有爭執，此部分亦應屬兩造間之經銷合約糾紛，如原告就上開藥品確有獨家販賣權，被告違約交予他人販售，應屬債務不履行之爭執，依首揭說明，原告應依債務不履行之規定主張權利，尚難認被告有何原告所主張之侵害其價格販賣權之情事。且兩造就此既均有爭執，亦難因此認被告有故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告之情事。從而原告依侵權行為之法律關係，請求被告給付此部分約10萬元之損失，於法無據，不應准許。
（四）關於原告主張被告約在5年前成立藥房淺組，違反共識，致其受有約10萬元之損失部分：
原告主張：被告約5年前成立淺組藥房，而非照慣例另成立藥品公司，並將消疤痕軟膏交予淺組販賣，此藥品最早係由原告販賣，違反過去南區會議之口頭共識：被告不能將同樣產品交予其他公司販賣；加上淺組常常更換外務，造成服務斷層，引起客戶不滿，連帶影響販賣相同藥品之原告，收款時常遭刁難，嘉義市○○路安泰藥局，自95年起不再購買原告藥品；新港振成藥房自99年不再向原告購買消疤痕軟膏，造成原告5年損失10萬元等語。惟被告否認有所謂被告公司不能將同樣的產品給其他公司販賣之南區會議口頭共識，原告未舉證以實其說，尚難採信。況原告縱有違反所謂南區會議口頭共識之情事，亦屬於債務不履行之問題。原告無法證明被告就此部分有故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告之情事，從而原告依侵權行為之法律關係，請求被告給付約10萬元之損失，於法無據，不應准許。
（五）關於原告主張被告違反承諾書，自98年3月起至10月止，每月月底禁止出貨約一星期，致其受有約10萬元之損害；被告於98年3月禁止出貨13天，致客戶無藥可用，原告自行購藥贈送，受有1,100元損害；被告於98年11月初違約退回原告交付98年10月份帳款中未到期票大約有20多萬元，原告受有293,084元之預期損失部分：
⒈原告主張：①原告於系爭承諾書上附有但書「前貳拾萬元
為保證金，柯總欲轉為預付款，敝人原則上同意」，保證金有多項功能，暫撥入預付款亦無不可，後因被告要求更多預付款，超過系爭承諾書所約定之40萬元，變成60萬元，原告要求保證金20萬元歸位，被告無理拒絕，被告於98年11月後，違反系爭承諾書，改為預付現金始能出貨，退回所有原告所交付未到期客戶票，被告違反系爭承諾書禁止出貨，侵害原告出貨之權利，原告於98年3月14日簽系爭承諾書，開給被告二張98年5月3日到期、面額20萬元支票，並非現金，且98年3月至11月帳款原告票期皆是六個月，證明系爭承諾書先付款再出貨，並非預付現金，被告應賠償禁止出貨之損失；被告不出貨，原告自行處理，借貨、送貨、寄貨，一天工作超過12小時，業績、精神均受有損失，計8個月，請求被告賠償10萬元。②嘉義市蔡耳鼻喉科98年3月3日訂貨，被告禁止出貨13天，98年3月16日才出貨，客戶無藥可用，原告購買他廠同成份2瓶去贈送，還向人道歉，損失1,100元。③被告於98年11月初違約退回原告交付98年10月份帳款中未到期票大約有20多萬元，似有不利於原告之動作，原告自98年11月起受有293,084元之預期損失（惟99年5月至同年10月止，被告禁止出貨致原告受有54萬元之損害部分，原告表明於上開確認合約有效與否訴訟求償）等語，固據其提出存證信函、出貨傳真專用表、蔡耳鼻喉科收據、合約書、爭爭承諾書、支票影本、業績表及銷貨統計表等為證。惟被告以：否認原告有預付款60萬元之情事，原告應提出被告簽收之證明，而20萬元為原始保證金，已轉入出貨貨款，兩造未簽經銷合約，被告又未提供貨款保證或設定，每月出貨貨款又達數十萬元，如不支付現金，被告出貨後原告不付款，被告追討無門，因原告為中盤商，被告無法向診所或藥房收款，且先付款再出貨或銀貨兩訖，原告可先接受再訂貨，自由買賣，事前均予告知，並無強迫情事等語置辯，亦提出合約書、存證信函、被告通知原告之函文、系爭承諾書為證。
⒉查兩造於98年3月14日簽訂之系爭承諾書㈡約定：在合約
未經法院判決前，雙方同意無約出貨。㈢約定：但㈡須配合原告先付款再出貨（包括前借井田貳拾萬亦轉預出貨先付款，共40萬元）。㈣約定：98年2月份貨款亦於付款後再㈢出貨等語（見本院卷一第230頁）。由系爭承諾書上開「先付款再出貨」、「預出貨先付款」、「付款後再㈢出貨」之字句，足認被告抗辯：依兩造簽訂系爭承諾書㈡之約定，須原告預付現金，被告才能出貨等語，似非無據。雖原告於系爭承諾書倒數第二行加註：前貳拾萬元為保證金，柯董欲轉為「預付款」，敝人原則上同意等語之字句，並主張：預付款與帳款不同，預付款是放在公司不動，當然要付利息，因此原告在系爭承諾書上附有但書「前貳拾萬元為保證金，柯總欲轉為預付款，敝人原則上同意」云云。惟原告所謂：預付款是放在公司不動，當然要付利息云云，似與系爭承諾書之約定不同，足見兩造對於依系爭承諾書之約定，在經銷合約未經法院判決確定，雙方同意無約出貨之前提是否須原告預付現金，被告才能出貨之解讀不同，此部分與經銷合約同，仍有待釐清。如依約被告確不能將20萬元轉入帳款、原告無須給付現金，被告即應出貨，亦屬於被告違反系爭承諾書約定之問題，應屬於債務不履行之爭執，尚難認被告有何原告所主張之侵害其出貨權利之情事。
⒊原告陳稱：原告支付被告之貨款，98年6月份帳款係開立
98年12月5日到期、256,227元支票，98年7月份帳款係開立99年1月5日到期、96,534元支票，98年8月份帳款係開立99年2月5日到期、233,572元支票，98年9月帳款係開立99年3月5日到期、107,555元支票，98年10月帳款原開立99年4月5日到期、23,530元支票，嗣因被告退回支票中未到期者，原告乃改開原告本人238,290元支票，皆是六個月票期，幾十年來都是如此；98年3月至11月帳款本人票期皆是六個月，證明承諾書先付款再出貨，並非預付現金等語，顯見依原告之主張，其自98年並未以現金給付被告貨款（惟原告應有部分帳款係以現金或即期支票給付，參前揭有關原告請求折讓利息部分之論述）。如依系爭承諾之約定，確須原告預付現金，被告始能出貨等情，在原告未以現金給付貨款之情況下，被告未出貨，即非無據。準此，兩造簽訂系爭承諾書，雙方同意無約出貨之前提是否須原告預付現金，被告始願出貨，此部分約定既有爭執，在該爭執未釐清前，被告縱有因原告未給付現金因而未出貨之情事，要難因此認被告有故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告之情事。從而原告依侵權行為之法律關係，請求被告給付禁止出貨約10萬元、1,100元之現在損失及293,084元之預期損失，於法無據，不應准許。
二、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告賠償上開損害合計817,344元，除其中25,068元，被告同意給付，應予准許外，其餘請求為無理由，應予駁回。
三、本件原告勝訴部分係所命給付之金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行；被告陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
四、本件原告係依侵權行為之法律關係請求損害賠償，其請求之範圍如上所述，此經原告陳明在卷（見本院卷一第91頁反面、卷二第152頁反面、第172頁反面）。是兩造間之經銷合約是否存在及被告漲價部分是否有據，不在本件審理範圍。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
肆、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項。中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
民事第三庭 法 官 黃渙文正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
書記官 賴亮蓉